圖片作品訴訟證據(jù)分析與存證建議

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作者：瞿筠 李杰

原標(biāo)題：圖片作品訴訟證據(jù)分析與存證建議

根據(jù)中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2019）顯示，2019年，法院新收著作權(quán)案件293066件，相對(duì)于2018年，同比上升49.98%。被侵權(quán)方應(yīng)當(dāng)收集什么的證據(jù)才能獲得法院的支持呢？法院審理圖片著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，通常從要件審查、侵權(quán)認(rèn)定、損害賠償三個(gè)方向分段式審理，本文也按照此類(lèi)審理思路，以被侵權(quán)方證據(jù)收集角度對(duì)相關(guān)公開(kāi)的裁判案例進(jìn)行剖析，以期尋找其中的普適性?xún)?nèi)容供相關(guān)人員參考。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，越來(lái)越多的圖片作品被廣泛傳播。不少企業(yè)或個(gè)人為了貪圖便利，會(huì)從網(wǎng)上隨意下載圖片資源為自身所用，導(dǎo)致了圖片著作權(quán)侵權(quán)事件頻發(fā)的現(xiàn)狀。根據(jù)中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2019）顯示，2019年，法院新收著作權(quán)案件293066件，相對(duì)于2018年，同比上升49.98%。

一方面，據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示【1】，圖片著作權(quán)侵權(quán)案件（這里的圖片分為攝影作品、美術(shù)作品和圖形作品）多發(fā)生在公司之間，在2018.10.17-2019.04.17的半年內(nèi)，1715份圖片著作權(quán)侵權(quán)案件中，一審原告勝訴率高達(dá)92.72%，獲賠金額高達(dá) 1093.04788萬(wàn)元。這樣的勝訴率和獲賠金額鼓勵(lì)不少被侵權(quán)的企業(yè)紛紛拿起法律的武器。另一方面，自2019年黑洞事件以來(lái)，最高法表態(tài)要嚴(yán)格審查圖片作品的首次發(fā)表時(shí)間和權(quán)利歸屬證據(jù)，并依據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的證據(jù)規(guī)則，嚴(yán)格審核原告提供的訴訟證據(jù)。

那么，被侵權(quán)方應(yīng)當(dāng)收集什么的證據(jù)才能獲得法院的支持呢？法院審理圖片著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，通常從要件審查、侵權(quán)認(rèn)定、損害賠償三個(gè)方向分段式審理，本文也按照此類(lèi)審理思路，以被侵權(quán)方證據(jù)收集角度對(duì)相關(guān)公開(kāi)的裁判案例進(jìn)行剖析，以期尋找其中的普適性?xún)?nèi)容供相關(guān)人員參考。

一、圖片著作權(quán)侵權(quán)案例分析

（一）權(quán)屬證據(jù)分析

圖片著作權(quán)侵權(quán)案件的要件審查中，關(guān)于爭(zhēng)議作品是否構(gòu)成“著作”，也就是對(duì)于要件審查部分，其實(shí)并不存在太大分歧，爭(zhēng)議一般在于原告是否具有起訴的主體資格，即原告需要提供權(quán)屬證據(jù)證明自己的著作權(quán)人身份。法院對(duì)于原告是否屬于著作權(quán)人的主張，要求原告提供初步證據(jù)證明其著作權(quán)權(quán)屬。根據(jù)北京高院2018年發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》規(guī)定：“在無(wú)相反證據(jù)的情況下，根據(jù)作品的署名推定權(quán)利歸屬。當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書(shū)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的證明、取得權(quán)利的合同、符合行業(yè)慣例的權(quán)利人聲明等，可以作為證明權(quán)利歸屬的初步證據(jù)?！?/p>

1.  法院易采信的證據(jù)

檢索得到的案件中權(quán)利人經(jīng)法院確認(rèn)，主張獲得支持的部分，為證明其主張，權(quán)利人一般都應(yīng)提交以下幾類(lèi)證據(jù)：

1)  作品登記相關(guān)著作權(quán)證書(shū)，如：作品登記證書(shū)、著作權(quán)聲明、作品登記證等，該類(lèi)登記證書(shū)經(jīng)登記后，配合發(fā)表證明材料和創(chuàng)作過(guò)程記錄材料使用；

2)  著作權(quán)人創(chuàng)作圖片作品的相關(guān)創(chuàng)作材料原始記錄，一般有：圖片原稿、膠片、涉案作品原始底片數(shù)碼光盤(pán)及網(wǎng)絡(luò)打印件等；

