出版企業(yè)直播帶貨，這些法律問(wèn)題需注意！

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原標(biāo)題：出版企業(yè)直播帶貨，這些法律問(wèn)題需注意！

伴隨流媒體直播技術(shù)的成熟，兼具語(yǔ)音和視頻優(yōu)勢(shì)的網(wǎng)絡(luò)直播借助其低準(zhǔn)入門(mén)檻和可觀的收益快速打破了傳統(tǒng)銷(xiāo)售模式，并使“直播帶貨”現(xiàn)象廣泛出現(xiàn)。順應(yīng)此趨勢(shì)，眾多出版企業(yè)也紛紛上線，或開(kāi)設(shè)直播間推廣自家產(chǎn)品，將其作為傳統(tǒng)線下銷(xiāo)售的網(wǎng)絡(luò)延伸，或通過(guò)職業(yè)主播對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行推介，借助主播和平臺(tái)影響力向粉絲進(jìn)行針對(duì)性推介。如此在為出版業(yè)營(yíng)銷(xiāo)注入活力的同時(shí)，也帶來(lái)了各類(lèi)法律問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)，亟待出版人予以解決。

1、出版機(jī)構(gòu)以“主播侵權(quán)與我無(wú)關(guān)”抗辯很難被采納

在筆者看來(lái)，要厘清直播帶貨涉及的法律問(wèn)題，首先要對(duì)直播帶貨視頻的權(quán)利歸屬進(jìn)行界定。直播帶貨的直接實(shí)施者雖是主播，但現(xiàn)實(shí)中，不少主播是出版單位的負(fù)責(zé)人、員工或接受出版單位委托對(duì)出版產(chǎn)品進(jìn)行推廣的主播。根據(jù)《著作權(quán)法》第十一條“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者”，以及第十七條“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人”之規(guī)定，如直播帶貨過(guò)程中存在侵犯他人權(quán)益行為，出版機(jī)構(gòu)常常使用的“主播侵權(quán)與我無(wú)關(guān)”等抗辯并不一定會(huì)被法院采納。

2、直播中使用剪輯視頻作品易侵犯著作權(quán)

根據(jù)直播所售賣(mài)出版產(chǎn)品的內(nèi)容將電影、電視劇、演唱會(huì)乃至體育比賽、游戲等片段進(jìn)行剪輯，形成與產(chǎn)品相匹配的視頻作品在平臺(tái)進(jìn)行播放，并在此過(guò)程中對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行推介，是出版機(jī)構(gòu)直播帶貨時(shí)的常見(jiàn)做法。但如此剪輯雖然創(chuàng)作產(chǎn)生了新作品即匯編作品，但如果該工作未事先征得當(dāng)事人授權(quán)，即剪輯人使用他人作品沒(méi)有根據(jù)授權(quán)且不屬于《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的權(quán)利限制的12類(lèi)情形，則侵犯了剪輯作品的著作權(quán)。

鑒于剪輯人行為或?qū)儆诼殑?wù)行為或受出版單位委托創(chuàng)作，同樣根據(jù)《著作權(quán)法》第十一條和第十七條規(guī)定，該匯編作品著作權(quán)很可能屬于出版單位，此時(shí)，如果原作品著作權(quán)人以出版單位或剪輯人侵犯其署名權(quán)、改編權(quán)等權(quán)利為由訴至法院，出版單位或剪輯人則很可能將承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等責(zé)任。

出于烘托直播氣氛，提升傳播效果的考慮，不少出版單位還在直播帶貨中廣泛使用音樂(lè)作品，形式主要有主播表演以及作為背景音樂(lè)兩種。但無(wú)論哪種形式，根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》“使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬而未支付的，需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”之規(guī)定，如此使用都存在著侵權(quán)的可能。但兩種方式同時(shí)又存在著一定程度的不同。

根據(jù)《著作權(quán)法》第十條規(guī)定，著作權(quán)人享有表演權(quán)。而表演的形式包括現(xiàn)場(chǎng)表演（活表演）和機(jī)械表演。現(xiàn)場(chǎng)表演指演出者向觀眾表現(xiàn)作品的行為，機(jī)械表演則指作品的表演以物質(zhì)載體的形式發(fā)行后，他人用各種手段公開(kāi)播送作品的表演的行為。由此可知，直播帶貨中，若主播未經(jīng)授權(quán)哼唱他人音樂(lè)作品，很可能侵犯的是他人的現(xiàn)場(chǎng)表演權(quán)，而播放方式的使用，則應(yīng)屬于侵犯他人的機(jī)械表演權(quán)。

