域外專利集中經營模式的興起及對中國的啟示

【小D導讀】

專利集中經營突顯了專利的流通價值，一方面有利于激發(fā)創(chuàng)新的積極性，另一方面也會造成技術壁壘，對我國自主創(chuàng)新構成一定威脅，因此我國專利管理模式應作出適當調整以應對新的發(fā)展形勢。

【中文摘要】專利集中經營即匯集分散的專利進行集中管理的營利性經濟活動。與傳統(tǒng)的專利集中管理模式相比，專利集中經營更強調專利的流通性，與資本的結合更緊密，是專利集中管理發(fā)展的高級階段。近幾年，專利集中經營公司在美國蓬勃興起并依靠強大的資金實力向發(fā)展中國家滲透。目前我國知識產權保護法律框架基本成型，但對專利利用管理的規(guī)定還較少。專利集中經營突顯了專利的流通價值，一方面有利于激發(fā)創(chuàng)新的積極性，另一方面也會造成技術壁壘，對我國自主創(chuàng)新構成一定威脅，因此我國專利管理模式應作出適當調整以應對新的發(fā)展形勢。

【中文關鍵字】專利戰(zhàn)略；專利集中經營；高智發(fā)明公司；技術出口管制；職務發(fā)明

【全文】 專利不僅是一個國家科技創(chuàng)新和核心競爭力的集中體現(xiàn)，也是各國利用科技成果促進社會經濟發(fā)展的重要砝碼。近十幾年來，英美發(fā)達國家興起了專利集中經營模式，通過專利與資本的結合，發(fā)揮了專利的流通價值，一方面有利于激發(fā)創(chuàng)新的積極性，另一方面也會造成技術壁壘，對我國自主創(chuàng)新構成一定威脅。雖然我國目前知識產權保護的法律框架基本成型，但專利利用管理的法律規(guī)定還較少，專利閑置浪費的現(xiàn)象與專利快速增長的態(tài)勢共存。面對嚴峻的國際競爭形勢，我國加快了知識產權制度改革的步伐。2008年發(fā)布的《國家知識產權戰(zhàn)略》將知識產權的運用放到了比保護更重要的位置，2012年11月國家知識產權局發(fā)布的《2013年全國專利事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略推進計劃》明確提出“推動建立多層次的專利投融資服務體系，加快推進專利運用工作，推動企業(yè)的專利儲備和流轉”。因此，探究域外專利集中經營模式的運作機制并對我國專利管理模式作出適當調整是因應現(xiàn)實需要的必然選擇。

一、專利集中經營模式的興起 專利集中經營是專利集中管理實踐發(fā)展到21世紀初出現(xiàn)的最新形式。早在1989年，美國學者理納德·玻克維茲(Loenard Berkowitz)就在其《怎樣充分利用你的專利》一文中指出“專利戰(zhàn)略是保證你能保持已獲競爭優(yōu)勢的工具”，但凡重視企業(yè)核心競爭力的企業(yè)莫不將自有專利視為“殺手锏”。在較長時間內，國內外學界大多從企業(yè)戰(zhàn)略的角度研究專利集中問題，而且常常將專利集中戰(zhàn)略作為企業(yè)整體戰(zhàn)略必不可少的一個部分。但時至今日，實踐中已經出現(xiàn)以“匯集分散專利集中管理”為營生的經濟組織，如英國的 BTG 公司(British Technology Group)、美國的高智發(fā)明公司(Intellectual Ventures，以下簡稱 IV)、合理專利交易公司(Rational Patent Exchange，以下簡稱 RPX)、安全信托聯(lián)盟公司(Allied Security Trust，以下簡稱AST)等。

20世紀80年代以來，為改變科研實力強但專利應用率較低的局面，英國政府出臺了一系列推動創(chuàng)新的政策與措施，對科技中介機構與服務的市場化起到了極大的促進作用。其重點有二：一是把政府變成科技咨詢市場中的買方，二是大力推動私有化改革。撒切爾政府時期，一批原國有的科研院所進行了私有化或國有私營化改制，不僅使部分科技人員進入了科技中介機構，而且使相當一部分科研院所都獲得了科技中介機構的功能，有些則完全改制成為私營科技中介公司。 BTG就是在此背景下形成的一家商業(yè)化運作的科技中介機構。根據1986年英國《國家開發(fā)發(fā)明方案》的規(guī)定， BTG獲得國家授權，具有保護專利和頒發(fā)技術許可證的職能權利，具有根據社會需要保證國家的研究成果或諸多有應用前景的技術進行再開發(fā)的權責，有權對政府投資的研究成果和它認為有實際應用價值研究項目給予資金支持。 BTG現(xiàn)已成為英國技術開發(fā)和技術轉移的核心組織，在國際上也有很高的知名度。

