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原標題：北京二鍋頭稱紅星剽竊，法院：紅星商標注冊時間遠早于二鍋頭公司的外觀設(shè)計專利（附判決書）
IPRdaily消息：近日，由中國裁判文書網(wǎng)獲悉，由于紅星股份申請“紅星”等商標時間在前，且部分在后商標是其延續(xù)。而北京二鍋頭公司所使用的外觀設(shè)計專利被認為只是對紅星股份在前商標的簡單模仿，申請時間亦遠晚于紅星基礎(chǔ)商標。山東省高院二審認定，二鍋頭公司侵犯了紅星公司注冊商標專用權(quán)。
圖片來源：涉案紅星股份所持商標（截圖自中國商標網(wǎng)）
根據(jù)這份山東省高級人民法院在今年9月下旬作出的（2020）魯民終2212號判決書披露，2004年6月21日，岳忠魁向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請第440466號外觀設(shè)計專利，設(shè)計名稱為“瓶貼”，專利號為ＺＬ20043006××××3，授權(quán)公告日為2005年4月13日。該外觀專利圖案與被控侵權(quán)產(chǎn)品上的瓶貼基本一致。
2004年6月26日，岳忠魁（甲方）與二鍋頭公司（乙方）簽訂外觀設(shè)計專利使用協(xié)議，甲方同意乙方無償使用其申請?zhí)枮?004300609233的外觀專利，有效期暫定三年。2007年6月26日，岳忠魁（甲方）與二鍋頭公司、二鍋頭酒業(yè)（乙方）簽訂《外觀設(shè)計專利使用權(quán)協(xié)議》，甲方同意乙方無償使用其專利申請?zhí)枮椋?004300609233的外觀專利，有效期至2026年6月25日。經(jīng)查，該以上外觀使用專利因未交年費，于2010年9月22日專利權(quán)利終止。
法院還披露，因商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛，紅星公司與二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司發(fā)生過多次訴訟。但此前諸多訴訟并未涉及本案紅星公司所主張的商標。
山東省高院認為，本案二審爭議的焦點問題是二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司在被訴侵權(quán)商品上使用的瓶貼標識是否侵害了紅星公司的涉案商標權(quán)。
本案中，一審法院已將被訴侵權(quán)商品使用的瓶貼標識與涉案三個注冊商標分別進行了比對，被訴侵權(quán)瓶貼標識與涉案三個注冊商標無論是整體還是主要部分均構(gòu)成近似，容易導致相關(guān)公眾產(chǎn)生被訴侵權(quán)商品與紅星公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的誤認。
被訴侵權(quán)瓶貼標識與涉案三個注冊商標在線條、顏色等方面也確實存在某些細節(jié)的不同，但并不足以使被訴侵權(quán)瓶貼標識與紅星公司的涉案三個注冊商標在整體視覺效果上產(chǎn)生顯著差異，不足以消除相關(guān)公眾的混淆誤認。
不過，二審階段，二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司辯稱，岳忠魁的外觀設(shè)計在2004年就已申請外觀設(shè)計專利，并且顏色明確，規(guī)格清楚，而紅星公司2005年才申請注冊商標，且剽竊了岳忠魁外觀設(shè)計的新穎性和創(chuàng)造性，紅星公司的第3731472號、第3200267號注冊商標侵犯了岳忠魁的專利權(quán)，本案應當追加岳忠魁為第三人。
對此，法院認為，紅星公司的涉案三個注冊商標屬于系列商標，第3731472號、第3200267號注冊商標系在第1132967號注冊商標的基礎(chǔ)上的延續(xù)，與第1132967號注冊商標具有較強的繼承性。
而被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀專利設(shè)計時間雖在紅星公司的第3731472號、第3200267號之前，但是，紅星公司的第1132967號商標注冊時間是在1997年12月，遠早于岳忠魁申請外觀專利的時間。
根據(jù)《中華人民共和國專利法》第二十三條的規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司作為與紅星公司同在北京市的生產(chǎn)二鍋頭白酒的大型企業(yè)，將該外觀設(shè)計用作被控侵權(quán)產(chǎn)品的瓶貼時構(gòu)成對涉案注冊商標專用權(quán)的侵犯，并且該外觀設(shè)計專利因未交年費已于2010年終止。
