最高法談 | 專利共同實施者的認定

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原標題：專利共同實施者的認定

招投標關系中指定技術方案的招標方、加工承攬關系中提供技術方案的定作人實質上決定了專利技術方案的實施，其與中標方、承攬人等直接實施專利的主體構成專利共同實施者。

專利共同實施者的認定

——（2020）最高法知民終212號

（2019）最高法知民終181號

關鍵詞

發(fā)明專利實用新型專利侵權招投標加工承攬共同使用共同制造

基本案情

上訴人青海綠大生態(tài)治沙有限公司（以下簡稱綠大公司）、青海烏蘭盛隆農(nóng)林有限公司（以下簡稱烏蘭盛隆公司）與被上訴人青海省海西蒙古族藏族自治州天峻縣林業(yè)和草原局（以下簡稱天峻縣草原局）、青島信科達工程咨詢有限公司（以下簡稱信科達公司）侵害發(fā)明專利權糾紛案中（以下簡稱“攔沙網(wǎng)及其施工方法”專利侵權糾紛案），涉及專利號為ZL201310524933.6、名稱為“懸袋形高立式攔沙網(wǎng)及其施工方法”的發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）。

綠大公司認為，烏蘭盛隆公司在其中標“青海省祁連山區(qū)山水林田湖生態(tài)保護修復試點項目疏勒河—哈拉湖匯水區(qū)三河源源區(qū)沙漠化土地治理工程二標段”（以下簡稱涉案工程）施工過程中使用了落入涉案專利權保護范圍的方法，天峻縣草原局系涉案工程發(fā)包方，信科達公司系招標文件的制作方，故向青海省西寧市中級人民法院（以下簡稱西寧中院）提起訴訟，請求判令烏蘭盛隆公司賠償損失4454764.5元，天峻縣草原局和信科達公司承擔連帶責任。

西寧中院認為，烏蘭盛隆公司系商業(yè)經(jīng)營主體，投標承攬沙漠化土地治理工程的目的為生產(chǎn)經(jīng)營，故烏蘭盛隆公司使用落入涉案專利權保護范圍的方法的行為構成侵權；信科達公司編制招標文件并組織招投標活動是正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，但其按照天峻縣草原局提供的涉案作業(yè)設計編制招標文件并組織招投標的行為不能認定為專利法規(guī)定的“實施”侵權的行為，故信科達公司在本案中不構成侵權；天峻縣草原局為國家行政機關，其組織實施的涉案工程是保護生態(tài)環(huán)境的公益項目，是履行行政機關的職責，并非生產(chǎn)經(jīng)營活動性質，天峻縣草原局要求使用某種技術方案不屬于專利法規(guī)定的“實施”侵權的行為，不構成侵權。

一審判決烏蘭盛隆公司賠償綠大公司12萬元，駁回綠大公司對天峻縣草原局、信科達公司的訴訟請求。

綠大公司、烏蘭盛隆公司均不服，分別向最高人民法院提起上訴。綠大公司主張?zhí)炀h草原局的行為構成與他人共同實施涉案專利方法的直接侵權行為，應當承擔侵權責任且一審判決金額過低，二審中放棄對信科達公司的訴訟請求。烏蘭盛隆公司主張其實施的施工方法具有合法來源，不應承擔賠償責任；一審判決金額缺乏事實依據(jù)；天峻縣草原局與信科達公司應承擔過錯責任。

最高人民法院于2020年12月29日改判烏蘭盛隆公司、天峻縣草原局構成共同侵權，賠償綠大公司經(jīng)濟損失45萬元。

上訴人東莞市鴻鼎家居有限公司（以下簡稱鴻鼎公司）與被上訴人東莞市康勝家具有限公司（以下簡稱康勝公司）、原審原告廣東棋勝家具有限公司（以下簡稱棋勝公司）、信陽農(nóng)林學院侵害實用新型專利權糾紛案中（以下簡稱“床架卡扣結構”侵害實用新型專利權糾紛案），涉及專利號為ZL201521011294.4、名稱為“床架卡扣結構”的實用新型專利（以下簡稱涉案專利）。棋勝公司認為，廣東天一美家家居集團有限公司（以下簡稱天一公司）、康勝公司、鴻鼎公司未經(jīng)許可制造、銷售落入涉案專利權保護范圍的產(chǎn)品，信陽農(nóng)林學院未經(jīng)許可使用落入涉案專利權保護范圍的產(chǎn)品，侵害了棋勝公司的專利權，故向河南省鄭州市中級人民法院（以下簡稱鄭州中院）提起訴訟，請求判令停止侵害并賠償經(jīng)濟損失及維權合理開支20萬元。

一審訴訟中，棋勝公司與天一公司達成和解，天一公司賠償棋勝公司9萬元，棋勝公司撤回對天一公司的起訴。鄭州中院認為，被訴侵權產(chǎn)品落入棋勝公司涉案專利權保護范圍，該被訴侵權產(chǎn)品由鴻鼎公司制造并銷售給康勝公司，康勝公司銷售給天一公司，由天一公司最終銷售給信陽農(nóng)林學院。棋勝公司未提供證據(jù)證明康勝公司及信陽農(nóng)林學院明知鴻鼎公司提供的涉案產(chǎn)品侵權，因此不予支持棋勝公司要求康勝公司、信陽農(nóng)林學院賠償損失的請求，信陽農(nóng)林學院將被訴侵權產(chǎn)品用于學生宿舍，停止使用可能造成不必要的浪費，故可不停止使用且無需承擔賠償責任。鄭州中院判決鴻鼎公司、康勝公司停止侵權，鴻鼎公司賠償棋勝公司經(jīng)濟損失10萬元，駁回棋勝公司的其他訴訟請求。

鴻鼎公司不服，向最高人民法院提起上訴。

最高人民法院于2020年7月3日改判鴻鼎公司與康勝公司共同連帶賠償棋勝公司經(jīng)濟損失6萬元。

裁判意見

“攔沙網(wǎng)及其施工方法”侵害發(fā)明專利權糾紛案中，最高人民法院二審認為，“使用”涉案專利方法的行為不僅僅限于直接實現(xiàn)涉案專利技術方案的行為，而應當結合被訴侵權人的具體行為進行分析判斷。

本案中，天峻縣草原局作為涉案工程的發(fā)包方，在招標文件中明確記載了落入涉案專利權保護范圍的施工方法且明確將實施涉案施工方法作為中標的條件之一，在其與烏蘭盛隆公司簽訂的施工合同中亦明確約定“施工單位必須嚴格按照項目作業(yè)設計要求進行施工，按照施工順序”。雖然最終實際實施落入涉案專利權保護范圍的施工方法的行為人系烏蘭盛隆公司，但天峻縣草原局在涉案工程招標文件以及涉案工程施工合同中均對投標方/中標方使用施工方法有明確要求，且該施工方法落入涉案專利權的保護范圍，實質上系天峻縣草原局的上述行為決定了最終施工技術方案的實施。因此，天峻縣草原局的上述行為系使用了涉案專利方法。

此外，從天峻縣草原局與烏蘭盛隆公司之間就涉案工程進行招標、投標、中標并簽訂涉案工程施工合同的過程來看，應當認定雙方之間存在使用涉案專利方法的共同意思，故應當認定雙方共同實施了使用涉案專利方法的行為。

“床架卡扣結構”侵害實用新型專利權糾紛案中，最高人民法院二審認為，專利法中“制造專利產(chǎn)品”是指，做出或者形成覆蓋專利權利要求所記載的全部技術特征的產(chǎn)品。在委托加工專利產(chǎn)品的情況下，如果委托方要求加工方根據(jù)其提供的技術方案制造專利產(chǎn)品，則可以認定是雙方共同實施了制造專利產(chǎn)品的行為。康勝公司向鴻鼎公司提供了制造被訴侵權產(chǎn)品的技術方案，鴻鼎公司按照康勝公司的要求，制造了落入棋勝公司專利權保護范圍的被訴侵權產(chǎn)品?？祫俟九c鴻鼎公司之間并非買賣合同關系，而系委托加工合同關系，二者共同實施了制造、銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為，應當基于同一侵權損害事實對全部侵權損害結果承擔連帶責任。

一審判決關于康勝公司僅實施了銷售行為的認定有誤，在此基礎上，認定康勝公司僅需承擔停止銷售的責任，而以其合法來源抗辯成立為由免除其賠償損失責任，適用法律確有錯誤，應予糾正。

附：判決書

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2020）最高法知民終212號

上訴人（原審原告）：青海綠大生態(tài)治沙有限公司。

法定代表人：沈良，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：趙金飛，浙江迪索律師事務所律師。

委托訴訟代理人：裘瑜芳，浙江迪索律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：青海烏蘭盛隆農(nóng)林有限公司。

法定代表人：羅福平，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：程斌，青海泰宏律師事務所律師。

委托訴訟代理人：梁洪娟，青海泰宏律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：天峻縣林業(yè)和草原局。

法定代表人：刁文良，該局局長。

委托訴訟代理人：楊海港，天峻縣林業(yè)站站長。

被上訴人（原審被告）：青島信科達工程咨詢有限公司。

法定代表人：王永勝，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：楊柳，該公司員工。

上訴人青海綠大生態(tài)治沙有限公司（以下簡稱綠大生態(tài)公司）、青海烏蘭盛隆農(nóng)林有限公司（以下簡稱烏蘭盛隆公司）因與被上訴人天峻縣林業(yè)和草原局（以下簡稱天峻縣草原局）、青島信科達工程咨詢有限公司（以下簡稱青島信科達公司）侵害發(fā)明專利權糾紛一案，分別不服青海省西寧市中級人民法院于2019年11月28日作出的（2019）青01知民初18號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月25日立案后依法組成合議庭，并于2020年4月24日公開開庭審理了本案。上訴人綠大生態(tài)公司的法定代表人沈良及委托訴訟代理人趙金飛、裘瑜芳，上訴人烏蘭盛隆公司的委托訴訟代理人程斌、梁洪娟，被上訴人天峻縣草原局的委托訴訟代理人楊海港，被上訴人青島信科達公司的委托訴訟代理人楊柳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