3)  部分著作權(quán)人會(huì)將自己的相關(guān)創(chuàng)作材料原始記錄進(jìn)行公證，相關(guān)公證文書(shū)證明力較高，一般有：公證書(shū)、版權(quán)確認(rèn)及授權(quán)書(shū)的公證書(shū)（二次授權(quán)等情況）等；

4)  其他：雙方當(dāng)事人身份證明的一般證據(jù)材料（程序?qū)彶椋?/p>

5)  此外，當(dāng)權(quán)利人不是著作權(quán)人，主張通過(guò)授權(quán)或許可的方式擁有圖片的著作權(quán)后，將提供相關(guān)授權(quán)或許可證明材料，如：委托創(chuàng)作合同、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、聲明書(shū)等。

通常，以上證據(jù)提供兩類(lèi)以上并可相互印證形成證據(jù)鏈條的，即可證明原告主體適格性。

◎ 委托創(chuàng)作中，原圖信息與合作方協(xié)議相印證。

【案號(hào)】（2019）京0491民初19514號(hào)

【裁判文書(shū)摘錄】

本案中，原告提供了涉案圖片的電子版、信息合作協(xié)議、特約拍攝合作協(xié)議、圖片著作權(quán)歸屬確認(rèn)函等證據(jù)，以上證據(jù)可以相互印證，能夠形成完整的證據(jù)鏈條，在無(wú)相反證據(jù)的情況下，本院認(rèn)定原告享有涉案圖片包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的著作權(quán)，除法律規(guī)定的情形外，他人未經(jīng)許可不得擅自使用涉案圖片。

◎ 即使取得原圖底片在起訴后，不影響獲得著作權(quán)相關(guān)權(quán)利。

 【案號(hào)】（2019）京0491民初19514號(hào)

【裁判文書(shū)摘錄】

有權(quán)公司給原告出具的《授權(quán)委托書(shū)》、《圖像膠片交接確認(rèn)書(shū)》和原告持有的涉案膠片等可以相互印證，能夠形成完整的證據(jù)鏈條，在無(wú)相反證據(jù)的情況下，可以證明原告享有涉案圖片的著作權(quán)。且根據(jù)《授權(quán)委托書(shū)》，原告獲得涉案作品底片并非獲得作品授權(quán)的先決條件，故被告出版社使用在先、原告取得底片在后的事實(shí)均不影響原告依據(jù)獲得的授權(quán)提起本案訴訟。

2. 法院易駁回的證據(jù)

通過(guò)檢索發(fā)現(xiàn)，法院之所以駁回原告的權(quán)屬證據(jù)，主要原因在于證據(jù)本身孤立，沒(méi)有形成證據(jù)鏈條。

◎ 僅提供著作權(quán)登記、未提供原圖等佐證

【案號(hào)】（2019）粵0192民初1189-1191號(hào)

【裁判文書(shū)摘錄】

原告僅提交了《作品登記證書(shū)》和網(wǎng)站展示截圖，無(wú)法提交涉案圖片的底稿及具體信息、實(shí)際拍攝者的相關(guān)情況、拍攝花絮等其他相應(yīng)的證據(jù)予以佐證，故其提交的《作品登記證書(shū)》和網(wǎng)站展示截圖這一初步證據(jù)尚不足以證實(shí)其為涉案圖片的著作權(quán)人的主張，理應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

由上述案件可知作品登記證書(shū)不能作為認(rèn)定攝影作品著作權(quán)歸屬的唯一證據(jù)，權(quán)利主張人應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確：圖片的實(shí)際拍攝者并提交合理格式原圖或高精度原圖及圖片信息、拍攝花絮、作品發(fā)表的時(shí)間及方式以及同時(shí)期拍攝的同系列圖片等證據(jù)加以佐證。

（二）侵權(quán)證據(jù)分析

目前來(lái)說(shuō)，原告舉證的侵權(quán)行為證據(jù)主要為被告未經(jīng)同意，擅自使用原告圖片的證據(jù)材料，一般有如下幾類(lèi)：

1．將侵權(quán)載體進(jìn)行公證后的公證證明，既包括傳統(tǒng)的公證處出具的紙質(zhì)公證書(shū)，在不少案例中，也有可信時(shí)間戳認(rèn)證證書(shū)及隨附光盤(pán)、互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)址公開(kāi)查詢(xún)記錄、網(wǎng)站搜索打印頁(yè)等；