需要指出的是，并非所有在直播中使用他人視頻、音樂(lè)作品的行為都屬于侵權(quán)。雖然類(lèi)似案例在直播尤其出版業(yè)直播帶貨中尚難尋覓，但通過(guò)其他領(lǐng)域的案例同樣可以管窺一斑。在西安長(zhǎng)安影視制作有限責(zé)任公司等與中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)侵犯著作權(quán)糾紛案中，北京市高級(jí)人民法院就認(rèn)為，如果使用音樂(lè)作品僅涉及作品的幾個(gè)小節(jié)或幾句歌詞，未完整地使用整段歌詞或樂(lè)譜，考慮到被使用部分在整個(gè)音樂(lè)作品中所占比例較小，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地再現(xiàn)作品的完整表達(dá)方式和作者表達(dá)出的思想內(nèi)容及作者在樂(lè)曲方面的獨(dú)特構(gòu)思；使用的形式和內(nèi)容非常有限，沒(méi)有對(duì)音樂(lè)作品的市場(chǎng)價(jià)值造成不利影響，也不會(huì)對(duì)音樂(lè)作品的發(fā)行傳播構(gòu)成威脅，即未對(duì)著作權(quán)人的利益構(gòu)成實(shí)質(zhì)損害，這種方式的使用應(yīng)當(dāng)是合理使用他人作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但需要指明作者姓名、作品名稱(chēng)。

3、直播帶貨中可能涉及的《廣告法》問(wèn)題

根據(jù)《中華人民共和國(guó)廣告法》規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，否則構(gòu)成虛假?gòu)V告。雖然與傳統(tǒng)廣告形式有諸多不同之處，但出版業(yè)直播帶貨同樣屬于“商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)”，因此同樣要遵循《廣告法》規(guī)定，即無(wú)論是出版機(jī)構(gòu)還是專(zhuān)業(yè)帶貨主播抑或出鏡員工，都受到《廣告法》約束，都應(yīng)保證直播中產(chǎn)品的功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、銷(xiāo)售狀況、獲得榮譽(yù)等信息的真實(shí)性。

具體來(lái)說(shuō)，帶貨過(guò)程除不得含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容，涉嫌民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容外，主播也不得對(duì)出版物質(zhì)量、包裝等進(jìn)行介紹時(shí)使用“第一”“全網(wǎng)最低”“最美”等表示程度性的詞語(yǔ)，或者在介紹價(jià)格時(shí)宣稱(chēng)“史上最低價(jià)”“全網(wǎng)最便宜”，也不能為了出于激發(fā)用戶(hù)購(gòu)買(mǎi)欲望目的在產(chǎn)品甫一上市就謊稱(chēng)即將或已經(jīng)售罄。當(dāng)然也不能抬高出版單位以及作者實(shí)力或?qū)ζ渌霭鏅C(jī)構(gòu)的商品或者服務(wù)進(jìn)行貶損。

而根據(jù)《廣告法》第三十三條“廣告主或者廣告經(jīng)營(yíng)者在廣告中使用他人名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其書(shū)面同意”之規(guī)定，員工或主播雖接受出版單位委托或安排為其帶貨，但并不意味著出版單位就可以在其他場(chǎng)合的廣告推廣中使用其姓名和肖像。根據(jù)《廣告法》規(guī)定，廣告發(fā)布主要涉及廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人。其中廣告代言人一般是指被商家邀請(qǐng)為其產(chǎn)品或服務(wù)代言的演藝明星和其他知名人士，在給予代言人較高報(bào)酬的同時(shí)，商家往往會(huì)通過(guò)簽訂代言協(xié)議方式約定對(duì)代言人姓名和肖像的使用權(quán)，協(xié)議一般具有一定的時(shí)效性和排他性。相形之下，帶貨主播則在推薦商品類(lèi)別、廣告語(yǔ)言設(shè)定、與商家緊密程度等多個(gè)方面存在著較大區(qū)別，因此，帶貨主播既有可能被認(rèn)定為廣告代言人，也可能被視為廣告發(fā)布者。鑒于出版機(jī)構(gòu)很可能未與其簽訂代言協(xié)議，則一般不能因一兩次直播合作而自然享有對(duì)方的姓名權(quán)和肖像權(quán)，此時(shí)，出版機(jī)構(gòu)如將主播與員工姓名和肖像用于其他場(chǎng)合，則很可能侵犯他人姓名權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利。

總之，伴隨出版企業(yè)直播帶貨現(xiàn)象的日益增多，直播過(guò)程中使用他人作品、侵犯他人權(quán)益的現(xiàn)象也可能會(huì)增多，不僅會(huì)給出版企業(yè)帶來(lái)巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，還可能對(duì)出版行業(yè)的形象產(chǎn)生負(fù)面影響。而要解決這一問(wèn)題，從業(yè)者不僅要了解相關(guān)法律規(guī)定，還應(yīng)牢固樹(shù)立風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，同時(shí)知曉問(wèn)題解決辦法，如通過(guò)著作權(quán)集體管理組織等獲得有效授權(quán)、盡可能使用已過(guò)保護(hù)期的作品等，使直播效果得以保障的同時(shí)，也使侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)大幅降低。

來(lái)源：版人版語(yǔ)

作者：王輝北京市京師律師事務(wù)所律師

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：出版企業(yè)直播帶貨，這些法律問(wèn)題需注意！（擊標(biāo)題查看原文）

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