綠大生態(tài)公司上訴請求:1.撤銷原審判決，依法改判支持綠大生態(tài)公司對烏蘭盛隆公司、天峻縣草原局的全部訴訟請求。2.本案全部訴訟費用由烏蘭盛隆公司、天峻縣草原局承擔。事實和理由:（一）天峻縣草原局的行為構成與他人共同實施專利號為ZL201310524933.6、名稱為“懸袋形高立式攔沙網(wǎng)及其施工方法”的發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）的直接侵權行為，應當承擔侵權責任。原審法院關于天峻縣草原局組織實施“青海省祁連山區(qū)山水林田湖生態(tài)保護修復試點項目疏勒河-哈拉湖匯水區(qū)三河源源區(qū)沙化土地治理工程”（以下簡稱涉案工程）并非生產(chǎn)經(jīng)營活動性質的認定錯誤。首先，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第十一條第一款規(guī)定的“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”并非僅指“商業(yè)目的”，天峻縣草原局作為政府機關，在公共服務、公益事業(yè)中實施專利的行為仍屬于“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”，不能以其提供公共服務為由而免責。其次，天峻縣草原局明知招標文件中的施工方法侵害了綠大生態(tài)公司享有的涉案專利權，仍要求施工企業(yè)必須使用其指定方法，該指定使用方法的行為屬于與烏蘭盛隆公司共同實施涉案專利的直接侵權行為，應當承擔侵權責任。（二）原審法院關于涉案工程為公益項目的認定錯誤。涉案工程確實涉及公益事業(yè),故綠大生態(tài)公司從未提出要求侵權人停止使用涉案專利的訴訟請求,但本案在案證據(jù)不能證明涉案工程非營利性,亦不能證明侵權人沒有獲利或較同類型工程僅獲得較少利益。（三）綠大生態(tài)公司主張的賠償數(shù)額計算依據(jù)充分,且僅指向侵權人使用涉案專利獲得的利益,應當予以支持。原審法院關于本案獲利難以確認的認定錯誤。首先，綠大生態(tài)公司在估算施工成本列明的項目與天峻縣草原局、烏蘭盛隆公司施工合同中的工程量清單項目一致,未有遺漏, 綠大生態(tài)公司亦從施工需求考慮增設了“高立式網(wǎng)和固定樁(竹子)”的運費成本。其次，綠大生態(tài)公司依據(jù)“天峻縣沙漠化治理投資概算表”估算烏蘭盛隆公司施工成本，該概算表系經(jīng)專家評審后再經(jīng)審定后確認在涉案項目設計書中，足以證明侵權獲利的數(shù)額。再次，綠大生態(tài)公司在計算烏蘭盛隆公司施工成本時，已扣除隱蔽式U 型網(wǎng)沙障、固沙區(qū)域內(nèi)補播牧草、生物治沙等項目的成本以及盈利，故綠大生態(tài)公司主張的賠償數(shù)額僅指向侵權人實施涉案專利的獲利。即便綠大生態(tài)公司在計算中包含了其它項目，根據(jù)天峻縣草原局與烏蘭盛隆公司之間的施工合同著重強調(diào)施工順序可知，涉案專利是實施固沙區(qū)域內(nèi)補播牧草、生物治沙等項目的基礎，如沒有涉案專利的基礎保障就實施其它項目將直接造成施工單位的損失、施工合同目的將無法實現(xiàn)，故涉案工程全部項目的獲利與涉案專利密不可分，以涉案工程整體獲利計算侵權人使用涉案專利獲利具有事實依據(jù)。（四）即使認定侵權人因使用涉案專利所獲利益難以確定，原審法院酌定的賠償數(shù)額畸低。首先，原審法院以涉案工程為公益項目作為考量因素缺乏事實依據(jù)。其次，綠大生態(tài)公司的治沙團隊對涉案專利投入了大量資源進行研究，涉案專利具有十分重要的推廣、應用、經(jīng)濟價值，亦被認定為國內(nèi)先進治沙技術成果。再次，涉案工程施工面積達4439畝，體量巨大。

烏蘭盛隆公司針對綠大生態(tài)公司的上訴請求辯稱：（一）烏蘭盛隆公司實施的施工方法具有合法來源，根據(jù)專利法第七十條的規(guī)定，不應承擔賠償責任。《青海省祁連山區(qū)山水林田湖生態(tài)保護修復試點項目疏勒河——哈拉湖匯水區(qū)三河源源區(qū)沙漠化土地治理工程招標文件》（以下簡稱涉案工程招標文件）第六章對施工步驟有嚴格要求，烏蘭盛隆公司均是按照涉案工程招標文件以及與天峻縣林業(yè)局簽訂的合同進行施工，且烏蘭盛隆公司對施工方法落入涉案專利權的保護范圍并不知情。涉案工程已在2018年完工，亦不存在停止使用的問題。（二）原審判決的賠償金額缺乏事實與法律依據(jù)。烏蘭盛隆公司經(jīng)營范圍不僅限于涉案工程的施工，涉案工程位于偏遠地區(qū)、環(huán)境惡劣，涉案工程所產(chǎn)生的人工費及相關造價遠高于當時投標文件的估算，虧損嚴重。（三）天峻縣草原局與青島信科達公司制作施工方法指引和規(guī)范的行為系實施幫助行為，應當承擔過錯責任。

天峻縣草原局針對綠大生態(tài)公司的上訴請求辯稱：涉案工程系生態(tài)公益項目，所涉實施方法系委托案外人青海省林業(yè)工程咨詢中心制定，且經(jīng)過專家評審后委托青島信科達公司進行招投標，天峻縣草原局不應承擔侵權責任。

青島信科達公司針對綠大生態(tài)公司的上訴請求述稱：青島信科達公司系受天峻縣草原局委托，施工方案均是由天峻縣草原局提供，青島信科達公司僅根據(jù)與天峻縣草原局的委托合同組織招投標活動，沒有審核方案是否侵權的義務，也沒有能力審核。

烏蘭盛隆公司上訴請求：1.撤銷原審判決；2.改判駁回青海綠大公司對烏蘭盛隆公司的所有訴訟請求；3.本案全部訴訟費由綠大生態(tài)公司、天峻縣草原局、青島信科達公司承擔。事實和理由：（一）烏蘭盛隆公司所承包的涉案工程的發(fā)包方為天峻縣草原局，青島信科達公司為招標代理機構，烏蘭盛隆公司完全按照與天峻縣草原局的合同約定進行施工，涉案工程招標文件第六章施工內(nèi)容部分對形狀、參數(shù)及步驟方法均有嚴格要求，烏蘭盛隆公司對施工內(nèi)容是否侵權并不知情。因此，烏蘭盛隆公司并非賠償責任的主體。（二）原審法院確定的賠償金額過高。烏蘭盛隆公司施工地處偏僻，各項成本均較高，烏蘭盛隆公司在本次施工中無利潤，處虧損狀態(tài)。（三）天峻縣草原局與青島信科達公司制作施工方法指引和規(guī)范的行為系實施幫助行為，應當承擔過錯責任。

綠大生態(tài)公司針對烏蘭盛隆公司的上訴請求辯稱：根據(jù)在先的行政處罰決定的認定，涉案施工方法已落入涉案專利權的保護范圍，烏蘭盛隆公司的守約行為、涉案工程整體是否虧損等情況不能免除烏蘭盛隆公司的侵權賠償責任，故請求駁回烏蘭盛隆公司的上訴請求。

天峻縣草原局針對烏蘭盛隆公司的上訴請求辯稱：涉案工程施工方案系委托案外人青海省林業(yè)工程咨詢中心編制，天峻縣草原局對涉案施工方法是否侵害他人專利權并不知情，故天峻縣草原局不應承擔侵權責任。

青島信科達公司針對烏蘭盛隆公司的上訴請求辯稱：青島信科達公司未收到關于知識產(chǎn)權侵權審查的相關通知，不應承擔侵權責任。

綠大生態(tài)公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2019年6月18日立案受理，綠大生態(tài)公司起訴請求：烏蘭盛隆公司賠償損失4454764.5元，天峻縣草原局和青島信科達公司承擔連帶責任。

烏蘭盛隆公司原審辯稱：綠大生態(tài)公司與專利權人的許可合同中沒有約定綠大生態(tài)公司可以以自己的名義起訴，所以綠大生態(tài)公司不具有主體資格。烏蘭盛隆公司屬于中標單位，中標人要按照招標文件進行施工。涉案工程招標文件對于施工有嚴格的技術要求，包括參數(shù)、步驟等。天峻縣草原局在施工現(xiàn)場有技術人員督促，烏蘭盛隆公司必須嚴格按照涉案工程招標文件施工，否則構成違約。作為施工方，烏蘭盛隆公司對施工技術方法具有合法來源，且對于是否侵權并不知情，不應承擔責任。烏蘭盛隆公司就涉案工程未盈利，綠大生態(tài)公司主張的賠償金額缺乏事實和法律依據(jù)。

天峻縣草原局原審辯稱：祁連山水林田湖生態(tài)保護修復試點項目土地治理工程的前期工作，包括方案設計委托第三方青海省林業(yè)工程咨詢中心完成，并根據(jù)作業(yè)設計進行了招投標。本案涉及的施工方案是青海省林業(yè)工程咨詢中心編制完成，天峻縣草原局并不知道是否侵權。青海省林業(yè)工程咨詢中心才是本案利害關系人，天峻縣草原局不應當承擔連帶責任。

青島信科達公司原審辯稱：青島信科達公司是第三方機構，按照天峻縣草原局委托進行招投標工作，不應當承擔侵權責任。

原審法院認定事實：涉案專利名稱為“懸袋形高立式攔沙網(wǎng)及其施工方法”，發(fā)明人為婁志平，該專利權目前處于有效狀態(tài)。2016年6月8日，婁志平和綠大生態(tài)公司簽訂專利實施獨占許可合同，許可范圍為中國境內(nèi)。