2．原告向被告發(fā)送的維權(quán)證明函件，如：維權(quán)函（包括快遞底單及EMS郵寄回執(zhí)）、往來(lái)郵件、郵箱發(fā)送維權(quán)函頁(yè)面截屏等；

3．被告的微博、公眾號(hào)侵權(quán)截圖或相關(guān)侵權(quán)材料等。

司法實(shí)踐中，此類(lèi)案件的爭(zhēng)議點(diǎn)和難點(diǎn)往往在于侵權(quán)行為是否發(fā)生。侵權(quán)行為部分證明難度較大，且具有一些免責(zé)事由，因此不少案例中被告的防守重心都在于對(duì)侵權(quán)行為做抗辯。

1. 有效抗辯理由

◎ 開(kāi)放性的公共景點(diǎn)拍攝的相似圖片不構(gòu)成侵權(quán)

【案號(hào)】（2014）穗越法知民初字第66號(hào)

【裁判文書(shū)摘錄】

雖然兩者在光線明暗度方面相似，但二者華表上的動(dòng)物朝向及翼根與翼尖所在位置均相反，且廣告中華表上的圖案無(wú)法看清，故不能證明二者是同一圖片。

原告主張后者中的華表是經(jīng)過(guò)翻轉(zhuǎn)技術(shù)處理而成，但未能提供證據(jù)證實(shí)，且天安門(mén)華表屬于開(kāi)放性的公共景點(diǎn)，任何人均可拍攝出基本一致的圖片，故本院對(duì)原告主張涉案廣告中使用的華表圖片與其權(quán)利圖片相同的意見(jiàn)不予接納。綜上，原告要求被告承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，理?yè)?jù)不足，本院不予支持。

◎ 受委托創(chuàng)作作品的著作權(quán)人創(chuàng)作的同一作品，為同一宣傳目的，在不同媒體平臺(tái)或渠道上宣發(fā)，不侵犯作品發(fā)表權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

【案號(hào)】（2017）滬0110民初27174號(hào)

【裁判文書(shū)摘錄】

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，本案訟爭(zhēng)的攝影作品……從其產(chǎn)生和內(nèi)容來(lái)看，是作者受他人的委托而創(chuàng)作的作品，其性質(zhì)應(yīng)屬于委托作品。

首先，第三人委托原告對(duì)活動(dòng)進(jìn)行拍攝的目的就是為了該活動(dòng)的宣傳及推廣，原告應(yīng)該預(yù)料到……，現(xiàn)第三人委托被告線上宣發(fā)活動(dòng)時(shí)使用涉案作品，符合委托創(chuàng)作的特定目的；

其次，原告及第三人簽訂的《拍攝服務(wù)協(xié)議》未約定使用作品范圍，…在該公眾號(hào)及網(wǎng)站使用涉案作品并未超出委托創(chuàng)作的特定范圍；

最后，原告無(wú)證據(jù)證明被告為自身的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)或宣傳推廣使用涉案作品。綜上，本院認(rèn)定，涉案作品的著作權(quán)人為原告，被告受第三人委托在微信公眾號(hào)及網(wǎng)站上使用涉案作品對(duì)活動(dòng)進(jìn)行宣發(fā)，屬于第三人在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)使用涉案作品，依法可免費(fèi)使用，故被告不侵犯涉案作品的發(fā)表權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

◎ 用戶(hù)在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)布侵權(quán)圖片，權(quán)利人未向該平臺(tái)發(fā)送權(quán)利通知及經(jīng)通知后平臺(tái)已經(jīng)采取刪除等措施的，不支持被侵權(quán)方向平臺(tái)索賠的訴請(qǐng)。

案例一：

【案號(hào)】（2019）京0491民初12849號(hào)

【裁判文書(shū)摘錄】

被告作為微博的經(jīng)營(yíng)者，對(duì)其平臺(tái)所出現(xiàn)的涉案作品的事實(shí)不持異議，但主張涉案作品系第三方用戶(hù)自行上傳發(fā)布，并對(duì)該注冊(cè)用戶(hù)信息予以披露。原告未提交證據(jù)證明被告對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了編輯、修改，或者予以特別推薦、排名等。因此，本院對(duì)于被告的上述意見(jiàn)予以采信。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款規(guī)定，原告未舉證證明在起訴至法院前已通知被告對(duì)涉案作品采取相關(guān)必要措施而其未及時(shí)采取。被告在接到起訴狀后對(duì)侵權(quán)圖片進(jìn)行了查找，并未找到涉案內(nèi)容的存在；訴訟中，原告亦認(rèn)可無(wú)法找到涉案作品及相關(guān)內(nèi)容。被告向原告提供了涉案用戶(hù)的注冊(cè)信息，故可以認(rèn)定被告已盡到通知?jiǎng)h除等合理注意義務(wù)。對(duì)于原告主張被告侵權(quán)并要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。