在美國，專利經營公司起初目的是為了應對專利訴訟，正如 RPX 所言自己“‘抓住與釋放'(Catch & Release)商業(yè)模式的目的是阻止其落入喜歡發(fā)起訴訟的競爭對手之手，并不會就這些專利而對任何人發(fā)起訴訟”， AST 宣布它“不會利用其擁有的專利去控告其他公司，而且在經過一段期間后會將專利在市場上重新出售”。但在實際運作中，他們不僅實現(xiàn)了防御目的，更將專利經營發(fā)展成一種具有營利性的新型產業(yè)，這在很大程度上是因為美國的專利環(huán)境。

在美國，因為強調專利權人的權利保護，實體運營企業(yè)更容易遭受專利侵權的困擾。其一，美國采取“先發(fā)明原則”，使得美國企業(yè)的專利權相比于其他先申請原則的國家更具有不確定性。其二，美國的專利訴訟時效長達六年，而且可向國際貿易委員會(ITC)申請禁令救濟。 ITC 是一個解決專利侵權問題特別的場所，審查程序便捷，大大刺激了專利權人提起侵權訴訟。其三，美國專利法明確專利侵權的損害賠償及其數額計算方法，成為專利權人積極維權的經濟誘因。如《美國專利法》第二百八十四條規(guī)定：“根據有利于原告之證據顯示，法院應對原告因專利受侵害之程度作出判決，給予足夠之賠償，其數目不得少于侵權人實施發(fā)明所需之合理權利金，以及法院所定之利息及訴訟費用之總和。陪審團如未能確認損害賠償額，法院應估定之，以上任一種情形下，法院均得將決定或估定之損害賠償額增加至三倍?！迸c專利權人的維權手段相比，專利技術的實際使用人沒有良好的防御手段來宣告專利無效，通常只能坐等專利權人起訴之時才能提出異議。這導致了市場對專利許可的強大需求，通過獲得廣泛的專利許可可以有效減少和防御侵權訴訟(擔心其競爭者獲得該許可，所以自己主動獲得許可以增強其參與競爭的能力；或者取得專利許可，用于在侵權訴訟中提出反訴訟，專利經營公司剛好可以滿足這種需求)。

顯然，新興的專利集中經營與傳統(tǒng)專利戰(zhàn)略管理存在較大差異。其一，在戰(zhàn)略層次上，傳統(tǒng)的專利管理戰(zhàn)略如專利池、專利聯(lián)盟等屬于公司職能戰(zhàn)略，是公司整體發(fā)展戰(zhàn)略的一部分，而專利集中管理是公司戰(zhàn)略的全部，即公司整體戰(zhàn)略。其二，在營利模式上，傳統(tǒng)專利管理通過實體性的經濟活動生產、銷售專利產品或提供服務獲利，而專利集中經營者握有專利但并不據此專利技術生產產品或提供服務，而是向制造該產品或提供服務的實體經濟組織索取授權使用費，從而獲得該專利所產生的利益。其三，在專利與資本的關系上，傳統(tǒng)專利管理中吸收資本是為了研發(fā)或實施專利技術，融資主要為專利轉化服務，而專利集中經營為購買專利而融資，極少自我研發(fā)，融資是為了儲備專利，資金需求量極大。因此，專利集中經營少不了投資者的支持，準確地說，專利集中經營實際上是以專利為投資對象的經營活動。

由此可見，專利集中經營雖然脫胎于傳統(tǒng)的專利戰(zhàn)略管理范疇，但顯然更強調專利的流通性，與資本的結合更緊密，是專利集中管理發(fā)展的高級階段。因此，本文將專利集中經營界定為：獨立的經濟組織將專利作為投資商品，通過收購方式將特定領域分散在權利人手中的權利進行集中，再以轉讓專利或授權許可方式獲利并提供相關服務的營利性活動。