綜上，二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司的抗辯主張不能成立，法院不予支持。由此，法院最終駁回二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司的上訴請求，維持原判。即要求北京二鍋頭酒業(yè)等立即停止侵害北京紅星股份第1132967號、第3731472號、第3200267號注冊商標專用權(quán)的行為；并賠償北京紅星股份經(jīng)濟損失及合理開支共計10萬元。
附判決書：
北京二鍋頭酒業(yè)集團、北京二鍋頭酒業(yè)股份有限公司侵害商標權(quán)糾紛二審民事判決書
山東省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2020）魯民終2212號
上訴人（原審被告）：北京二鍋頭酒業(yè)集團
法定代表人：張德菊，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：馮春光，北京正彤律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：北京二鍋頭酒業(yè)股份有限公司
法定代表人：程學昌，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：馮春光，北京正彤律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：北京紅星股份有限公司
法定代表人：周法田，董事長。
委托訴訟代理人：張瑩瑩，北京德恒（濟南）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：方旭冉，北京德恒（濟南）律師事務(wù)所律師。
原審被告：新泰市劉和經(jīng)貿(mào)有限公司
法定代表人:牛玉英，董事長。
委托訴訟代理人：楊輝明，男，公司員工。
原審被告：新泰市小協(xié)鎮(zhèn)劉和購物廣場
經(jīng)營者：劉西尊，男。
委托訴訟代理人：楊輝明，男，商店員工。
上訴人北京二鍋頭酒業(yè)集團（以下簡稱二鍋頭酒業(yè)）、北京二鍋頭酒業(yè)股份有限公司（以下簡稱二鍋頭公司）因與被上訴人北京紅星股份有限公司（以下簡稱紅星公司），原審被告新泰市劉和經(jīng)貿(mào)有限公司（以下簡稱劉和公司）、新泰市小協(xié)鎮(zhèn)劉和購物廣場（以下簡稱劉和購物）侵害商標權(quán)糾紛一案，不服山東省泰安市中級人民法院（2020）魯09民初129號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年8月12日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司上訴請求：1.撤銷一審判決，查明事實改判或者發(fā)回重審；2.訴訟費用由紅星公司負擔。事實和理由：紅星公司在起訴書中沒有提到第1132967號注冊商標，更沒有選擇將第1132967號注冊商標的產(chǎn)品進行比對，第1132967號注冊商標沒有顏色要求和相關(guān)的規(guī)格尺寸，一審法院沒有將第1132967號注冊商標的產(chǎn)品與二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司產(chǎn)品對比，就判決二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司侵犯了第1132967號注冊商標專用權(quán)，沒有事實根據(jù)。岳忠魁的外觀設(shè)計在2004年就已申請外觀設(shè)計專利，并且顏色明確，規(guī)格清楚，而紅星公司2005年才申請注冊商標，且剽竊了岳忠魁外觀設(shè)計的新穎性和創(chuàng)造性，紅星公司的第3731472號、第3200267號注冊商標侵犯了岳忠魁的專利權(quán)，一審法院認定岳忠魁的專利屬于對紅星公司所享有的注冊商標的簡單模仿，屬于司法權(quán)干涉行政權(quán)力，本案應當追加岳忠魁為第三人。
紅星公司辯稱，一、紅星公司在一審庭審階段明確主張權(quán)利的商標為第3731472號、3200267號、1132967號，二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司也進行了質(zhì)證，一審判決有充分事實和法律依據(jù)。二、紅星公司的注冊商標專用權(quán)在法定保護期限內(nèi)，合法權(quán)利應依法保護。二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司在白酒商品上使用與紅星公司注冊商標近似的標識，侵害紅星公司的注冊商標專用權(quán)，一審判決認定事實證據(jù)確鑿，適用法律正確。