案例二：

【案號(hào)】（2017）京0108民初28327號(hào)

【裁判文書(shū)摘錄】

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供信息存儲(chǔ)空間，供服務(wù)對(duì)象通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，被告作為該信息存儲(chǔ)空間的提供者，明確表示該信息存儲(chǔ)空間是為服務(wù)對(duì)象所提供，并公開(kāi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱(chēng)、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址，其不知道也沒(méi)有合理理由應(yīng)當(dāng)知道第三方提供的圖片系他人作品，且其接到權(quán)利人通知后，刪除了涉案圖片。

對(duì)于圖片上水印的問(wèn)題，系圖片提供者上傳圖片時(shí)自動(dòng)生成，不能視為對(duì)作品署名的意思表示，故被告對(duì)其用戶(hù)上傳的圖片的侵權(quán)行為不承擔(dān)賠償責(zé)任。

◎ 根據(jù)平臺(tái)規(guī)則，如第三方平臺(tái)收到訴訟通知后才進(jìn)行刪除等措施，也有較大幾率被認(rèn)為屬于“合理時(shí)間”刪除，如無(wú)明顯損失依據(jù)，法院不支持原告索賠請(qǐng)求。

案例三：

【案號(hào)】（2015）東民（知）初字第05653號(hào)

【裁判文書(shū)摘錄】

 “百度百科”系被告經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)網(wǎng)友發(fā)布在其平臺(tái)內(nèi)的詞條內(nèi)容負(fù)有一定的審核義務(wù)，該義務(wù)體現(xiàn)在如果發(fā)布的內(nèi)容存在色情、暴力、恐怖、反動(dòng)、不文明、違背倫理道德內(nèi)容及具有惡意、無(wú)聊等內(nèi)容的詞條或評(píng)論進(jìn)行刪除或經(jīng)舉報(bào)后刪除，如果通過(guò)一般性審查無(wú)法判斷詞條內(nèi)容是否存在侵權(quán)，則權(quán)利人應(yīng)向被告提出申請(qǐng)，由被告對(duì)詞條內(nèi)容予以刪除。

本案中，被告提交的相關(guān)證據(jù)可以證明涉案侵權(quán)圖片系網(wǎng)友上傳，且不屬于被告審查義務(wù)范圍內(nèi)存在色情、暴力、恐怖、反動(dòng)等方面的內(nèi)容，而原告未提交證據(jù)證明被告有合理理由應(yīng)當(dāng)知道涉案圖片侵權(quán)，以及在起訴前根據(jù)被告提供的投訴方式進(jìn)行過(guò)投訴或者通過(guò)向被告提交書(shū)面通知的方式要求被告刪除涉案侵權(quán)作品；而本案立案后本院于2015年4月27日向被告送達(dá)起訴書(shū)后，被告于2015年5月6日通過(guò)公證的證據(jù)保全方式證明已刪除“百度百科”上的涉案侵權(quán)圖片。

現(xiàn)有證據(jù)可以證明被告作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為符合上述規(guī)定，被告已在相對(duì)合理的時(shí)間內(nèi)刪除了原告認(rèn)為侵權(quán)的作品，故本院認(rèn)為被告已履行了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)盡的法律義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2. 無(wú)效抗辯理由

◎ 圖片購(gòu)自第三方網(wǎng)站，且未曾營(yíng)利

【案號(hào)】(2016)京0102民初1800號(hào)

【裁判文書(shū)摘錄】

法院認(rèn)為，侵權(quán)人辯稱(chēng)其所使用的涉案圖片購(gòu)自第三方網(wǎng)站，但其并未取得包括權(quán)利人（原告）在內(nèi)的任何權(quán)利人的授權(quán)許可。其在無(wú)法確定涉案圖片作者及未征得許可的情況下，以下載方式使用互聯(lián)網(wǎng)上來(lái)源不明的作品，在主觀上明顯存在過(guò)錯(cuò)，對(duì)侵權(quán)人是公益性組織、涉案雜志不存在盈利的辯論意見(jiàn)，本院不予支持。