二、專利集中經營的典型模式 ? 傳統(tǒng)的專利管理是將專利集中戰(zhàn)略融入企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，使專利管理成為企業(yè)管理的一部分，通常采取“創(chuàng)新+專利”或“占有市場+專利許可”的知識產權管理模式。而在專利集中經營模式之下，專利管理不再是企業(yè)整體商業(yè)戰(zhàn)略的一部分而獨立成為企業(yè)的總體商業(yè)戰(zhàn)略，專利集中管理由獨立的運營實體采取“資本+智力”或“專利+運營”的經營模式運作，具體表現(xiàn)為防御型和進攻型兩種戰(zhàn)略模式。目前全球知名、運營得比較成功的公司主要有英國的 BTG 公司、美國 IV、RPX 和 AST 等公司。

1.英國的 BTG 公司 英國 BTG 公司成立于1981年，其前身是英國政府成立的國家研究開發(fā)公司(National Research Development Company，簡稱 NRDC)和國家企業(yè)聯(lián)盟(National Enterprise Board，簡稱NEB)，1991年12月，英國政府作價2800萬英鎊將其轉讓給英國風險投資公司、英格蘭銀行、大學副校長委員會和 BTG 組成的聯(lián)合財團，實現(xiàn)了私有化，成為世界上最大的專門從事技術轉移的科技中介機構之一。1995年在倫敦股票交易所上市。 BTG 的運行機制就是通過充分利用國家賦予的職權，同國內各大學、研究院所、企業(yè)集團及眾多發(fā)明人進行廣泛的緊密聯(lián)合，形成技術開發(fā)—推廣轉移(銷售)—再開發(fā)及投產等一條龍的有機整體，利潤共享，起到將開發(fā)成果轉化為現(xiàn)實生產力的橋梁和紐帶作用。眾多國內外發(fā)明人或企業(yè)都紛紛把自己的專利、發(fā)明等成果委托給 BTG， BTG 經審議后替發(fā)明人支付專利申請費用和代辦專利申報，頒發(fā)許可證，使發(fā)明者得到知識產權的法律保護。

然后，即可對專利等開發(fā)成果進行轉讓，利潤分成。這種運作模式使 BTG 在技術供方和技術發(fā)展方中都擁有能夠共同獲得利潤的合作伙伴，同世界許多技術創(chuàng)新研究中心以及全球主要的技術公司都有密切的聯(lián)系。

2.高智發(fā)明公司(Intellectual Ventures) 高智發(fā)明公司(IV)成立于2000年，總部設在美國華盛頓州的 Bellevue。其創(chuàng)始人是被譽為“發(fā)明教父”的微軟前首席技術官、戰(zhàn)略師納森·梅爾沃德(Nathan Myhrvold)和微軟前首席軟件架構師愛德華·榮格(Edward Jung)。

高智發(fā)明是全球最著名的專利投資公司，在其擁有的3.5萬項專利中，僅有1000項是自己研發(fā)，其余全部來自投資收購。其專利集中戰(zhàn)略的實施包括三個階段：第一階段是募集資本，高智投資在全球范圍已經募集了50億美元，早期的投資者包括微軟、英特爾、索尼、諾基亞、蘋果、Google 與 Ebay 等。第二階段是專利選擇與集中。通過收購、獨家代理等多種方式，將開放式創(chuàng)新產生的專利集中起來，組建各種專利池。第三階段則通過專利出資、許可或轉讓的方式獲取超額壟斷利潤。高智發(fā)明開創(chuàng)了嶄新的“發(fā)明資本”的概念，通過“并購幾項專利—分析市場需求—提前進行反向投資—集成為更大的專利組合”的過程，截至2011年5月，高智發(fā)明已經為投資者獲得了大約20億美元的收入。