二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司關(guān)于一個設(shè)備不能同時侵犯三個不同注冊商標權(quán)的上訴理由沒有法律依據(jù)。三、二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司以2004年申請的外觀設(shè)計為由主張未侵犯注冊商標專用權(quán)于法無據(jù)。首先，被訴侵權(quán)標識與該專利有明顯區(qū)別，如侵權(quán)標識的上部、下部等位置，二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司以該標識系實施外觀設(shè)計專利的行為沒有事實依據(jù)。而且也不能依據(jù)該專利主張在先權(quán)利。其次，該專利已經(jīng)因未繳納年費失效，故已經(jīng)不受法律保護。再次，本案紅星公司所主張的第1132967號商標注冊時間為1997年12月7日，二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司所主張的外觀設(shè)計專利權(quán)申請時間為2004年6月，遠遠晚于該商標的注冊時間且該外觀設(shè)計專利與該商標高度近似。《專利法》第二十三條規(guī)定，授權(quán)專利權(quán)的外觀設(shè)計應當不屬于現(xiàn)有設(shè)計且不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。故人民法院對其在后取得的權(quán)利，即使在法定保護期內(nèi)，亦不應考慮。四、二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)時間為2019年9月21日，外觀設(shè)計專利權(quán)的失效時間是2010年；二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司并無證據(jù)證明其在2004年至2019年持續(xù)使用該外觀設(shè)計，也無證據(jù)證明在紅星公司商標注冊之前使用該外觀設(shè)計，故在其生產(chǎn)涉案產(chǎn)品時對所使用的標識不享有合法權(quán)利。紅星公司所生產(chǎn)的紅星二鍋頭白酒早在2004年就被認定為北京市著名商標、被中國食品工業(yè)協(xié)會認定為在1985-2015年成為中國白酒歷史標志性產(chǎn)品之一，為中國白酒工業(yè)的繁榮與發(fā)展作出重要貢獻。故一審法院認定該外觀設(shè)計在登記時應當知道紅星公司享有第1132967號商標的使用情況是正確的。五、一審法院認定二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司主張的專利申請日期在涉訴商標核準注冊日后且已經(jīng)失效的情況下，無需再經(jīng)過行政程序就可以認定該專利權(quán)不受法律保護。一審判決認定該專利系對紅星公司注冊商標的模仿，亦屬于對事實的認定，未干涉行政權(quán)。綜上，本案一審法院的認定事實正確、適用法律正確，程序合法，請求依法駁回二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司的上訴請求。
劉和公司、劉和購物沒有陳述意見。
紅星公司向一審法院起訴請求：1.判令四原審被告立即停止侵害紅星公司第3731472號、第3200267號、第1132967號注冊商標專用權(quán)的行為；2.判令二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司共同賠償紅星公司經(jīng)濟損失及合理開支18萬元，劉和公司、劉和購物共同賠償紅星公司經(jīng)濟損失及合理開支2萬元；3.判令四原審被告在《中國知識產(chǎn)權(quán)報》中縫以外版面登報消除影響；4、訴訟費用由四原審被告承擔。
一審法院認定事實：1997年12月7日，北京釀酒總廠經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準注冊第1132967號“
”（注：“牌”和“二鍋頭酒”放棄專用權(quán)）商標，核定使用商品第33類。2001年4月28日，該商標后轉(zhuǎn)讓給紅星公司，現(xiàn)在有效期內(nèi)。
2005年7月14日，紅星公司經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準注冊第3731472號“
”（指定顏色）商標，核定使用的商品為第33類，后該商標核準續(xù)展有效期至2025年7月13日。
2005年10月7日，紅星公司經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準注冊第3200267號“