（三） 賠償證據(jù)分析

實(shí)踐中，賠償證據(jù)時(shí)著作權(quán)人主張經(jīng)濟(jì)損失的證據(jù)材料，一般被采納的包括： 

1．著作權(quán)人聘請(qǐng)律師的證據(jù)材料，如：委托代理協(xié)議、律師費(fèi)轉(zhuǎn)賬憑證及律師費(fèi)發(fā)票等；

2．著作權(quán)人購(gòu)買(mǎi)相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品的費(fèi)用憑證，如：圖片委托合同及發(fā)票、電子發(fā)票和購(gòu)物小票等；

3．著作權(quán)人就侵權(quán)行為進(jìn)行公證的費(fèi)用憑證，如：公證費(fèi)發(fā)票等。

至于其它費(fèi)用，法院會(huì)按以下規(guī)則裁判：

◎ 考慮主觀惡性。

【案號(hào)】(2017)蘇01民終6130號(hào)、(2016)京0102民初1800號(hào)

【裁判文書(shū)摘錄】

一審法院綜合考量涉案圖片設(shè)計(jì)的難易程度、藝術(shù)價(jià)值、原告同類(lèi)圖片的許可使用費(fèi)價(jià)格及為制止侵權(quán)行為所支付的必要費(fèi)用，侵權(quán)公司的經(jīng)營(yíng)規(guī)模、侵權(quán)次數(shù)及當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平等多方面因素，確定賠償數(shù)額，符合法律規(guī)定，較為合理。況且，從本案事實(shí)來(lái)看，被告利用特定的條件實(shí)施侵權(quán)行為，其主觀故意明顯，惡性較大。因此，被告認(rèn)為一審法院確定的賠償數(shù)額過(guò)高的上訴理由不能成立，仍維持原判。（200000元人民幣）

◎ 金額視具體案件情節(jié)而定

 【案號(hào)】（2016）京0102民初19610號(hào)

【裁判文書(shū)摘錄】

關(guān)于損失賠償數(shù)額，因原告提交的南京市玄武區(qū)人民法院（2015）玄知民初字第3號(hào)民事判決書(shū)與本案被告訴訟主體、涉案作品、涉案被告侵權(quán)行為影響范圍均有不同，亦不能作為本案中經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算依據(jù)。由于以現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法確定權(quán)利人的實(shí)際損失抑或侵權(quán)人的違法所得，本院將結(jié)合涉案攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性程度、被告出版社的使用方式、影響范圍等因素，在法定限額內(nèi)依法酌定賠償數(shù)額。對(duì)于原告主張的因本案維權(quán)支出的律師費(fèi)，本院將綜合該項(xiàng)開(kāi)支的合理性、必要性依法予以部分支持。

二、著作權(quán)人存證的思路和建議

目前，不少企業(yè)紛紛創(chuàng)作自己的圖片作品，但是由于缺乏專(zhuān)門(mén)的管理人員或是作品創(chuàng)作證據(jù)留存意識(shí)不高，導(dǎo)致出現(xiàn)作品侵權(quán)事件時(shí)，由于證據(jù)不足而難以維權(quán)的情況。本文通過(guò)上述的分析，提出一些企業(yè)日常創(chuàng)作證據(jù)留存建議，供相關(guān)人員參考。

（一）著作權(quán)權(quán)屬證據(jù)的留存

根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。那么，在著作權(quán)侵權(quán)訴訟案中，此條規(guī)定就意味著原告必須首先證明自己是該作品的權(quán)利人。

2002年《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、作品登記證書(shū)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谒痉ń忉尯推浜蟮呐袥Q中，都表達(dá)了一個(gè)明顯的傾向：即減輕著作權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，降低維權(quán)成本，加強(qiáng)對(duì)著作權(quán)的保護(hù)。盡管如此，著作權(quán)權(quán)屬證據(jù)仍是解決爭(zhēng)議的基礎(chǔ)。

需要指出的是，著作權(quán)權(quán)屬證明雖然是用來(lái)向侵權(quán)行為主張權(quán)利的第一步，但是相關(guān)證據(jù)的形成時(shí)間是在侵權(quán)行為產(chǎn)生之前，并且是在日常的創(chuàng)作或者取得權(quán)利的過(guò)程中早已形成?，F(xiàn)依照著作權(quán)來(lái)源以及產(chǎn)生流程，就如何證明權(quán)屬以及留存證據(jù)分析如下：