涉案專利權利要求為：

“1.一種懸袋形高立式攔沙網(wǎng)，其特征在于懸袋形高立式攔沙網(wǎng)的截面形狀是網(wǎng)袋袋底裝有沙漠沙懸掛起來的懸袋形狀的攔沙網(wǎng)，攔沙網(wǎng)支架的位置處于懸袋形攔沙網(wǎng)的正中，攔沙網(wǎng)支架的下部穿過懸袋形攔沙網(wǎng)的底部垂直地固定在沙漠中，間隔1M至2M置有一個支架，一個個支架之間的頂部由一根鐵絲繃緊聯(lián)結;支架頂部和懸袋形攔沙網(wǎng)的頂邊固定，攔沙網(wǎng)的頂邊間隔30cm至50cm和鐵絲聯(lián)結固定; 懸袋形高立式攔沙網(wǎng)的高度在25cm至150cm之間自由選擇。

2.懸袋形高立式攔沙網(wǎng)的施工方法，其特征在于在沙漠上挖一條溝，溝的寬度在30cm至70cm之間，深度在15cm 至50cm之間;根據(jù)溝的寬度和深度選擇寬幅在100cm至 350cm之間的攔沙網(wǎng)，把攔沙網(wǎng)順著溝鋪攤，攔沙網(wǎng)的中心線和溝底相對應，取長度在70cm至230cm之間的木條將攔沙網(wǎng)壓入溝底，木條垂直地刺穿攔沙網(wǎng)后插入溝底的沙中，把木條固定在溝中，成為懸袋形高立式攔沙網(wǎng)的支架;在鋪攤了攔沙網(wǎng)的溝內(nèi)間隔1M至2M施工一個支架，一個個支架之間，頂部由一根鐵絲繃緊聯(lián)結，取近旁的沙漠沙壓在攔沙網(wǎng)上把溝填滿，然后把溝兩側的攔沙網(wǎng)向上扶起、繃緊、網(wǎng)的頂邊傾向支架頂部并和支架頂部聯(lián)結固定，再間隔30cm 至50cm把兩側攔沙網(wǎng)的頂邊和鐵絲聯(lián)結固定，構成懸袋形高立式攔沙網(wǎng)?！?/p>

2017年3月，青海省科學技術廳頒發(fā)青海省科學技術成果證書，成果名稱為高海拔地區(qū)高立式懸袋形網(wǎng)籠等三種沙障與生固沙綜合技術示范，完成單位為綠大生態(tài)公司、青海省治沙試驗站、海晏縣林業(yè)技術推廣中心，完成人包括綠大生態(tài)公司法定代表人及涉案專利權人婁志平在內(nèi)的十四人。

2017年5月17日，天峻縣草原局（原青海省天峻縣環(huán)境保護和林業(yè)局）與青海省林業(yè)工程咨詢中心簽訂項目咨詢合同書，約定由青海省林業(yè)工程咨詢中心為天峻縣草原局提供《青海省祁連山區(qū)山水林田湖生態(tài)保護修復試點項目疏勒河—哈拉湖匯水區(qū)三河源源區(qū)沙漠化土地治理工程作業(yè)設計》編制工作的咨詢服務；要求在對項目區(qū)充分調(diào)研分析的基礎上，按照國家、行業(yè)及地方有關政策、規(guī)定、技術標準、規(guī)程規(guī)范開展文本編制，提交作業(yè)設計文本及相關圖表15份和電子版成果；天峻縣草原局維護青海省林業(yè)工程咨詢中心的知識產(chǎn)權，未經(jīng)同意不得轉讓給第三方使用或用于本項目之外的項目，青海省林業(yè)工程咨詢中心提供符合國家有關法律、法規(guī)、辦法及批復要求的成果資料。

2017年8月，青海省林業(yè)工程咨詢中心編制完成《青海省祁連山區(qū)山水林田湖生態(tài)保護修復試點項目疏勒河—哈拉湖匯水區(qū)三河源源區(qū)沙漠化土地治理工程作業(yè)設計》（以下簡稱涉案工程作業(yè)設計）。在該作業(yè)設計的6.1.2高立式網(wǎng)籠沙障與隱蔽式固沙沙障制作技術中，其中6.1.2.1高立式網(wǎng)籠沙障設置的內(nèi)容為“在沙丘的頂部沙丘脊線附近，沿脊線的走向設置網(wǎng)籠沙障。具體做法是在沙丘頂部沿沙脊線方向、開深30cm的溝，沿溝鋪設固沙網(wǎng)，固沙網(wǎng)寬130cm，在網(wǎng)中開溝的部位覆沙，使覆沙填平開溝，沿開溝方向在固沙網(wǎng)中間隔100cm打入固定桿(固定桿采用直徑2.7—2.8cm左右木樁或小頭直徑大于 2cm的竹竿，長度80cm，固定桿打入地下40cm，地上部分 40cm)，把固沙網(wǎng)用細扎絲固定在木樁上形成網(wǎng)籠沙障，沙障地上部分為40cm，沙障埋入地下部分約為10cm。高立式網(wǎng)籠沙障設置橫向間距為3米，沿沙丘等高線布置，與主風向垂直?！?br/>

2017年10月16日，就青海省祁連山區(qū)山水林田湖生態(tài)保護修復試點項目疏勒河—哈拉湖匯水區(qū)三河源源區(qū)沙漠化土地治理工程，天峻縣草原局與青島信科達公司簽訂招標代理合同，天峻縣草原局委托青島信科達公司為招標代理機構，承擔招標代理工作。合同約定了招標方式、投標申請人的資格要求、委托范圍，還約定天峻縣草原局向青島信科達公司提供經(jīng)審批的能夠滿足工程招標代理業(yè)務所需的全部資料，并對資料的真實性、合法性、完整性、準確性負責。隨后，青島信科達公司依據(jù)天峻縣草原局提供的資料，包括《青海省祁連山區(qū)山水林田湖生態(tài)保護修復試點項目疏勒河—哈拉湖匯水區(qū)三河源源區(qū)沙漠化土地治理工程作業(yè)設計》編制了招標文件。該招標文件技術要求的技術方案中，高立式網(wǎng)籠沙障設置的內(nèi)容與涉案工程作業(yè)設計中6.1.2.1高立式網(wǎng)籠沙障設置的內(nèi)容基本相同。同時，該招標文件投標人須知中明確沒有實質性響應招標文件技術要求的投標將被否決。

烏蘭盛隆公司參與了涉案工程的投標并中標。后烏蘭盛隆公司與天峻縣草原局簽訂施工合同，并開始施工。施工合同約定，工程內(nèi)容包括固沙4439畝、固沙區(qū)域內(nèi)補播牧草4439畝、拉設網(wǎng)圍欄45650米，并明確約定施工必須嚴格按照項目作業(yè)設計要求進行施工，按照施工順序，上一步分項工程完工后，必須報駐現(xiàn)場監(jiān)理工程技術人員檢查完畢合格后，方可進行下一步工序的施工，合同價款為12011293.15元。

2018年7月，綠大生態(tài)公司認為烏蘭盛隆公司在涉案工程中使用懸袋形高立式攔沙網(wǎng)和施工方法完全仿造涉案發(fā)明專利，向青海省知識產(chǎn)權局提出專利侵權糾紛處理請求。青海省知識產(chǎn)權局作出處理決定書，認定烏蘭盛隆公司使用的施工方法落入專利權保護范圍，烏蘭盛隆公司的使用行為構成侵權，立即停止使用侵權施工方法。烏蘭盛隆公司不服該處理決定書向原審法院提起訴訟，要求撤銷青海省知識產(chǎn)權局作出的處理決定書。原審法院受理后，烏蘭盛隆公司以不能提交新證據(jù)為由申請撤回起訴，后原審法院作出（2018）青01行初102號行政裁定書，裁定準許烏蘭盛隆公司撤回起訴。

原審法院認為，本案的爭議焦點為綠大生態(tài)公司能否作為原告提起訴訟，烏蘭盛隆公司、天峻縣草原局、青島信科達公司是否構成侵權，侵權責任由誰承擔及賠償數(shù)額的確定。

原審法院認為，雖然綠大生態(tài)公司與婁志平簽訂的專利實施獨占許可合同中未約定綠大生態(tài)公司能以自己的名義起訴，但既然綠大生態(tài)公司獲得了專利權人的獨占許可，那么綠大生態(tài)公司就是該專利的利害關系人。依照專利法的規(guī)定，利害關系人可以向人民法院起訴，《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》對利害關系人的范圍進行了規(guī)定，即包括專利實施許可合同的被許可人，所以綠大生態(tài)公司符合原告的資格。

根據(jù)專利法規(guī)定，侵犯他人專利權就是非法實施他人專利，即未經(jīng)專利權人許可，且無法律依據(jù)并以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。烏蘭盛隆公司作為一家商業(yè)經(jīng)營主體，投標承攬沙漠化土地治理工程，其目的就是生產(chǎn)經(jīng)營。在工程的實施過程中，烏蘭盛隆公司使用了與涉案專利并無實質區(qū)別的施工方法，該施工方法已經(jīng)由專利管理部門認定落入專利權保護范圍，烏蘭盛隆公司的使用行為構成對涉案專利權的侵害。而且，烏蘭盛隆公司作為一家生產(chǎn)經(jīng)營主體，在閱讀招標文件，看到技術要求時，就有義務注意到要求的技術方案是否涉及他人的知識產(chǎn)權保護、是否需要支付費用等相關問題。即使是推薦使用，甚至是強制使用，也應該首先考慮技術方案的產(chǎn)權保護，并將能否使用、使用成本等作為是否投標、投標報價的參考因素，不能因該要求是必須使用的技術方案就放棄自己的注意義務，也不能因自己的“不知道”而否認侵權的結果。同時，對專利管理部門的侵權認定，經(jīng)行政訴訟后，烏蘭盛隆公司已無異議，應認定烏蘭盛隆公司的行為構成侵權。