3.合理專利交易(Rational Patent Exchange) 合理專利交易公司(RPX)由 IBM、Cisco、LG、Panasonic、HP、HTC、Coby Electronics、InFocus Corp 等公司組成，其創(chuàng)辦人是前 IV 的高管約翰·阿瑪斯特(John Amster)與杰弗瑞·巴克(Geoffrey Barker)。 RPX 以“防御性專利整合者”自居，即不使用手中的專利對付其他公司，不會賣出專利，購買的專利保留于聯(lián)盟中，自稱為“ Catch and Hold”的策略。 RPX 的運作資金來自于原會員所繳交的會費，每年收取20萬美金，購入的專利通常是非實施實體(Non-practicing Entities，以下簡稱 NPEs)即將用來進行訴訟的專利，為避免更多的訴訟與授權成本。非原始會員的企業(yè)需支付年費以取得專利授權與會員權利，年費依照企業(yè)的營業(yè)收入而定，大約在3.5萬美元～490萬美元之間。企業(yè)如果確定自己會長期使用該專利，可以選擇一次付清會費，會員使用專利時不需額外繳交費用。雖然 RPX 本身不會向會員之外的公司要求授權，但是會員有需要時仍然可以使用其中的專利進行反訴。

4.安全信托聯(lián)盟(Allied Security Trust) 2008年， Verizon、Cisco、Google、Telefon AB L. M.、Ericssson、HP 與其他五家高科技重量級公司成立一個稱為安全信托聯(lián)盟(Allied Security Trust)專利收購組織，以防止成本過高的專利訴訟。前 IBM 的知識產權部副總裁Brian Hinman 擔任其首席執(zhí)行長。該組織的運營特色為：收購具有威脅性之專利，專利來源可能為學校、研究機構、獨立發(fā)明人與破產公司等；非專屬授權給 AST 會員；將已授權出之專利再出售給另一公司，自己本身不擁有該專利。換言之， AST 自己將不會維護所收購之專利，有點像信托或保險模式，加入該聯(lián)盟就像買保險，減少被告機會(適度控制風險)。目前該聯(lián)盟共有18家會員企業(yè)，包括 Avaya、Ericsson、HP、IBM、Intel、Motorola、Philips、Research in Motion、Verizon 等，涉及的領域包括計算機、軟件、電信、網絡等。加入 AST 的代價是25萬美金入會費，外加500萬美元用于收購對此組織有威脅之專利。以上公司都以專利為經營核心和主要產品，整個商業(yè)運作全部圍繞著專利而進行，這與以前把專利作為要素之一的實體產業(yè)公司的商業(yè)模式大不一樣，因此它不僅僅是一種新的商業(yè)模式，而是預示著一種新的產業(yè)。如果說高智公司是一家以進攻型為主的公司，則后兩家公司都是以防御性為主的專利集中，而 BTG公司則更像一個專利經紀人，從專利的應用推廣中獲利。但隨著一直聲稱不會利用專利訴訟威脅獲利的 IV 公司在2010年首次以自己的名義起訴9家公司侵犯其專利權，非實施專利公司的運作模式、運作效果與社會效應受到廣泛的關注。

三、專利集中經營的利弊 如果說20世紀90年代專利池、專利聯(lián)盟的興起使人們認識到專利不僅是可交易的資產而且是具有殺傷力的武器，21世紀初專利集中經營公司出現(xiàn)則進一步開發(fā)了專利的商品屬性，創(chuàng)新了專利的價值發(fā)現(xiàn)、價值創(chuàng)造和價值實現(xiàn)機制，推動了專利管理的產業(yè)化，開創(chuàng)了一個知識產權產業(yè)的新時代。專利集中經營的積極作用主要有四個方面：第一，在專利海量化的現(xiàn)實條件下，有專門性的公司以專利的管理、經營為主業(yè)，有利于相關領域的專利整合，也有利于企業(yè)整合專利資源形成差別優(yōu)勢、降低技術交易的成本。第二，專利集中經營有利于將關聯(lián)企業(yè)的專利權的效能進行集合放大，形成應對風險的有效籌碼，提高風險應對能力。第三，通過收購專利，專利集中經營公司將專利重新定位為財產和為弱勢發(fā)明者提供同等的專利許可競賽平臺，刺激了人們進行創(chuàng)新的積極性，有利于科技進步。第四，專利集中管理可彌補單個專利權之間關系的不確定性，通過對阻卻性專利、替代性專利和互補性專利的界定區(qū)分，從而明確權利人之間的關系，有助于減少專利糾紛，最終有利于構建有序的競爭環(huán)境。