◎ 記錄員工作品的創(chuàng)作過(guò)程

◎ 記錄委托作品的形成和交付過(guò)程

◎ 重視原圖原件和素材的保存

◎ 留存作品對(duì)外公示的證據(jù)，包括發(fā)表、使用或登記的記錄

1. 記錄員工創(chuàng)作的過(guò)程

按照之前對(duì)于著作權(quán)權(quán)屬證據(jù)分析的建議，此處在創(chuàng)作過(guò)程前應(yīng)該已經(jīng)具有證據(jù)證明創(chuàng)作的動(dòng)機(jī)以及起因，如能同時(shí)對(duì)于創(chuàng)作過(guò)程進(jìn)行一定的記錄，加上最后原件作品，整個(gè)創(chuàng)作過(guò)程就已經(jīng)形成了證據(jù)鏈條。

建議：

（1） 在公司規(guī)章制度（例如，對(duì)于設(shè)計(jì)職位的聘用采用職位說(shuō)明的形式、或是在部門(mén)規(guī)章中明確部門(mén)職責(zé)）中對(duì)于設(shè)計(jì)部作品創(chuàng)作進(jìn)行詳細(xì)描述，以確定創(chuàng)作意圖的發(fā)生。

（2） 對(duì)于某項(xiàng)具體任務(wù)的創(chuàng)作要求和指令做出記錄，例如使用下達(dá)《設(shè)計(jì)任務(wù)書(shū)》《職務(wù)創(chuàng)作委派書(shū)》等；要求某項(xiàng)設(shè)計(jì)負(fù)責(zé)人就設(shè)計(jì)項(xiàng)目在團(tuán)隊(duì)工作日志進(jìn)行記錄并且更新，使創(chuàng)作過(guò)程的發(fā)生和流程都清晰可見(jiàn)。

（3） 以素材庫(kù)為依據(jù)，所有入庫(kù)的素材，其底稿，圖片原稿等都必須使用時(shí)間戳存證才可以進(jìn)入素材庫(kù)；同時(shí)將原作品相關(guān)的重要草稿或材料要做物理性保存，如將作品原始底片以及修改記錄刻錄進(jìn)數(shù)碼光盤(pán)及產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)打印件等。

2. 記錄委托作品的形成和交付過(guò)程

（1） 為明確權(quán)屬，在簽訂合同時(shí)需查明被委托方的資質(zhì)，包括：被委托方與員工職務(wù)作品如何約定、是否具有授權(quán)等。如被委托方提供員工授權(quán)或是相關(guān)作品的權(quán)利約定，或是具有完整著作權(quán)的權(quán)利聲明書(shū)，應(yīng)要求對(duì)方提供書(shū)面證明并且將復(fù)印件保存起來(lái)，作為授權(quán)方的具有相應(yīng)著作權(quán)和授權(quán)合法性的證據(jù)。

（2） 在授權(quán)來(lái)源的委托創(chuàng)作合同、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，對(duì)于創(chuàng)作作品內(nèi)容進(jìn)行更詳細(xì)的約定，使合同的作品具有明確指向。

（3） 如有涉及到肖像權(quán)等權(quán)利的部分，也應(yīng)在收集肖像權(quán)授權(quán)的同時(shí)，記錄下相關(guān)人員的信息，配合授權(quán)書(shū)一起使用。

（4） 委托成果需要有詳細(xì)記錄和留存?？梢院贤幸蟛捎弥付ㄠ]件等方式進(jìn)行委托成果傳送，在收到相關(guān)文件時(shí)連同郵件一起存證。在委托合同中也注意細(xì)節(jié)，可以要求被委托方除網(wǎng)絡(luò)傳輸外，也進(jìn)行光盤(pán)刻錄。

3. 保存原圖原件和相關(guān)素材

原圖原稿以及作品的RAW格式屬于較為關(guān)鍵的證據(jù)，不僅其內(nèi)容是著作權(quán)保護(hù)的依據(jù)，其呈現(xiàn)形式也應(yīng)當(dāng)具有合理格式而且未被篡改。

建議：

（1） 對(duì)于存證的原圖不做任何修改，成立一個(gè)專(zhuān)門(mén)文件負(fù)責(zé)保存。

（2） 成立專(zhuān)門(mén)的素材庫(kù)管理辦法，具體為：對(duì)所有入庫(kù)素材進(jìn)行編號(hào)且檢查相關(guān)證明是否完整、規(guī)定所有素材未經(jīng)允許不得提前公開(kāi)發(fā)表、素材出庫(kù)時(shí)負(fù)責(zé)人再次檢查如修改時(shí)間或者其它證明材料的完整性。