”（指定顏色）商標，核定使用的商品為第33類，后該商標核準續(xù)展有效期至2025年10月6日。
2019年12月13日，紅星公司的委托代理人劉冰在山東省濟南市槐蔭公證處工作人員的見證下，來到山東省新泰市，劉冰在該超市購買了白酒一款，共支付人民幣18元，現(xiàn)場取得購物小票一張。公證人員后某述購買的物品進行封存，并交劉冰保存。對以上過程，山東省濟南市槐蔭公證處為出具（2020）魯濟南槐蔭證經(jīng)字第016號公證書予以公證。一審法院當庭打開紅星公司提交的以上公證書對應的封存實物袋，袋內(nèi)有白色塑料袋一個，白色塑料袋上標有“劉和購物廣場”，地址：協(xié)莊煤礦，電話（78）68828、7351859。在白色塑料袋內(nèi)有“北京二鍋頭酒”一瓶，在該酒中間位置有一瓶貼，瓶貼的上面為白色、中間為紅色、下面為白色、底下為藍白色。在瓶貼的上面白色部位顯示有中華老字號、永豐牌注冊商標，酒精度56度等字樣；中間紅色部分有白色的“北京二鍋頭酒”字樣（分兩行，上為“北京”，下為“二鍋頭”）；紅色部分與白色部分交界處為六角菱形框，內(nèi)有“五十六度”字樣；下面白色部位有“清香型白酒”以及生產(chǎn)原料等信息；在最下部左側(cè)部分為藍底白字，顯示生產(chǎn)商為“北京二鍋頭酒業(yè)集團、北京二鍋頭酒業(yè)股份有限公司”，在最下部右側(cè)為白底黑色的條形碼，用淘寶掃描該條形碼顯示“56度500ＭＬ二鍋頭”，在玻璃瓶體的最下方有“北京二鍋頭酒業(yè)股份有限公司”凸起字。在該瓶的瓶蓋上，顯示有生產(chǎn)廠家為北京二鍋頭酒業(yè)股份有限公司，生產(chǎn)日期為2019年9月21日。二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司認可該封存酒水系其對外產(chǎn)生銷售，劉和公司、劉和購物則認可該封存酒水系其對外銷售。
經(jīng)查，二鍋頭酒業(yè)系1995年10月成立的全民所有制企業(yè)，注冊資本2056萬元，經(jīng)營范圍為：制造白酒、黃酒、啤酒、銷售酒精；加工白酒、黃酒、調(diào)料料酒、葡萄酒。二鍋頭公司系1992年5月成立的其他股份有限公司（非上市），注冊資本為1014.6萬元，經(jīng)營范圍為：制造、加工、銷售白酒、黃酒、調(diào)料料酒、葡萄酒、礦泉水；普通貨運。2004年6月21日，岳忠魁向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請第440466號外觀設(shè)計專利，設(shè)計名稱為“瓶貼”，專利號為ＺＬ20043006××××3，授權(quán)公告日為2005年4月13日。該外觀專利圖案與被控侵權(quán)產(chǎn)品上的瓶貼基本一致。2004年6月26日，岳忠魁（甲方）與二鍋頭公司（乙方）簽訂外觀設(shè)計專利使用協(xié)議，甲方同意乙方無償使用其申請?zhí)枮?004300609233的外觀專利，乙方使用該設(shè)計專利時可以加注乙方的公司名稱及產(chǎn)品特點等內(nèi)容。雙方約定，有效期暫定三年。2007年6月26日，岳忠魁（甲方）與二鍋頭公司、二鍋頭酒業(yè)（乙方）簽訂《外觀設(shè)計專利使用權(quán)協(xié)議》，甲方同意乙方無償使用其專利申請?zhí)枮椋?004300609233的外觀專利，乙方使用該設(shè)計專利時可以加注乙方的公司名稱及產(chǎn)品特點等內(nèi)容。雙方約定，有效期至2026年6月25日。經(jīng)查，該以上外觀使用專利因未交年費，于2010年9月22日專利權(quán)利終止。
劉和公司系成立于2011年1月的有限責任公司（自然人投資或控股），注冊資本為30萬元，經(jīng)營范圍為：卷煙、雪茄煙零售；小包裝食鹽、日用百貨、服裝、電子產(chǎn)品勞保用品等銷售。劉和購物系成立于2007年8月的個體工商戶，經(jīng)營范圍為：日用百貨、服裝鞋帽、針織、床上用品、水果、蔬菜等物品的銷售。
還查明，因商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛，紅星公司與二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司發(fā)生過多次訴訟。以上訴訟并未涉及本案紅星公司所主張的商標。
一審法院認為，本案爭議的焦點問題是：1、涉案白酒是否侵犯了紅星公司的第3731472號、第3200267號、第1132967號注冊商標專用權(quán)；2、若構(gòu)成侵權(quán)，四原審被告應如何承擔相應的侵權(quán)責任。