因此，專利不僅構成高科技公司的核心競爭力，更是一種優(yōu)質資產，專利投資及運營是專利應用形態(tài)的最新表現(xiàn)，也是開放式創(chuàng)新模式蓬勃發(fā)展在專利管理領域的必然反映，必將成為知識經濟時代的核心業(yè)務。然而，在知識經濟時代，越來越多的產業(yè)依賴于技術創(chuàng)新，主要的價值和利潤來自于發(fā)明和創(chuàng)新。未來，專利產業(yè)很可能成為其他實體產業(yè)的上游產業(yè)。隨著未來專利產業(yè)發(fā)展壯大，各個領域的專利公司紛紛涌現(xiàn)，以專利為目標的創(chuàng)新活動將成為專利產業(yè)的基本活動，大規(guī)?！凹庸?、制造”專利將成為這個產業(yè)的常態(tài)，將來，整個工業(yè)產業(yè)很有可能會被控制在專利集中經營公司的手中。因為可以通過低價獲取專利再以法律手段向涉嫌侵犯其專利權的實體公司索取專利許可費和訴訟賠償，專利集中經營公司可能脫離實體經營成為 Non-practicing Entities (非實體企業(yè)，簡稱“NPE”)或 Patent Licensing and Executing Company (專利授權和執(zhí)行公司，簡稱“PLEC”)，因此有人認為專利集中經營公司的行為是一種投機行為，甚至還有人貶其為專利巨魔、專利流氓、專利蟑螂等。其對經濟社會發(fā)展的負效應主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，阻礙后續(xù)創(chuàng)新投入。正如牛頓所言“每一位科學家都是站在巨人的肩膀上以達到新的高度”，每一項發(fā)明都不可避免地建立在前人研究成果的基礎上。但是，專利系統(tǒng)的本質特征導致互補性專利和牽制性專利的存在，使得許多專利在利用上往往是互相牽制的。某一企業(yè)想要制造一個新產品或推出一項新科技，如果無法取得相關的多數專利，其產品商業(yè)化或制造新產品的希望將難以實現(xiàn)，為此，必須向其他許多擁有牽制性和互補性專利的廠商取得使用專利的許可(代價一般是支付特許費)，否則將不可避免地侵害相關專利，面臨侵權訴訟的窘境，這就是所謂的“專利叢林”(Patent Thicket)現(xiàn)象。專利叢林現(xiàn)象不僅使專利制度最初鼓勵創(chuàng)新、促進產業(yè)發(fā)展的目的無法實現(xiàn)，而且使欲制造新產品的企業(yè)極有可能憚于侵害多數專利而不能繼續(xù)進行創(chuàng)新改進，從而帶來“反公共品的悲劇”。第二，產生巨大的社會成本。專利在本質上是一種為了激勵創(chuàng)新而設定的合法壟斷權，但當這種權利過度集中而演變成一種阻滯力量時將帶來巨大的社會成本。一方面，“專利叢林”阻止后進者繼續(xù)投入創(chuàng)新將增大技術進步的阻礙；另一方面，高昂的專利使用費疊加迫使消費者支付更高的費用，降低了消費效用。因此，在沒有相應增加潛在利益的情況下，專利集中經營實際上增加了市場競爭的準入和維持成本，產生了巨大的社會成本，導致了社會效用的降低。第三，導致專利投機行為的產生。由于專利集中經營的主體往往本身并不實施(Practice)專利技術，但是要執(zhí)行(Enforcement)專利權利，而專利權是一項法律賦予的權利，執(zhí)行專利權及宣稱專利權并得到預期回報是法律許可的，這樣就給一些專事投機的 NPE 們創(chuàng)造了可乘之機，他們“努力”獲取并宣稱專利權的動因，并不在于想方設法促進專利技術的實施，而是千方百計地尋找正在實施專利技術的目標對象，并在一旦發(fā)現(xiàn)這樣的目標時，動用法律武器從目標對象那里攫取高額回報，或者使用專利侵權訴訟作為要挾以獲取高額的專利許可費。由于其在之前建立專利資源時花費了一定的成本，因此其索求并不違法，在一定程度上還發(fā)揮了促進專利交易、維護專利權的正向作用。然而，因為其主要目的是獲取經濟利益，而不是為了使申請的專利得到應用，其所求往往會讓人感覺“過分、不合理”，不僅給目標對象造成負擔也使得科學技術的產業(yè)化受到影響。因此，人們往往厭惡地稱之為“專利蟑螂”。