青島信科達公司作為一家招標代理機構，編制招標文件并組織招投標活動也是其正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，但其按照天峻縣草原局提供的涉案作業(yè)設計編制招標文件并組織招投標的行為不能認定為專利法規(guī)定的“實施”侵權的行為，所以青島信科達公司在本案中不構成侵權。天峻縣草原局為國家行政機關，依法享有并行使國家行政權，負責對職責范圍內(nèi)行政事務進行組織、管理、監(jiān)督和指揮。此次天峻縣草原局組織實施的涉案工程，完全是保護生態(tài)環(huán)境的公益項目，是履行行政機關的職責，并非生產(chǎn)經(jīng)營活動性質。而且綠大生態(tài)公司將高立式懸袋形網(wǎng)籠沙障技術進行示范并申請獲得科學技術成果證書，目的也是為了推廣應用該項技術。天峻縣草原局在招標文件中要求施工企業(yè)必須使用某種科學的施工方法，僅僅是為了保證施工質量和土地治理效果的要求，并非要求投標人可以不用考慮他人的知識產(chǎn)權保護，要求使用某種技術方案也不屬于專利法規(guī)定的“實施”侵權的行為，所以天峻縣草原局在本案中不構成侵權。

綠大生態(tài)公司主張賠償?shù)臄?shù)額是依據(jù)烏蘭盛隆公司與天峻縣草原局所簽工程施工合同約定的工程款12011293.15元減去其估算的施工成本7556528.65元，但綠大生態(tài)公司估算的施工成本中明顯遺漏了部分項目，而且未扣減烏蘭盛隆公司應支付的稅款，所得數(shù)額并非是烏蘭盛隆公司的獲得利益的數(shù)額，對此數(shù)額無法采信。而且，烏蘭盛隆公司在該施工合同中的項目并非僅僅是高立式網(wǎng)籠沙障設置一項，還包括固沙區(qū)域內(nèi)補播牧草、生物治沙等，沙障的設置不僅僅是高立式網(wǎng)籠沙障一種，也包括其他種類的沙障，所以烏蘭盛隆公司因使用涉案專利獲得的利益難以確定，對綠大生態(tài)公司主張的計算方法也不予采信。綜合考慮上述因素，并考慮該工程的公益性及綠大生態(tài)公司制止侵權的合理開支，酌定烏蘭盛隆公司賠償綠大生態(tài)公司120000元。

原審判決：（一）烏蘭盛隆公司于判決生效后十日內(nèi)賠償綠大生態(tài)公司120000元；（二）駁回綠大生態(tài)公司對天峻縣草原局、青島信科達公司的訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費42439元，由綠大生態(tài)公司與烏蘭盛隆公司各負擔21219.5元。

本院二審期間，綠大生態(tài)公司為證明其主張，向本院提交了如下28份證據(jù)：

證據(jù)1:光盤（內(nèi)含通話錄音、懸袋形高立式攔沙網(wǎng)施工視頻）；

證據(jù)2:證據(jù)1光盤中通話錄音的文字版；

證據(jù)3:沈良通話詳情；

證據(jù)4:北海竹業(yè)在1688網(wǎng)站處聯(lián)系詳情；

證據(jù)5:北海竹業(yè)合作社153××××6333的微信信息；

證據(jù)6:綠大生態(tài)公司法定代表人與該微信號的聊天記錄截圖；

證據(jù)7:赤壁市北海竹業(yè)農(nóng)民專業(yè)合作社基本信息。

證據(jù)8：青海日報2017年11月28日第2版題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；

證據(jù)9：青海省人民政府網(wǎng)站題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；

證據(jù)10：新浪新聞中心網(wǎng)站題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；

證據(jù)11：手機鳳凰網(wǎng)題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；

證據(jù)12：中國圖書館網(wǎng)站題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；

證據(jù)13：青海新聞網(wǎng)題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；

證據(jù)14：青海羚網(wǎng)題為“‘四個轉變’在基層--誓鎖沙丘”的新聞報道；

證據(jù)15：求是網(wǎng)題為“誓鎖沙丘”的新聞報道；

證據(jù)16：青海省海西蒙古族藏族自治州人民政府網(wǎng)站題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；

證據(jù)17：海東市人民政府網(wǎng)站題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；

證據(jù)18：城鄉(xiāng)規(guī)劃調(diào)研網(wǎng)題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；

證據(jù)19：東方資訊網(wǎng)題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道；

證據(jù)20：城鎮(zhèn)輿情網(wǎng)題為“‘四個轉變’在基層：誓鎖沙丘”的新聞報道。

證據(jù)21：搜狐網(wǎng)“感動！三個嵊州人奮戰(zhàn)沙漠8年，誓讓沙丘變綠還”的報道；

證據(jù)22：浙江在線網(wǎng)“了不起！三個神州人奮戰(zhàn)沙漠8年誓讓沙丘變綠海”的報道；

證據(jù)23：浙江新聞網(wǎng)“三個神州人奮戰(zhàn)沙漠8年誓讓沙丘變綠海”的報道。

證據(jù)24：深圳市鐵漢生態(tài)環(huán)境股份有限公司企業(yè)信用信息公示報告；

證據(jù)25：內(nèi)蒙古蒙草生態(tài)環(huán)境（集團）股份有限公司企業(yè)信用信息公示報告。

證據(jù)26：內(nèi)蒙古蒙草生態(tài)環(huán)境（集團）股份有限公司2018年半年度報告；

證據(jù)27：內(nèi)蒙古蒙草生態(tài)環(huán)境（集團）股份有限公司2018年年度報告；

證據(jù)28：深圳市鐵漢生態(tài)環(huán)境股份有限公司2018年年度報告。

綠大生態(tài)公司主張，上述證據(jù)1-7用以證明：烏蘭盛隆公司從赤壁市北海竹業(yè)農(nóng)民專業(yè)合作處購買用于涉案專利施工的小竹子，購入價格為0.58元/根；涉案專利具有施工簡單、快捷等特點。證據(jù)8-20用以證明：2016年11月，涉案專利通過青海省科學技術廳組織的專家鑒定，被認定為國內(nèi)先進治沙技術成果；2017年國內(nèi)知名媒體、政府網(wǎng)站就涉案專利省時、省力、成本低，每畝工程價1500元等特點進行廣泛報道、宣傳。證據(jù)21-23用以證明：包括搜狐網(wǎng)、浙江在線網(wǎng)、浙江新聞網(wǎng)就綠大生態(tài)公司的治沙團隊為治理沙漠，試驗、研發(fā)涉案專利付出超乎常人的時間、精力，且涉案專利具有十分重要的推廣、應用、經(jīng)濟價值進行報道。證據(jù)24-25用以證明：鐵漢生態(tài)、蒙草生態(tài)兩家公司為生態(tài)環(huán)境治理行業(yè)兩大上市公司。證據(jù)26-28用以證明：鐵漢生態(tài)、蒙草生態(tài)兩公司2018年年報顯示，生態(tài)環(huán)境治理行業(yè)毛利率為25.79%-31.11%的事實。

烏蘭盛隆公司的質證意見為：對于證據(jù)1-7，真實性不予認可，通話錄音不符合法定證據(jù)形式，應進行公證；綠大生態(tài)公司所主張的與北海竹業(yè)農(nóng)民洽談的過程僅是初步洽談，不能證明是最終的合同履行價，且洽談過程僅針對每根0.58元，沒有協(xié)商具體規(guī)格。對于證據(jù)8-23，真實性不持異議，證明目的和關聯(lián)性不予認可，其中涉及的相關價格僅是新聞單方面宣傳，不能用于證明烏蘭盛隆公司的成本價。對于證據(jù)24-25，真實性、證明目的及關聯(lián)性均不予認可，該兩家公司的經(jīng)營范圍包括了植物研發(fā)服務等內(nèi)容，企業(yè)年報中體現(xiàn)的利潤率涵蓋所有經(jīng)營范圍的毛利率，與本案烏蘭盛隆公司被訴侵權行為所涉的利潤率無關。對于證據(jù)26-28，真實性、證明目的及關聯(lián)性均不予認可，年報所反映的案外人的利潤率與烏蘭盛隆公司的利潤率無關。

二審庭前證據(jù)交換中，青島信科達公司表示對綠大生態(tài)公司提交的證據(jù)不發(fā)表質證意見。二審庭審中，天峻縣草原局表示庭后就上述證據(jù)提交書面質證意見，但其未提交。

本院二審期間，綠大生態(tài)公司明確其在本案中主張的專利權保護范圍為涉案專利權利要求2。

本院另查明如下事實：

（一）關于原審法院追加被告的情況

烏蘭盛隆公司于2019年8月1日向原審法院申請追加天峻縣草原局、青島信科達公司作為共同被告，原審法院于2019年9月5日書面告知綠大生態(tài)公司、烏蘭盛隆公司準許烏蘭盛隆公司申請追加天峻縣草原局、青島信科達公司作為本案被告。原審庭審中，綠大生態(tài)公司增加訴訟請求要求天峻縣草原局、青島信科達公司承擔連帶責任。

天峻縣草原局于2019年9月20日向原審法院申請追加青海省林業(yè)工程咨詢中心作為共同被告，原審法院以天峻縣草原局未提交青海省林業(yè)工程咨詢中心與本案處理有利害關系應該作為本案共同被告參加訴訟的相關證據(jù)為由，于2019年10月25日向天峻縣草原局作出不予準許的口頭裁定。

（二）關于涉案工程作業(yè)設計的內(nèi)容

案外人青海省林業(yè)工程咨詢中心編制完成的《青海省祁連山區(qū)山水林田湖生態(tài)保護修復試點項目疏勒河—哈拉湖匯水區(qū)三河源源區(qū)沙漠化土地治理工程作業(yè)設計》即涉案工程作業(yè)設計中“1.7投資預算及資金來源”部分記載：“項目總投資5015.97萬元，其中：直接費用4759.61萬元，間接費用256.36萬元，分別占總投資的94.8%和5.2%。直接費用中：工程固沙投資4223.5萬元，生物治沙投資234.72萬元，圍欄拉設63.02萬元，宣傳警示牌5.86萬元，通訊設備26.96萬元，管護費155.22萬元。項目建設資金為祁連山區(qū)山水林田湖生態(tài)保護修復試點項目疏勒河-哈拉湖匯水區(qū)專項資金?！备鶕?jù)上述預算的估計，工程固沙投資預算占項目總投資預算的84.2%。涉案工程作業(yè)設計“6作業(yè)設計”中“6.1工程治沙”記載：“根據(jù)沙漠化土地的類型，工程固沙區(qū)沙化土地類型為流動沙地（丘），沙漠化程度為重度沙化，無植被分布，地表沙物質處于流動狀態(tài)?！?br/>