關(guān)于第一個焦點問題?！吨腥A人民共和國商標法》第三條規(guī)定，經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務(wù)商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權(quán)，受法律保護。紅星公司系第1132967號、第3731472號注冊商標、第3200267號注冊商標的注冊人，其依法享有上述三個商標的注冊商標專用權(quán)，且上述商標均處于注冊有效期限內(nèi)，其合法權(quán)益應予保護。
《中華人民共和國商標法》第四十八條規(guī)定，商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。根據(jù)上述法律規(guī)定，被控二鍋頭白酒的瓶貼應屬于將商標用于商品上來識別商品來源的商標性使用。該法第五十七條第二項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。將涉案白酒的瓶貼與1132967號、第3731472號注冊商標相比，就整體而言二者圖形相同、顏色相同、分布位置、比例關(guān)系大致相同，文字的大小、顏色及分布位置也基本一致；就主要部分而言二者均為上部橫向藍色帶狀線條、其下為白色長方形、中間紅色長方形、往下為白色長方形、最下部為藍色長方形，紅色長方形中間為白色文字。紅星公司在其生產(chǎn)的500ml瓶裝白酒上使用的文字為“紅星二鍋頭酒”、被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的是“北京二鍋頭酒”。因此，二者無論是整體還是主要部分均構(gòu)成近似，足以造成相關(guān)公眾的混淆誤認。將涉案侵權(quán)產(chǎn)品上的瓶貼與紅星公司的第3200267號注冊商標相比，就整體而言二者圖形相同、顏色相同、分布位置、比例關(guān)系大致相同；就主要部分而言二者均為上部橫向藍色帶狀線條、其下為白色長方形、中間紅色長方形、往下為白色長方形、最下部為藍色長方形，二者無論是整體還是主要部分均構(gòu)成近似，足以造成相關(guān)公眾的混淆誤認。綜上，被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用與紅星公司主張的注冊商標專用權(quán)相近似的瓶貼，容易讓一般公眾誤認為兩種產(chǎn)品系來源于紅星公司廠家或者與紅星公司一定的聯(lián)系，應認定被控侵權(quán)產(chǎn)品侵害了紅星公司所享有的第1128213號、第1137521號、第4378572號注冊商標專用權(quán)。
本案中，二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司提出，其使用涉案瓶貼系通過外觀專利權(quán)人岳忠魁的授權(quán)使用，并不侵犯紅星公司的商標權(quán)。對于以上辯解，一審法院認為，被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的外觀設(shè)計專利登記時間是在2004年6月，而紅星公司的第1132967號商標注冊時間卻是在1997年12月，遠早于岳忠魁申請外觀專利的時間。《中華人民共和國專利法》第二十三條中規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突?！吨腥A人民共和國商標法》第九條第一款規(guī)定，申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。根據(jù)以上法律規(guī)定可以看出，法律對保護在先權(quán)利作出了明確的規(guī)定。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護在先權(quán)利的原則，在原審被告使用的該外觀設(shè)計專利與紅星公司的商標專用權(quán)發(fā)生權(quán)利沖突的時候，應保護使用時間在先的知識產(chǎn)權(quán)，即應保護紅星公司的第1132967號注冊商標專用權(quán)。此外，二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司作為與紅星公司同在北京市的生產(chǎn)二鍋頭酒的大型企業(yè)，其在使用涉案瓶貼的時候亦應知道紅星公司所享有的第1132967號注冊商標的使用情況，亦應根據(jù)誠信原則，作出合理避讓。綜上，一審法院認為，二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司在其生產(chǎn)、銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用與紅星公司第1132967號注冊商標相近似的瓶貼的行為侵害了紅星公司第1132967號注冊商標專用權(quán)。此外，根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條第三項規(guī)定，銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的也屬侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。因此，劉和公司、劉和購物在本案中銷售涉案北京二鍋頭白酒的行為也侵犯了紅星公司的第1132967號注冊商標專用權(quán)。