4. 公示作品

要求公示，除了增強(qiáng)作品公信力外，這是因?yàn)橹鳈?quán)侵權(quán)在法理上采取“接觸+實(shí)質(zhì)性近似”的判定標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利人至少應(yīng)該舉證證明作品已經(jīng)公開(kāi)，或更進(jìn)一步提供相關(guān)作品具有一定知名度的證據(jù)，從而方便推定在后實(shí)質(zhì)性近似使用者，具有接觸其在先作品的可能性。因此，向外界進(jìn)行權(quán)利公示也是權(quán)利保障步驟之一。

建議：

（1） 對(duì)于一些在網(wǎng)站發(fā)布的圖片盡量添加公司logo，作為相關(guān)人為著作權(quán)人的初步證明。另外需注意，并非所有帶水印的圖片都構(gòu)成作品，只有企業(yè)在自己創(chuàng)作的作品上打上水印，此時(shí)水印的標(biāo)注才有署名的意義。

（2） 部分著作權(quán)人會(huì)將自己的相關(guān)創(chuàng)作材料原始記錄進(jìn)行公證，相關(guān)公證文書(shū)證明力較高，一般有：公證書(shū)、版權(quán)確認(rèn)及授權(quán)書(shū)的公證書(shū)（二次授權(quán)等情況）。

（3） 可以進(jìn)行版權(quán)登記，并在該類(lèi)登記證書(shū)經(jīng)登記后，配合發(fā)表證明材料和創(chuàng)作過(guò)程記錄材料使用。

（4） 嘗試一些第三方存證機(jī)構(gòu)。如可信時(shí)間戳、區(qū)塊鏈存證技術(shù)等，靈活存證。

綜上，在進(jìn)行一系列著作權(quán)保護(hù)后，我們已經(jīng)擁有以下權(quán)屬證據(jù)：

為完成對(duì)于著作權(quán)的整個(gè)流程的存證保護(hù)，需要繼續(xù)收集的證據(jù)主要為兩個(gè)部分，即侵權(quán)行為證據(jù)和損害賠償依據(jù)。

（二）侵權(quán)行為的證據(jù)留存

根據(jù)民法上侵權(quán)行為理論，一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有四：行為的違法性；損害事實(shí)的存在；違法行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系；行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)。侵犯著作權(quán)的行為顯而易見(jiàn)地屬于侵權(quán)行為的一種，那么它也是由這四個(gè)要件構(gòu)成的。而侵權(quán)行為是否違法、侵權(quán)行為是否存在、侵權(quán)行為是否與損害后果之間有因果關(guān)系，證明點(diǎn)都在于對(duì)于侵權(quán)事實(shí)本身的記錄。

1. 證明侵權(quán)行為發(fā)生

侵權(quán)行為各有不同，需要取證的具體內(nèi)容也不同。

建議：

(1). 侵權(quán)行為的記錄：線上侵權(quán)需要整個(gè)侵權(quán)網(wǎng)頁(yè)的瀏覽過(guò)程視頻、侵權(quán)部分截圖、網(wǎng)站搜索打印頁(yè)、網(wǎng)址查詢(xún)記錄等；線下侵權(quán)需要對(duì)于侵權(quán)行為地點(diǎn)的拍照和錄像，也要記錄營(yíng)業(yè)執(zhí)照等；如涉及產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)，則需要購(gòu)買(mǎi)記錄、發(fā)票、對(duì)應(yīng)快遞單號(hào)等。

(2). 侵權(quán)行為記錄的形式要求：公證處的公證證明和可信時(shí)間戳認(rèn)證，此類(lèi)證據(jù)的證明力更高；

(3). 著作權(quán)人向侵權(quán)人發(fā)送的維權(quán)證明函件，如：維權(quán)函，包括快遞底單及EMS郵寄回執(zhí)、往來(lái)郵件、郵箱發(fā)送維權(quán)函的頁(yè)面截屏等；

(4). 侵權(quán)的行為也可能體現(xiàn)在侵權(quán)人的微博、公眾號(hào)侵權(quán)截圖等。

2. 證明侵權(quán)人的身份

在訴訟中，需提供指明侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)身份證明的材料，如：網(wǎng)域名稱(chēng)注冊(cè)證明、工業(yè)和信息化部的ICP/IP地址/域名信息備案查詢(xún)等，結(jié)合具體個(gè)案決定。最終呈現(xiàn)的形式應(yīng)具備法院的要求，應(yīng)包括名稱(chēng)、法人、統(tǒng)一社會(huì)信用代碼。