（三）關于涉案工程招標文件的情況

青島信科達公司于2017年10月23日出具《青海省祁連山區(qū)山水林田湖生態(tài)保護修復試點項目疏勒河——哈拉湖匯水區(qū)三河源源區(qū)沙漠化土地治理工程招標文件》即涉案工程招標文件，招標編號為青招字2017-18（五標段），招標單位為天峻縣草原局。該涉案工程招標文件“第一章招標公告”中第2.5條“招標內(nèi)容”中記載：“五標段：高立式網(wǎng)籠沙障與隱蔽式u型網(wǎng)紗障相結合，沙障工程區(qū)域內(nèi)補播生物治沙（補播牧草），設置宣傳牌”。該涉案工程招標文件“第三章投標人須知”中第23.4.5條記載：“實質上沒有響應招標文件要求的投標將被拒絕。投標人不得通過修正或撤銷不合要求的偏離或保留從而使其投標成為實質上影響的投標。如發(fā)現(xiàn)下列情況之一的，其投標將被否決：……6）沒有實質性響應第七章‘技術要求’的，明顯不符合技術規(guī)格、技術標準的要求；……”。該涉案工程招標文件“第五章合同通用條款”第5條專利權部分記載：“5.1賣方應保證，買方使用該貨物或貨物的任何一部分時，免受第三方提出侵犯專利權、商標權、著作權或者其他知識產(chǎn)權的起訴。”該涉案工程招標文件“第六章技術要求”記載有青海省祁連山區(qū)山水林田湖生態(tài)保護修復試點項目疏勒河——哈拉湖匯水區(qū)三河源源區(qū)沙漠化土地治理工程技術方案，其中涉及工程治沙、沙障內(nèi)補播、生物固沙、宣傳牌設置四部分，工程治沙部分記載了“高立式網(wǎng)籠沙障的設置”“隱蔽式U型網(wǎng)紗障的設置”技術方案。

（四）關于天峻縣草原局與烏蘭盛隆公司簽訂的合同情況

天峻縣草原局（甲方）與烏蘭盛隆公司（乙方）于2017年12月12日簽訂《青海省祁連山區(qū)山水林田湖生態(tài)保護修復試點項目疏勒河——哈拉湖匯水三河源源區(qū)沙漠化土地治理工程施工合同》（以下簡稱涉案工程施工合同），“一、工程概況”部分約定施工地點為天峻縣蘇里鄉(xiāng)，承包方式為包工包料；“二、工程量清單”中約定“高立式網(wǎng)籠沙障”項目的工程量為1109750米；“三、開竣工日期”為2018年5月15日-2018年10月15日；“七、甲乙方職責”中約定：“（二）乙方職責：1.施工單位必須嚴格按照項目作業(yè)設計要求進行施工，按照施工順序，上一步分項工程完工后，必須報駐現(xiàn)場監(jiān)理工程技術人員檢查完畢合格后，方可進行下一步工序的施工。2.對質量不合格，甲方有權讓乙方返工或停工，所造成的損失由乙方承擔。3.嚴格按項目作業(yè)設計進行施工，確保工程質量，并按合同時間按時完工?！?br/>

（五）關于涉案專利侵權糾紛行政處理的情況

青海省知識產(chǎn)權局于2018年9月28日作出青知法處字〔2018〕04號專利侵權糾紛案件處理決定書，請求人綠大生態(tài)公司、被請求人烏蘭盛隆公司、第三方天峻縣草原局均參與了該專利侵權糾紛案件的口頭審理。青海省知識產(chǎn)權局在該處理決定書中認定：“通過比對涉案專利權利要求書與被控侵權施工方法（招標文件）的技術方案，涉案專利權利要求2的全部技術特征與被控侵權施工方法相同或等同，即被控侵權施工方法落入涉案專利獨立權利要求2的保護范圍。根據(jù)口頭審理的事實認定和請求人提供的證據(jù)認定，合議組認為被請求人在涉案項目中標前后，已知涉案專利技術的情況下，仍然在項目施工中使用了涉案專利方法。第三方在制定招標文件時，已知涉案專利技術的情況下，仍然在招標文件中采用了涉案專利方法。”

二審庭審后，綠大生態(tài)公司向本院補充提交了其向青海省知識產(chǎn)權局調(diào)取的其在上述涉案專利行政處理案件中提交的相關證據(jù)以及口審筆錄作為參考。其中一份證據(jù)涉及綠大生態(tài)公司與天峻縣草原局時任盧成德局長的短信聊天記錄，青海綠大公司一方于2017年12月7日向盧成德發(fā)送短信“盧局長，您好，我是青海綠大治沙公司的，哈拉湖那個項目，請你給我們安排雙方見個面吧，以便可商談具體合作事宜，因我們那個高立式沙障是國家的專利技術，我們也要早作準備?！北R成德回復“好的”“……資料我已轉交給他了。沈良董事長名片一同轉交了，請你聯(lián)系，謝謝！”青海綠大生態(tài)公司又于2018年3月5日、3月28日向盧成德發(fā)送了短信。根據(jù)該行政處理案件口審筆錄顯示，對于該案審查員詢問是否收到過請求人即綠大生態(tài)公司關于涉嫌侵權的律師函或通知時，烏蘭盛隆公司陳述：“函沒有收到過。接到自稱是綠大公司的電話，價格太高，沒有談攏，自稱綠大公司的身份無法確認?！?br/>

本院認為，本案的爭議焦點問題是：（一）烏蘭盛隆公司使用涉案工程施工方法的行為是否構成對涉案專利權的侵害；（二）天峻縣草原局的行為是否構成對涉案專利權的侵害；（三）原審法院確定的侵權責任承擔是否適當。

（一）關于烏蘭盛隆公司使用涉案工程施工方法的行為是否構成對涉案專利權的侵害的問題　　

本案中，各方當事人對于烏蘭盛隆公司在涉案工程中依照涉案工程作業(yè)設計而使用的施工方法落入涉案專利權利要求2的保護范圍均不持異議，本院對此予以確認。

專利法第十一條第一款規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！睘跆m盛隆公司在其施工過程中，直接使用落入涉案專利權保護范圍的施工方法進行了施工，該行為構成對涉案專利權的侵害。

（二）關于天峻縣草原局的行為是否構成對涉案專利權的侵害的問題

就該爭議焦點問題，需分析天峻縣草原局的行為是否屬于專利法第十一條第一款規(guī)定的“實施專利”行為，一是天峻縣草原局的行為是否屬于使用了涉案專利方法，二是該使用行為是否屬于專利法所規(guī)定的“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”。

其一，關于天峻縣草原局的行為是否屬于使用涉案專利方法的行為。本院認為，“使用”涉案專利方法的行為不僅僅限于直接實現(xiàn)涉案專利技術方案的行為，而應當結合被訴侵權人的具體行為進行分析判斷。本案中，天峻縣草原局作為涉案工程的發(fā)包方，在涉案工程招標文件中明確記載了落入涉案專利權保護范圍的施工方法且明確將實施涉案施工方法作為中標的條件之一，在其與烏蘭盛隆公司簽訂的涉案工程施工合同中亦明確約定“施工單位必須嚴格按照項目作業(yè)設計要求進行施工，按照施工順序”。雖然最終實際實施落入涉案專利權保護范圍的施工方法的行為人系烏蘭盛隆公司，但天峻縣草原局在涉案工程招標文件以及涉案工程施工合同中均對投標方/中標方使用施工方法有明確要求，且該施工方法落入涉案專利權的保護范圍，實質上系天峻縣草原局的上述行為決定了最終施工技術方案的實施。因此，本院認為，天峻縣草原局的上述行為系使用了涉案專利方法。此外，從天峻縣草原局與烏蘭盛隆公司之間就涉案工程進行招標、投標、中標并簽訂涉案工程施工合同的過程來看，應當認定雙方之間存在使用涉案專利方法的共同意思，故應當認定雙方共同實施了使用涉案專利方法的行為。

其二，關于天峻縣草原局的行為是否屬于專利法所規(guī)定的“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”。天峻縣草原局認為涉案工程系生態(tài)公益項目，因而不具備為生產(chǎn)經(jīng)營目的的要件。對此，本院認為，專利法將“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”作為專利侵權構成的要件之一，系出于合理平衡專利權人和社會公眾利益之目的。在專利侵權判定時，既不能將“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”簡單等同于從事營利性活動，也不能僅僅根據(jù)實施主體的機構性質認定，而應著眼于被訴侵權行為本身，考慮被訴侵權行為是否屬于市場活動、是否影響專利權人市場利益等因素綜合判斷。政府機關、事業(yè)單位、公益機構等主要從事公共管理、社會服務、公益事業(yè)等非生產(chǎn)經(jīng)營性活動的主體，實施了專利、參與了市場活動、可能損害專利權人市場利益的，可以認定其行為具備專利法第十一條第一款所稱“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”。

本案中，雖然涉案工程具有保護生態(tài)環(huán)境的公益性質，但是天峻縣草原局在涉案工程招標文件中對施工方法提出了明確要求，實際上將直接且明確地導致任何中標方都必須要使用落入涉案專利權保護范圍的方法，施工企業(yè)實施被訴侵權方法進行施工的行為，不可避免會侵占涉案專利權人的可能市場，損害權利人的市場利益，故天峻縣草原局的相關行為具備“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”之要件。原審法院認為天峻縣草原局組織實施的涉案工程完全是保護生態(tài)環(huán)境的公益項目，是履行行政機關的職責，因而認定天峻縣草原局的行為不具有生產(chǎn)經(jīng)營活動性質，系適用法律錯誤。