至于原審被告是否侵害了紅星公司第3731472號、第3200267號注冊商標。一審法院認為，因紅星公司在1997年12月即注冊第1132967號注冊商標，加之紅星公司所生產(chǎn)銷售的紅星二鍋頭酒在全國范圍內(nèi)具有較高的銷售量和知名度，使得被控侵權(quán)產(chǎn)品瓶貼的外觀專利設(shè)計人岳忠魁完全有機會接觸到紅星公司的第1132967號注冊商標。將岳忠魁擁有的外觀設(shè)計專利與紅星公司的第1132967號注冊商標相比較，可以看出該外觀專利較為完整包括了紅星公司第1132967號注冊商標的主要部分，應屬于對紅星公司所享有的該注冊商標的簡單模仿，故該外觀設(shè)計專利并無新穎性和創(chuàng)造性。而紅星公司的第3731472號、第3200267號注冊商標系在第1132967號注冊商標的基礎(chǔ)上的延續(xù)和簡單變化，與第1132967號注冊商標具有較強的繼承性。綜上，雖然被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀專利設(shè)計時間在紅星公司的第3731472號、第3200267號之前，但在兩者發(fā)生權(quán)利沖突時，涉案外觀專利不應予以保護，亦應認定侵犯了紅星公司的第3731472號、第3200267號注冊商標專用權(quán)。
對于第二個焦點問題?！吨腥A人民共和國商標法》第六十三條規(guī)定，侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償。本案中，紅星公司未提供證據(jù)證明其因涉案侵權(quán)行為所遭受損失的數(shù)額，亦未提交證據(jù)證明四原審被告因侵權(quán)而獲得利益的數(shù)額，一審法院參照涉案注冊商標的知名度、侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、四原審被告的經(jīng)營規(guī)模以及紅星公司為制止侵權(quán)而支出的合理費用等因素，酌定由二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司承擔10萬元的賠償責任，劉和公司、劉和購物承擔6000元的賠償責任。
至于紅星公司主張的要求四原審被告在報紙上消除影響的訴求，一審法院認為，紅星公司并未提供證據(jù)證明其名譽受到侵害，且本案的裁判文書可以在最高人民法院裁判文書網(wǎng)上被大眾廣泛查看，已經(jīng)可以達到消除不良影響的目的，故對紅星公司的該訴求，一審法院不再予以支持。
綜上所述，依照《中華人民共和國商標法》第三條、第四十八條、第五十七條第二項、第三項、第六十三條，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十六條、第十七條規(guī)定，一審法院判決：一、北京二鍋頭酒業(yè)集團、北京二鍋頭酒業(yè)股份有限公司、新泰市劉和經(jīng)貿(mào)有限公司、新泰市小協(xié)鎮(zhèn)劉和購物廣場于判決生效之日起立即停止侵害北京紅星股份有限公司第1132967號、第3731472號、第3200267號注冊商標專用權(quán)的行為；二、北京二鍋頭酒業(yè)集團、北京二鍋頭酒業(yè)股份有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償北京紅星股份有限公司經(jīng)濟損失及合理開支共計10萬元；三、新泰市劉和經(jīng)貿(mào)有限公司、新泰市小協(xié)鎮(zhèn)劉和購物廣場于判決生效之日起十日內(nèi)賠償北京紅星股份有限公司經(jīng)濟損失及合理開支共計6000元；四、駁回北京紅星股份有限公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費4300元，由北京紅星股份有限公司負擔1010元，由北京二鍋頭酒業(yè)集團、北京二鍋頭酒業(yè)股份有限公司負擔3103元，由新泰市劉和經(jīng)貿(mào)有限公司、新泰市小協(xié)鎮(zhèn)劉和購物廣場負擔187元。
本院二審查明的事實與一審法院認定的事實相同。