（三）損害證明

發(fā)生損害的證據(jù)也屬于證明侵權(quán)行為的危害后果的證據(jù)。對(duì)于損害證明，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償認(rèn)定的原則包括兩個(gè)原則：全面賠償原則及法定賠償原則。

1. 證明全面賠償原則下的損害

全面賠償原則為主要原則，根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第四十九條第一款的規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)行為人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支?！?/p>

建議：

（1） 計(jì)算侵權(quán)方的產(chǎn)品銷(xiāo)量、網(wǎng)站訪問(wèn)量和相關(guān)數(shù)據(jù)；

（2） 估算侵權(quán)行為開(kāi)始時(shí)間，計(jì)算該段時(shí)間內(nèi)可能存在的預(yù)期利益損失；

（3） 提供維權(quán)的支出材料：例如律師的證據(jù)材料（委托代理協(xié)議、律師費(fèi)轉(zhuǎn)賬憑證及律師費(fèi)發(fā)票等）、購(gòu)買(mǎi)相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品的費(fèi)用憑證（圖片委托合同及發(fā)票、電子發(fā)票和購(gòu)物小票等）、侵權(quán)行為支出的公證費(fèi)用憑證（公證費(fèi)發(fā)票、時(shí)間戳發(fā)票等）。

2. 證明法定賠償原則下的損害

法定賠償原則，是著作權(quán)侵權(quán)損害賠償認(rèn)定的另一項(xiàng)原則。具體是指，在權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的違法所得無(wú)法確定的情況下，由法院考慮各方面因素綜合酌定損失賠償額。

根據(jù)北京高院在2020年4月發(fā)布的《關(guān)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見(jiàn)及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》（下稱(chēng)“《裁判標(biāo)準(zhǔn)》”）可知，針對(duì)著作權(quán)侵權(quán)案件的法定賠償，一般考慮因素包括作品的獨(dú)創(chuàng)性、創(chuàng)作成本、作品或者作者的知名度、作品的潛在市場(chǎng)價(jià)值、取得相關(guān)權(quán)利付出的合理成本、許可使用費(fèi)、侵權(quán)情節(jié)、被告主觀過(guò)錯(cuò)等因素。針對(duì)美術(shù)作品，除了一般考慮因素之外，還存在特別的考慮因素：美術(shù)作品的類(lèi)型、侵權(quán)商品中美術(shù)作品的貢獻(xiàn)率等；針對(duì)攝影作品，特別的考慮因素包括攝影作品的拍攝難度、攝影作品的清晰度（格式、尺寸）、后期制作成本、被訴侵權(quán)作品清晰度、侵權(quán)商品中攝影作品的貢獻(xiàn)率等。

根據(jù)《著作權(quán)法》第四十九條第二款的規(guī)定“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬(wàn)元以下的賠償?！贝颂幍?0萬(wàn)元是指同一個(gè)侵權(quán)行為，多個(gè)侵權(quán)行為的賠償數(shù)額可以將上限疊加。很多案件中，權(quán)利人損失或者侵權(quán)方獲利都難以證明，因此對(duì)于法定損害賠償?shù)淖C據(jù)仍需要認(rèn)真準(zhǔn)備，不能只主張法定損害賠償而不提交相關(guān)證據(jù)。根據(jù)北京高院的《裁判標(biāo)準(zhǔn)》，原告直接依據(jù)法定賠償方法請(qǐng)求損害賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)說(shuō)明適用法定賠償?shù)睦碛杉爸鲝堎r償數(shù)額的相關(guān)因素。

建議：

（1） 向侵權(quán)方發(fā)送文件主張權(quán)利，以證明其主觀上“明知”而侵權(quán)（如郵件發(fā)送需記錄原始郵件、EMS發(fā)送需保留郵單等）；此外提供侵權(quán)公司的經(jīng)營(yíng)規(guī)模、侵權(quán)次數(shù)、持續(xù)時(shí)間等，佐證其侵權(quán)行為的惡性。

（2） 如為授權(quán)作品，則提供轉(zhuǎn)讓費(fèi)、使用費(fèi)等費(fèi)用憑證作為參考（除合同外還需要發(fā)票或其他票據(jù)）。

綜上所述，就侵權(quán)行為與損害賠償?shù)牟糠郑偨Y(jié)需提供證據(jù)如下：

注： 

【1】 南方都市報(bào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心《圖片類(lèi)著作權(quán)訴訟案例統(tǒng)計(jì)報(bào)告》

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：瞿筠 李杰

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：圖片作品訴訟證據(jù)分析與存證建議（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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