綜上，天峻縣草原局的行為已構成專利法第十一條規(guī)定的未經(jīng)專利權人許可實施其專利的行為。原審法院對此認定不當，本院予以糾正。

（三）關于原審法院確定的侵權責任承擔是否適當?shù)膯栴}

本院二審期間，綠大生態(tài)公司上訴請求僅主張其對烏蘭盛隆公司與天峻縣草原局的全部訴訟請求，已放棄對青島信科達公司的相關訴訟請求。因此，烏蘭盛隆公司針對青島信科達公司的上訴主張亦失去請求基礎，本院對青島信科達公司的相關行為不再評述。

本案中，天峻縣草原局與烏蘭盛隆公司未經(jīng)專利權人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的，共同實施了使用涉案專利方法的行為，應當承擔連帶賠償責任。

1.關于烏蘭盛隆公司不承擔賠償責任的抗辯主張

首先，關于烏蘭盛隆公司認為其依照專利法第七十條的規(guī)定享有合法來源，故不應承擔賠償責任的上訴主張。本院認為，專利法第七十條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任?！北景干姘笇＠麨榉椒òl(fā)明專利，烏蘭盛隆公司使用涉案專利方法的行為并不適用專利法第七十條規(guī)定的合法來源抗辯。因此，烏蘭盛隆公司的該項上訴主張不能成立。其次，關于烏蘭盛隆公司認為其與天峻縣草原局之間存在合同關系因而免除侵權賠償責任的上訴主張。本院認為，烏蘭盛隆公司與天峻縣草原局間的合同關系系其雙方間的法律關系，其二者間所負權利義務不能作為烏蘭盛隆公司因侵害他人專利權而產(chǎn)生的侵權責任的免責抗辯事由。因此，烏蘭盛隆公司的該項上訴主張亦不能成立。

2.關于天峻縣草原局不承擔賠償責任的抗辯主張

關于天峻縣草原局提出的涉案工程的具體施工方案系委托案外人青海省林業(yè)工程咨詢中心所作，天峻縣草原局不應承擔賠償責任的抗辯理由。本院認為，天峻縣草原局與案外人青海省林業(yè)工程咨詢中心間的委托合同關系系其雙方間的法律關系，其二者間所負權利義務不能作為天峻縣草原局因侵害他人專利權而產(chǎn)生的侵權責任的免責抗辯事由。此外，天峻縣草原局招標文件關于專利權的約定是天峻縣草原局對投標主體提出的相關要求，亦不能作為本案中天峻縣草原局因侵害他人專利權而產(chǎn)生的侵權責任的免責抗辯事由。

3.關于賠償數(shù)額

專利法第六十五條規(guī)定：“侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”

（1）關于綠大生態(tài)公司主張的賠償數(shù)額計算方式

綠大生態(tài)公司主張以烏蘭盛隆公司實施涉案專利可獲得的利益計算賠償數(shù)額為4454764.5元。該賠償數(shù)額的具體計算方式為以烏蘭盛隆公司與天峻縣草原局所簽工程施工合同約定的工程款12011293.15元，減去工程量清單中第2、4至13項相應的工程款3493256元（該工程款依據(jù)“天峻縣沙漠化治理投資概算表”中單價乘以“工程量清單”中各項目的工程量得出），再減去實施工程量清單中第1、3項需支出的材料成本2252792.5元（高立式網(wǎng)籠沙障材料成本為1.43元／米乘以工程量1109750米為1586942.5元，及固定樁及鐵絲等材料成本為0.6元／米乘以工程量1109750米為665850元），以及人工費成本1420480元（按每畝2工，每工160元，工程量4439畝計算）和估算的高立式網(wǎng)和固定樁運費390000元，最終得出烏蘭盛隆公司因實施涉案專利所獲利益為4454764.5元。

根據(jù)綠大生態(tài)公司主張的上述計算方式，其所主張的烏蘭盛隆公司所獲利益的計算原則為“涉案工程款總價-涉案專利施工成本（材料成本、人工成本、運費成本）-除涉案專利方法外其他施工項目的工程款”。對此，本院認為，首先，根據(jù)涉案工程作業(yè)設計，涉案工程的建設任務包括沙化土地治理、基礎設施建設、通訊設備人員管護，作業(yè)內(nèi)容包括工程治沙、生物固沙、圍欄建設、宣傳標牌四個部分，施工合同中約定工程內(nèi)容為“工程固沙4439畝、工程固沙區(qū)域內(nèi)補播牧草4439畝，拉設網(wǎng)圍欄45650米”，綠大生態(tài)公司在本案中主張侵害涉案專利權的行為僅發(fā)生于作業(yè)設計中的工程治沙部分。其次，施工合同中工程量清單中所列的項目僅是工程中所需使用的材料數(shù)量，依據(jù)該工程量清單所列項目數(shù)量計算得出的相關金額也僅能代表所需材料的金額。即使綠大生態(tài)公司所主張的工程量清單第2、4至13項所列內(nèi)容系涉案工程的其他施工項目中所需材料，但上述項目也僅是材料的數(shù)量，即使予以扣除也僅指向材料價款，并不能反映除涉案專利方法外其他施工項目的完整工程款金額。因此，綠大生態(tài)公司主張其計算方式中已經(jīng)扣除了涉案工程中除涉及涉案專利方法外的其他施工項目價款，缺乏事實依據(jù)。再次，從綠大生態(tài)公司所主張的使用涉案專利方法進行施工的成本計算方式來看，其所主張的材料成本單價、人工費、運費均缺乏事實依據(jù)，并不能證明系烏蘭盛隆公司在施工過程中實際產(chǎn)生的成本。

二審中，綠大生態(tài)公司另補充提交了深圳市鐵漢生態(tài)環(huán)境股份有限公司與內(nèi)蒙古蒙草生態(tài)環(huán)境（集團）股份有限公司的2018年年報，擬證明生態(tài)環(huán)境治理行業(yè)毛利率為25.79%-31.11%。首先，該兩份年報中所記載的毛利率涉及生態(tài)環(huán)境治理行業(yè)的情況，而本案中的沙漠化土地治理項目僅涉及生態(tài)環(huán)境治理行業(yè)中的一小部分，不可直接將該兩公司年報中記載的生態(tài)環(huán)境治理行業(yè)毛利率作為直接參考數(shù)據(jù)用以計算本案中烏蘭盛隆公司在沙漠化土地治理項目中實施被訴侵權施工方法的獲利情況；其次，在不能證明該兩份年報所涉企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營范圍、經(jīng)營情況與烏蘭盛隆公司相同或近似的情況下，不應將其他企業(yè)年報中所涉數(shù)據(jù)作為直接參考數(shù)據(jù)用以計算烏蘭盛隆公司的獲利情況。因此，對上述兩份證據(jù)本院不予采信。

綜上，綠大生態(tài)公司所主張的侵權獲利的計算方式缺乏事實依據(jù)，本院不予采納。

（2）關于賠償數(shù)額的確定

烏蘭盛隆公司在原審中提交了其在涉案工程中的盈利情況以及購買相關材料的發(fā)票，烏蘭盛隆公司主張其在涉案工程中總支出為12665029.53元即處于虧損狀態(tài)。鑒于涉案工程中的施工項目包含了除涉案專利方法外的其他施工內(nèi)容，且難以確定其他工程項目在涉案工程總價款中的占比情況，故難以從涉案工程總價款出發(fā)計算得出烏蘭盛隆公司因使用涉案專利方法所獲利益。在此情況下，本院將根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)、實施涉案專利方法對涉案工程的影響等因素對賠償數(shù)額予以確定。

首先，綠大生態(tài)公司在本案中請求保護涉案發(fā)明專利中涉及的方法，天峻縣草原局為組織涉案工程項目在招標文件中明確記載了侵權施工方法且將實施該方法作為中標的條件之一，烏蘭盛隆公司作為施工單位在中標后即使用了該侵權施工方法。

其次，關于烏蘭盛隆公司、天峻縣草原局是否具有主觀故意即在實施前或實施過程中是否明知涉案專利方法。根據(jù)本院已查明的事實，在綠大生態(tài)公司作為請求人、烏蘭盛隆公司作為被請求人、天峻縣草原局作為第三方參與的行政處理案件中，青海省知識產(chǎn)權局在行政處理決定中認定：“烏蘭盛隆公司在涉案項目中標前后，已知涉案專利技術的情況下，仍然在項目施工中使用了涉案專利方法，認定天峻縣草原局在制定招標文件時，已知涉案專利技術的情況下，仍然在招標文件中采用了涉案專利方法。”烏蘭盛隆公司就該行政處理決定提起行政訴訟后又撤回起訴。

《最高人民法院關于知識產(chǎn)權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定：“對于未在法定期限內(nèi)提起行政訴訟的行政行為所認定的基本事實，或者行政行為認定的基本事實已為生效裁判所確認的部分，當事人在知識產(chǎn)權民事訴訟中無須再證明，但有相反證據(jù)足以推翻的除外?！倍徶?，本院對該行政處理案件中經(jīng)各方質證的證據(jù)以及口審筆錄進行了審查，從綠大生態(tài)公司與天峻縣草原局負責人的短信聊天記錄的內(nèi)容來看，可以認定天峻縣草原局在2017年12月7日對涉案專利情況是明知的。天峻縣草原局與烏蘭盛隆公司簽訂施工合同的時間為2017年12月12日，據(jù)此可以認定，天峻縣草原局在明知涉案專利方法的情況下，仍然與烏蘭盛隆公司簽訂涉案施工合同并明確約定必須按照落入涉案專利權保護范圍的方法進行施工，具有主觀故意。根據(jù)烏蘭盛隆公司在行政處理案件口審中的陳述，可以認定烏蘭盛隆公司至少在涉案工程中標后就涉案專利方法是明知的。因此，可以認定烏蘭盛隆公司在明知涉案專利方法的情況下，在未獲授權的情況下，仍然使用了落入涉案專利權保護范圍的施工方法，具有主觀故意。