本院認為，本案二審爭議的焦點問題是二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司在被訴侵權(quán)商品上使用的瓶貼標識是否侵害了紅星公司的涉案商標權(quán)。首先，被訴侵權(quán)商品上使用的瓶貼標識實際起到了標識商品來源的作用，屬于《中華人民共和國商標法》第四十八條規(guī)定的商標性使用。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條第二項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。本案中，一審法院已將被訴侵權(quán)商品使用的瓶貼標識與涉案三個注冊商標分別進行了比對，被訴侵權(quán)瓶貼標識與涉案三個注冊商標無論是整體還是主要部分均構(gòu)成近似，容易導致相關(guān)公眾產(chǎn)生被訴侵權(quán)商品與紅星公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的誤認。被訴侵權(quán)瓶貼標識與涉案三個注冊商標在線條、顏色等方面也確實存在某些細節(jié)的不同，但并不足以使被訴侵權(quán)瓶貼標識與紅星公司的涉案三個注冊商標在整體視覺效果上產(chǎn)生顯著差異，不足以消除相關(guān)公眾的混淆誤認。其次，二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司辯稱紅星公司在起訴書中沒有提到第1132967號注冊商標，更沒有選擇將第1132967號注冊商標的產(chǎn)品進行比對。經(jīng)查，紅星公司一審庭審時將第1132967號注冊商標明確為其訴訟請求的相關(guān)內(nèi)容，一審法院將其歸納為爭議焦點并征詢各方當事人的意見，包括二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司在內(nèi)的各方當事人均無異議。再次，二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司辯稱岳忠魁的外觀設(shè)計在2004年就已申請外觀設(shè)計專利，并且顏色明確，規(guī)格清楚，而紅星公司2005年才申請注冊商標，且剽竊了岳忠魁外觀設(shè)計的新穎性和創(chuàng)造性，紅星公司的第3731472號、第3200267號注冊商標侵犯了岳忠魁的專利權(quán)，本案應當追加岳忠魁為第三人。對此，本院認為，紅星公司的涉案三個注冊商標屬于系列商標，第3731472號、第3200267號注冊商標系在第1132967號注冊商標的基礎(chǔ)上的延續(xù)，與第1132967號注冊商標具有較強的繼承性。被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀專利設(shè)計時間在紅星公司的第3731472號、第3200267號之前，但是，紅星公司的第1132967號商標注冊時間是在1997年12月，遠早于岳忠魁申請外觀專利的時間。根據(jù)《中華人民共和國專利法》第二十三條的規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司作為與紅星公司同在北京市的生產(chǎn)二鍋頭白酒的大型企業(yè)，將該外觀設(shè)計用作被控侵權(quán)產(chǎn)品的瓶貼時構(gòu)成對涉案注冊商標專用權(quán)的侵犯，并且該外觀設(shè)計專利因未交年費已于2010年終止。綜上，二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司的抗辯主張不能成立，本院不予支持。一審法院認定二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司生產(chǎn)的被訴侵權(quán)商品侵害了紅星公司的涉案三個注冊商標專用權(quán)，并無不當，其關(guān)于追加第三人的請求亦不予準許。
綜上，二鍋頭酒業(yè)、二鍋頭公司的上訴請求均不能成立，應予駁回。一審判決認定基本事實清楚，適用法律正確，應予維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3103元，由上訴人北京二鍋頭酒業(yè)集團、北京二鍋頭酒業(yè)股份有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 鄭元文
審 判 員 安景黎
審 判 員 康 靖
二〇二〇年九月二十二日
法官助理 劉 鑫
書 記 員 周涵宇
來源：IPRdaily綜合財經(jīng)網(wǎng)、中國裁判文書網(wǎng)而成
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：北京二鍋頭稱紅星剽竊，法院：紅星商標注冊時間遠早于二鍋頭公司的外觀設(shè)計專利（附判決書）（點擊標題查看原文）
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