總之，專利集中經營具有促進技術流轉、提高創(chuàng)新效率的益處，又有投機獲利導致社會整體成本增大的“損公肥私”之嫌，對我國這樣一個處于技術弱勢的發(fā)展中國家來說，重視其“雙刃劍”效應，合理調整專利管理策略以揚長避短是目前必須面對的問題。

四、我國應對專利集中經營趨勢的策略 2008年美國高智公司正式進駐中國后，一方面大量購買專利，另一方面在諸多高校設立高額的發(fā)明基金研究項目支持大學教師從事科研并申請專利，此外，還大范圍推廣其“發(fā)明人計劃”，面向社會搜集專利。目前，中國已經成為 IV“專利庫存”的第二大來源國。我國近年來出臺了大量支持研發(fā)和申請專利的政策，而專利投機的出現(xiàn)說明僅僅支持研發(fā)和申請專利還不夠，還必須重視專利成果的管理，如果任由資金強大的國外專利經營公司在國內收購專利，將使我國實際上喪失本應掌握在我國手中的許多核心專利，制約我國自主創(chuàng)新和產業(yè)化的發(fā)展。雖然我國高校與 IV 公司的合作情況目前沒有明確披露，還不能評估風險程度，但隨著中國智慧成果不斷加入 IV 公司的龐大專利庫，在未來無疑會增加我國企業(yè)的成本和受威脅的程度。在專利集中經營的國際趨勢下，我國不能不對 IV 類公司在中國的活動加以警惕并采取防御與進攻一體的策略加以應對。

(一)完善技術出口管制機制 技術出口管制是指技術輸出國出于政治、軍事或經濟的目的，通過一系列審查、限制和控制機制，以直接或間接的方式限制某些特定的高技術產品和技術流通或擴散至目標國家，從而實現(xiàn)本國的安全、外交和經濟利益的行為。技術出口管制是一個國家保障國家安全、推進外交政策的常用手段之一。以美國為例，不僅在商務部下設置負責軍民兩用物項出口管制管理的專門機構——產業(yè)安全局(BIS)，還先后制定了《出口管理法》(Export Administration Act)和《出口管理條例》(Export Administration Regulations)，詳細列出有關出口管制的政策法規(guī)。美國政府還會視國際政治、經濟環(huán)境的變動而制定新的法律作為出口管制的依據。如1976年，美國為了應付緊急情況的需要，保障國家安全，由國會制定了《國際危機經濟權力法》(IEEPA， International Emergency Economic Power Act of 1976)，該項法律授權總統(tǒng)在美國面臨危急情況下或受到非常威脅時，實施出口管制或貿易禁運等措施的權力。美國出口管制的重點物項是軍品、軍民兩用品和技術，并分別制定了詳細的軍品和軍民兩用品清單。按照其控制清單，根據受控原因和國家圖表判定某項出口是否需要許可證，及應申請何種許可證。金融危機爆發(fā)后，奧巴馬政府提出出口促進戰(zhàn)略，啟動出口管制改革，全面提升出口管管理的效率和力度。英、法、德、意、日等主要國家也高度重視出口管制管理制度建設，紛紛設立專門機構負責出口管制的管理工作，高度重視并適時跟進美國調整本國政策。如英國商業(yè)、創(chuàng)新與技能部的出口管制局，法國兩用物項管制辦公室，德國聯(lián)邦經濟與技術部的聯(lián)邦經濟與出口管制局，意大利國際貿易部的兩用物項出口貿易協(xié)商委員會，日本經濟產業(yè)省的貿易經濟協(xié)力局，等等。