再次，根據(jù)本院已查明的事實，雖然侵權施工方法僅是涉案工程項目中工程治沙部分實施，但侵權施工方法系該工程治沙環(huán)節(jié)的主要內(nèi)容，且在涉案工程作業(yè)設計中工程固沙投資預算占項目總投資預算的84.2%，可以確定侵權施工方法的實施對涉案工程的完成具有較大貢獻。

綜合上述分析，本院對原審法院酌定的賠償金額予以調(diào)整，烏蘭盛隆公司、天峻縣草原局基于雙方的共同侵權行為賠償綠大生態(tài)公司經(jīng)濟損失45萬元。

綜上所述，綠大生態(tài)公司的上訴請求部分成立。烏蘭盛隆公司的上訴請求不能成立，應予駁回。依照《中華人民共和國專利法》第十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷青海省西寧市中級人民法院（2019）青01知民初18號民事判決；

二、青海烏蘭盛隆農(nóng)林有限公司、天峻縣林業(yè)和草原局于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償青海綠大生態(tài)治沙有限公司經(jīng)濟損失45萬元；

三、駁回青海綠大生態(tài)治沙有限公司的其余訴訟請求；

四、駁回青海烏蘭盛隆農(nóng)林有限公司的上訴請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費42439元，由青海綠大生態(tài)治沙有限公司負擔20000元，由青海烏蘭盛隆農(nóng)林有限公司、天峻縣林業(yè)和草原局負擔22439元。二審案件受理費42439元，由青海綠大生態(tài)治沙有限公司負擔20000元，由青海烏蘭盛隆農(nóng)林有限公司、天峻縣林業(yè)和草原局負擔22439元。

本判決為終審判決。

審判長　　岑宏宇

審判員　　何鵬

審判員　　崔寧

二○二○年十二月二十九日

法官助理　　諸方卉

書記員　　沈靖博

裁判要點

最高法談 | 專利共同實施者的認定

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2019）最高法知民終181號

上訴人（原審被告）：東莞市鴻鼎家居有限公司。

法定代表人：江文明，該公司財務人員。

委托訴訟代理人：王澤旭，北京市盈科（鄭州）律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：東莞市康勝家具有限公司。

法定代表人：廖小冬，該公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理。

委托訴訟代理人：林家成，廣東拾佰仟律師事務所律師。

原審原告：廣東棋勝家具有限公司。

法定代表人：葉元棋，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李超鋒，河南風馳律師事務所律師。

原審被告：信陽農(nóng)林學院。

法定代表人：郭長華，該學院院長。

委托訴訟代理人：肖世文，該學院員工。

委托訴訟代理人：韓軍生，河南天風律師事務所律師。

上訴人東莞市鴻鼎家居有限公司（以下簡稱鴻鼎公司）因與被上訴人東莞市康勝家具有限公司（以下簡稱康勝公司）、原審原告廣東棋勝家具有限公司（以下簡稱棋勝公司）、原審被告信陽農(nóng)林學院侵害實用新型專利權糾紛一案，不服河南省鄭州市中級人民法院于2019年3月25日作出的（2018）豫01民初93號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月17日立案后，依法組成合議庭，于2019年8月20日公開開庭審理了本案，上訴人鴻鼎公司的委托訴訟代理人王澤旭，被上訴人康勝公司的委托訴訟代理人林家成，原審原告棋勝公司的委托訴訟代理人李超鋒，原審被告信陽農(nóng)林學院的委托訴訟代理人肖世文、韓軍生到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

鴻鼎公司上訴請求：依法撤銷原審判決，改判由康勝公司承擔侵權賠償責任。事實和理由：（一）康勝公司與鴻鼎公司之間為加工承攬合同關系，侵權賠償責任應由定作人康勝公司承擔。1.從雙方的聊天記錄可知，康勝公司向鴻鼎公司前法定代表人周平發(fā)送被訴侵權產(chǎn)品的圖片和設計方案，讓周平以該圖紙和設計方案為樣本制造被訴侵權產(chǎn)品，屬于典型的加工承攬合同關系；2.被訴侵權產(chǎn)品系在鴻鼎公司成立之前就定作交付完成，不能認定鴻鼎公司制造被訴侵權產(chǎn)品。（二）康勝公司與周平聯(lián)合串通，隱匿相關重要證據(jù)，向法院作出不實陳述，將責任推卸給鴻鼎公司。1.原審庭審中，周平隱瞞了康勝公司向其發(fā)送照片及設計方案并下達定作訂單的重要事實，向法院作出不實陳述，致使法院將二公司之間的法律關系錯誤地認定為買賣合同關系，認定事實不清；2.原審庭審結束后，周平便將鴻鼎公司的法定代表人變更為江文明，以達到使其與康勝公司均能逃避侵權責任的目的。

康勝公司答辯稱：鴻鼎公司的上訴請求沒有事實和法律依據(jù)，請求駁回上訴，維持原判。事實和理由：（一）康勝公司既不是被訴侵權產(chǎn)品的制造者也不是定作人，只是被訴侵權產(chǎn)品的經(jīng)銷商或交易介紹人，主觀上對產(chǎn)品侵權事宜并不知情且已證明了產(chǎn)品的合法來源，故原審判令由被訴侵權產(chǎn)品制造者鴻鼎公司承擔賠償損失的責任符合法律規(guī)定。1.廣東天一美家家居集團有限公司（以下簡稱天一公司）中標信陽農(nóng)林學院的學生公寓家具項目后，于2017年7月26日與康勝公司簽訂購銷合同，因康勝公司沒有制造被訴侵權產(chǎn)品的能力，故將上述購銷合同內(nèi)容全部轉交鴻鼎公司，被訴侵權產(chǎn)品的加工制造和裝運均發(fā)生在鴻鼎公司的車間。因鴻鼎公司當時尚未辦妥工商登記才以康勝公司的名義開具了稅票和送貨單，但開具發(fā)票所繳納的稅款均從鴻鼎公司應得貨款中扣減，且送貨單上的單位及經(jīng)手均由鴻鼎公司的工作人員簽署；2.鴻鼎公司于2017年6月22日已向工商行政部門提出企業(yè)名稱預先核準申請，鴻鼎公司的發(fā)起人和股東在鴻鼎公司正式成立前已用鴻鼎公司的名義進行經(jīng)營活動且相關經(jīng)營收入均轉入鴻鼎公司的私賬，故鴻鼎公司應對其正式成立之前的經(jīng)營活動承擔責任；3.即使加工承攬關系成立，在整個交易過程中，康勝公司向鴻鼎公司傳遞的效果圖或技術要求均來自天一公司，并未增減任何指示或要求，也未收到鴻鼎公司關于圖紙或技術要求不合理或違法的任何通知，且《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）中有關承攬合同的條款沒有規(guī)定定作人承擔連帶責任；4.鴻鼎公司引用作為依據(jù)的合同法第三百五十三條屬于技術轉讓合同的范疇，不應適用于本案；（二）被訴侵權產(chǎn)品購銷買賣合同關系清楚，康勝公司沒有與周平串通的必要，更沒有隱瞞相關證據(jù)事實，鴻鼎公司的主張沒有充分證據(jù)證明，且周平作為鴻鼎公司的股東及高層管理人員，其行為屬于鴻鼎公司的內(nèi)部事務，應當另行處理；（三）原審判令鴻鼎公司賠償經(jīng)濟損失符合客觀事實和現(xiàn)行法律規(guī)定。涉案交易流程為天一公司中標后，由其員工康紀將采購產(chǎn)品的效果圖、技術要求和樣品或樣圖郵寄或發(fā)送康勝公司，再由康勝公司轉發(fā)給鴻鼎公司，即是由鴻鼎公司按照天一公司的要求進行制造并由天一公司安排車輛前往鴻鼎公司的車間進行裝運。經(jīng)比對，上述產(chǎn)品的效果圖、樣品均未包含專利號為ZL201521011294.4、名稱為“床架卡扣結構”實用新型專利（以下簡稱涉案專利）的全部技術特征，天一公司和康勝公司并不侵權，并且棋勝公司在原審中撤回對天一公司的起訴即是認為天一公司不承擔侵權責任，而康勝公司與天一公司地位一致，也不應承擔侵權責任。

棋勝公司未提交陳述意見。

信陽農(nóng)林學院述稱：原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。事實和理由：信陽農(nóng)林學院通過中國政府采購網(wǎng)發(fā)布招標公告的正常合法渠道購買了被訴侵權產(chǎn)品，具有合法來源，不應承擔賠償責任；其為購買被訴侵權產(chǎn)品向天一公司支付了合理對價，原審判決駁回棋勝公司要求其停止使用被訴侵權產(chǎn)品的訴求應予維持；鴻鼎公司的上訴請求僅在于要求改判康勝公司承擔侵權賠償責任，并未要求信陽農(nóng)林學院承擔任何責任。

棋勝公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2018年1月10日予以受理，棋勝公司起訴請求：1.信陽農(nóng)林學院立即停止使用侵害涉案專利權的產(chǎn)品；2.康勝公司、鴻鼎公司立即停止制造、銷售及許諾銷售侵害涉案專利權的產(chǎn)品，銷毀生產(chǎn)侵權產(chǎn)品的專用模具以及庫存產(chǎn)品；3.康勝公司、鴻鼎公司、信陽農(nóng)林學院賠償棋勝公司經(jīng)濟損失20萬元（含為調(diào)查、制止侵權行為支出的費用）。

原審法院認定事實：2015年12月8日，棋勝公司向國家知識產(chǎn)權局申請“床架卡扣結構”實用新型專利（即涉案專利），2016年4月27日國家知識產(chǎn)權局予以授權，專利號為ZL201521011294.4，該專利年費正常繳納。該專利權利要求為：1.一種床架卡扣結構，所述床架卡扣結構包括水平橫向架設的橫梁和水平縱向架設的縱梁，其特征在于，橫梁包括插入槽以及設置在插入槽下方的卡槽，卡槽的中部設置有向上延伸的卡子；縱梁的寬度與卡槽的寬度相匹配以插入卡槽內(nèi)，在縱梁的底部上與卡子對應的位置處設置有片槽以使卡子插入片槽內(nèi)實現(xiàn)橫梁與縱梁的卡合。2.如權利要求1所述的床架卡扣結構，其特征在于，橫梁和縱梁均為管形型材。3.如權利要求1所述的床架卡扣結構，其特征在于，橫梁和縱梁均由生鐵制成。4.如權利要求1所述的床架卡扣結構，其特征在于，片槽往里的一側設置有缺口，缺口的寬度小于片槽的寬度。