我國在20世紀90年代初在對外貿易經濟合作部科技司下設置專門處室負責我國兩用物項及技術的出口管制管理工作。目前已擴大并形成了由商務部機電和科技產業(yè)司的管制一處、二處具體負責，國防科工委、國防部、外交部、海關總署、農業(yè)部、衛(wèi)生部和工信部等機構共同審核，以核、生物、化學、導彈等敏感領域的軍民兩用品和技術為管制內容的防擴散出口管制管理體系。但與發(fā)達國家相比，無論在人員編制還是機構聯(lián)動配合方面相距甚遠。而且，隨著科技的迅速發(fā)展，軍用和民用技術的界限變得越來越模糊，以國家安全為目的出口管制面臨越來越多的新課題。

目前我國已頒布的《對外貿易法》、《海關法》、《貨物進出口管理條例》和《技術進出口管理條例》等法規(guī)，出于防擴散與和平利用高科技的目的，依照有關國際條約和國際機構要求對兩用物項的出口管制采取了國際通行的最終用戶和最終用途保證制度、許可證制度、清單控制辦法和全面控制原則等，比較好地處理了的國際合作之間的關系。但對清單項目的調整和未列入清單的技術出口問題未明確規(guī)定，只在《技術進出口條例》中規(guī)定“對于屬于自由出口的技術，實行合同登記管理，只需要將技術轉讓合同在國務院有關主管部門登記即可”。據了解，實際上由于數量巨大，缺少監(jiān)督，很少有人到商務部門登記。而在實踐中，往往就是這些非保密的自由出口技術，由于誕生之初并沒有被人們所認識，但對于擁有龐大專利池的 NPEs 來講，任何專利都可能具有重要商業(yè)價值，一旦這些專利參與到對我國企業(yè)的專利侵權，那么由于專利管理不到位造成的經濟損失將是巨大的，或許就會對國家經濟利益和安全產生重大影響。

2006年國務院關于印發(fā)實施《國家中長期科學和技術發(fā)展規(guī)劃綱要(2006—2020年)》若干配套政策的通知(國發(fā)〔2006〕6號)指出“建立重大經濟活動的知識產權特別審查機制。有關部門組織建立專門委員會，對涉及國家利益并具有重要自主知識產權的企業(yè)并購、技術出口等活動進行監(jiān)督或調查，避免自主知識產權流失和危害國家安全”。2009年11月我國出臺了《關于鼓勵技術出口的若干意見》，提出積極鼓勵“成熟的產業(yè)化技術”出口。據此，建立重大科學技術的境外轉讓審查操作機制，是保障我國經濟、技術安全的一個重要措施。因此，借鑒各國成熟立法經驗，整合目前過于分散的法律、法規(guī)和部門規(guī)章中關于技術出口管制的相關規(guī)定，研究制定技術出口管制的專項法律；進一步細化技術出口管制的范圍與執(zhí)法標準，增強法律的操作性；明確技術出口申請人的責任，提高技術出口管制的審查效率，完善技術出口審查責任追究機制等等是目前亟須開展的工作。

(二)政府扶持并積極促進專利集中經營公司的發(fā)展 專利集中經營通過將技術與市場、創(chuàng)新與資本的成功對接在專利交易市場上創(chuàng)造了一種全新的商業(yè)模式，既為發(fā)明建立了一個投資市場，又為企業(yè)提供了專利堡壘，同時也對傳統(tǒng)的專利管理制度提出了挑戰(zhàn)。近幾年，為應對美國專利集中經營的迅速發(fā)展帶來的威脅，韓國、日本和臺灣政府紛紛采取措施推動專利投資公司的建立。 2009年，韓國國家競爭力強化委員會與政府13個部門聯(lián)合制定《知識產權強國實現(xiàn)戰(zhàn)略》，決定建立規(guī)模為200億韓元的“創(chuàng)意資本”用于購買韓國大學實驗室、研究機構、企業(yè)研發(fā)的專利。2011年，韓國政府為協(xié)助三星和樂金(LG)等國內企業(yè)應對專利侵權訴訟，發(fā)起成立 Intellectual Discovery(以下簡稱 ID)公司，集結了政府與民間企業(yè)的力量，募資700億韓元，并在2012年8月啟動了半導體和 LCD 等10多個重要產業(yè)的專利聯(lián)盟，每個聯(lián)盟成員將共同購買及管理相關專利。 ID 的規(guī)模預計要在2015年進一步擴大至5000億韓元(約合人民幣30億元)。

2009年，日本就成立了株式會社產業(yè)革新機構(INCJ)，包括夏普、松下、日立、東京電力等19家橫跨科技、油電、金融業(yè)者共投資100億日元，再由日本政府注資820億日元，并提供8000億日元的信用擔保，使得 INCJ 投資能量接近9000億日元(約合新臺幣3300億元)。目前， INCJ 在能源、生技和資訊產業(yè)的布局都相當活躍。

臺灣“經濟部”于2012年8月底協(xié)助工研院創(chuàng)新公司設立“專利銀行”(也稱“訴訟防御性之智財銀行”)，包括智財管理公司和專利基金兩大部分，前者是為島內廠商提供知識產權布局所需要的資訊分析、專利評估和法律咨詢，必要時還可以發(fā)動訴訟，初期規(guī)模為新臺幣5億元的專利基金，在尋找收購對業(yè)者有利的專利時，智財管理公司也會提供咨詢幫助。

近年來，我國在實踐中一直在積極探索專利集中運營的有效運用，如北京已成立了國內首家專利運營公司，但出于試點和探索目的，其規(guī)模和影響力都不夠大。政府應當繼續(xù)積極引導專利經營活動，加強頂層制度設計，構建相應的制度規(guī)范。如制定《知識產權基本法》，明確規(guī)定知識產權主體的責、權、利關系；提高知識產權管理的行政層級，增強國家知識產權政策的權威性和執(zhí)行力；提高技術轉讓和商業(yè)化預算占國家研發(fā)預算比例。同時，以政府投資帶動民間資本運作，引導并推動專利投資公司成立。通過在“科技成果轉化引導基金”中設立專門用于專利轉化的子基金，吸引民間資本參與專利服務機構的設立，提高專利與市場對接的可能性。對民間資本參與設立專利服務機構給予一定的稅收優(yōu)惠，鼓勵創(chuàng)業(yè)風險投資機構從事專利投資，拓寬專利流轉的渠道。

(三)適時修改《科技進步法》完善我國職務發(fā)明制度 近年來，我國專利增長較快，其中不少受到國家財政科技資金支持，2011年中國專利申請量排名前100的專利申請人中，大學及科研機構占了大多數。但是，由于法律規(guī)定的模糊和職務發(fā)明制度的缺陷，專利的開發(fā)利用水平較低，相當多的專利還處于休眠狀態(tài)。例如，1993年頒布、2007年修訂的《中華人民共和國科技進步法》第二十條規(guī)定利用財政性資金科技項目形成的知識產權授權由項目承擔者依法取得，但“項目承擔者”是否包括個人沒有明確，在實踐中既有單位獨自作為“項目承擔者”的情況，又有單位和個人共同作為“項目承擔者”的情形，當個人被單位排斥在“項目承擔者”之外時易引發(fā)糾紛。同時，第二十條還規(guī)定項目承擔者在合理期限內沒有實施知識產權的，國家可以無償實施或者許可他人實施，但如何界定“合理期限”沒有明確，確定由國家無償實施或者許可他人實施的機構、條件和程序也不夠清晰。雖然《科技進步法》和《促進科技成果轉化法》都規(guī)定了財政性資金科技項目承擔者有權參與實施知識產權所產生的利益分配，但激勵政策的落實仍遭遇若干體制機制性障礙。如，較普遍存在的國有資產管理的政策措施與鼓勵科技成果轉化制度的銜接與配套不夠、審批程序復雜，以及科研人員以知識產權出資入股或者企業(yè)職工以股權形式獲得個人獎勵時需要在獲得實際收益之前繳稅等問題，影響了科技成果的轉化與應用?？傊?，職務發(fā)明的數量和質量對中國在當今全球經濟競爭中能否取勝具有重要作用，我們需要不斷改進和完善關于職務發(fā)明的相關制度，以激勵單位和職務發(fā)明人創(chuàng)造的積極性，激發(fā)其實施發(fā)明創(chuàng)造的熱情。

【作者簡介】 劉漢霞，華南理工大學法學院副教授，管理學博士，主要從事金融法、科技政策法研究。

來源：《暨南學報》整理：iprdaily ?趙珍網站：http://www.islanderfriend.com/ 【IPRDAILY 聲明】祥看最后一篇

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