因棋勝公司申請，2017年9月12日，國家知識產(chǎn)權局對涉案實用新型專利出具《實用新型專利權評價報告》，結論為本實用新型專利全部權利要求1-4未發(fā)現(xiàn)存在不符合授予專利權條件的缺陷。

2017年6月19日，“中國政府采購網(wǎng)?中國政府購買服務信息平臺”發(fā)布信陽農(nóng)林學院學生公寓采購家具項目招標公告，招標主要內(nèi)容為雙層床、上床下柜、蚊帳架、床板及條凳等采購、安裝、調(diào)試和售后、維修等相關服務。2017年7月11日，中國政府采購信息網(wǎng)發(fā)布信陽農(nóng)林學院學生公寓采購家具項目中標公示，天一公司為該項目第一中標候選人。

2017年7月26日，天一公司與康勝公司簽訂銷售合同。合同載明，訂貨單位天一公司，貨物規(guī)格4280L*970D*2000H（含鞋架不含床板）公寓床600組，單價1056元；規(guī)格4280L*970D*2000H（不含柜子床板）公寓床600組，單價874元；蚊帳架2400套，單價10元。合同報價不含送貨安裝，含17%增值稅專用發(fā)票。備注部分顯示有產(chǎn)品規(guī)格及材質要求。合同落款處天一公司訂貨代表處簽名為“康紀”，康勝公司銷售代表顯示“廖先生”。同日，康紀與廖小紅（康勝公司職員）微信聊天記錄顯示，康紀稱“……我們只做了上床下柜的投標樣品做了三套。上下床的，沒有做樣品，你就參照那個效果圖來做就可以了……在設計的時候你要幫我先算一下，總共我們*一千二百套，總共你這里需要多少車，你要盡快告訴我”，并向廖小紅發(fā)送了上下床的照片，廖小紅說“我要你的側邊照片”，康紀隨即向廖小紅發(fā)送了另一張上下床照片。同年7月28日，康紀向廖小紅發(fā)送產(chǎn)品照片一張，照片中的兩份產(chǎn)品上均有手寫“To：康勝廖總信陽農(nóng)林學院產(chǎn)品小樣（康勝保存）廣東天一美家**（簽名辨識不清楚）2017.7.27”字樣?！　?br/>

2017年7月26日、8月14日、8月23日、8月25日、9月1日、9月4日，天一公司共向康勝公司付款6次，合計1242994元，康勝公司出具了相應金額的發(fā)票。

2017年8月10日、8月16日、8月22日、8月26日、8月28日、8月30日、9月1日、9月3日康勝公司送貨單顯示的送貨單位及經(jīng)手人簽章處顯示的簽名為“雷登秀”，鴻鼎公司法定代表人周平陳述，其與雷登秀共同生活。

周平出具的“關于廖總（康勝公司法定代表人為廖小冬）訂單出貨計劃”記載，8月30日出一車，8月31日出一車，9月2日出完所有配件，如未出貨，每拖一天扣貨款2000元/天，以此類推。

2017年9月4日，“康勝向鴻鼎家居支付貨款情況”記載，“鴻鼎出康勝總貨款：1012740元，康勝出鴻鼎總貨款132992元，已付600000元，康勝尚欠鴻鼎貨款279748元，該款由康勝付清給鴻鼎江文明收，付款方式，2017年9月5日，康勝付200000元，2017年9月15日前，付完79748元，付款人：廖小冬，貨沒問題情況下；收款人江文明”。

鴻鼎公司對康勝公司提供的康勝公司與鴻鼎公司法定代表人周平的微信聊天截圖不持異議，該聊天記錄顯示，“廖總，這是我們鴻鼎財務私賬”“東莞農(nóng)商業(yè)銀行”“戶名：江文明”“廖總，盡快排個裝車時間表，我這里好提前調(diào)車及安排現(xiàn)場安裝的工作”，微信聊天記錄還顯示康勝公司向周平發(fā)送了信陽農(nóng)林學院位置圖。

廖小冬的東莞農(nóng)村商業(yè)銀行轉賬流水顯示，其于2017年8月18日向肖蓉（鴻鼎公司股東，現(xiàn)法定代表人江文明之妻）轉賬支付60000元；2017年8月24日向江文明轉賬支付100000元；2017年9月5日向江文明轉賬支付200000元。

2017年11月17日，李超鋒（棋勝公司委托訴訟代理人）向河南省鄭州市綠城公證處（以下簡稱綠城公證處）申請證據(jù)保全公證。2017年11月24日，綠城公證處公證員陳麗、盧珊隨同李超鋒的委托代理人李曉晴來到位于信陽市第二十四大街的信陽農(nóng)林學院，從大門進入后，李曉晴分別對沿途建筑物及路口拍照，后三人進入墻體顯示為“14”的學生公寓，經(jīng)公證員隨機挑選，三人進入門上顯示為數(shù)字112、115的房間，李曉晴對房間內(nèi)的床體進行查看并拍照，后三人離開并進入墻體顯示為“12”的學生公寓，經(jīng)公證員隨機挑選，三人進入門上顯示為數(shù)字105的房間，李曉晴對房間內(nèi)的床體進行查看并拍照，拍照結束后三人從顯示有“信陽馬克思主義學院信陽農(nóng)林學院”的大門離開。三人回到綠城公證處，李曉晴將拍攝照片導入公證員盧珊的辦公電腦，挑選照片36張。以上過程，綠城公證處出具（2017）鄭綠證經(jīng)字第2363號公證書予以確認。公證書記載，上述進入信陽農(nóng)林學院學生宿舍拍照過程均在公證員徐麗和公證員盧珊的面前進行，公證書所附照片均系現(xiàn)場拍照所得，與實際情況相符。公證書后附照片顯示有信陽農(nóng)林學院學生公寓12號樓105室，14號樓112室、115室所使用的上下床床架橫梁與縱梁相連接的細節(jié)，其技術特征為，一種床架卡扣結構，床架卡扣結構包括水平橫向架設的橫梁和縱向水平架設的縱梁，橫梁包括插入槽以及設置在插入槽下方的卡槽，卡槽的中部設置有向上延伸的卡子；縱梁的寬度與卡槽的寬度相匹配以插入卡槽內(nèi)，在縱梁的底部上與卡子對應的位置處設置有片槽以使卡子插入片槽內(nèi)實現(xiàn)橫梁與縱梁的卡合。橫梁和縱梁均為管形型材。片槽往里的一側設置有缺口，缺口的寬度小于片槽的寬度。

原審法院另查明：

1.天一公司提交的證據(jù)1、2、3、4記載的床架連接技術特征分別為：證據(jù)1“一種雙層床架固定結構”實用新型專利申請文件（專利授權公告號CN203776485U）公開的一種雙層床架固定結構，包括開設在床架方形結構立柱其邊角上的卡口和與上述床架方形立柱邊角貼合的邊角沖壓成型有與卡口扣合的舌片的L型連接塊，L型連接塊其舌片從其邊角沖口外朝內(nèi)延伸，L型連接塊其中一直面端焊接固定連接床架水平梁。證據(jù)2“一種床架連接結構”實用新型專利申請文件（專利授權公告號CN204734202U）公開的一種床架連接結構，包括底板，該底板是由兩平行相間隔床梁與若干個等距架設于兩床梁間的支撐桿組成的一框架結構，所述支撐桿通過塑料卡塞與床梁相連接，該塑料卡塞可拆的套設在支撐桿的兩端，該床梁上設有與塑料卡塞配合的定位孔。證據(jù)3“一種連接件及采用這種連接件的床架”實用新型專利申請文件（專利授權公告號CN201288732Y）公開的一種連接件及采用這種連接件的床架，包括連接桿、卡扣，所述連接桿端部彎折有折邊，該折邊上設置有通孔，所述卡扣內(nèi)開有通槽，通槽內(nèi)壁上設有與通孔對應的卡凸，該連接桿通過通孔與卡凸相扣緊固于卡扣中。證據(jù)4“床架連接結構”實用新型專利申請文件（專利授權公告號CN205101339U）公開的床架連接結構，包括床頭取付和連接架，床頭取付為Ｌ形片體結構，包括固定片及從固定片一端向外垂直延伸出的連接片，所述的連接片上設有至少兩個垂向設置的鉤槽，所述的連接架包括平面取付，平面取付一端設有與各鉤槽對應的定位凸軸，另一端橫向并排設置有三個以上的至少兩個與床架橫梁裝配的安裝孔。

2.鴻鼎公司營業(yè)執(zhí)照顯示，其成立于2017年9月30日，該公司法定代表人周平陳述，在公司成立前其與康勝公司就有業(yè)務來往。

3.棋勝公司提交主張其合理支出的證據(jù)包括（1）公證費發(fā)票一張，金額6000元；（2）委托代理公證合同一份及金額為15000元的律師代理費發(fā)票一張，主張委托公證費用，其中委托公證合同記載，河南風馳律師事務所接受棋勝公司委托，指派律師就河南信陽農(nóng)林學院的侵權信息進行公證取證，代理費15000元，對于調(diào)查取證中涉及的公證費、差旅、食宿費用，由河南風馳律師事務所負擔；（3）專利訴訟委托代理合同一份及金額為10000元的律師代理費發(fā)票一張，合同約定，棋勝公司在簽訂合同后向河南風馳律師事務所支付訴訟代理費10000元，待一審勝訴判決作出后3日內(nèi)再支付12000元。

原審法院認為，棋勝公司依法獲得ZL201521011294.4號“床架卡扣結構”實用新型專利，并在專利保護期內(nèi)繳納了年費，其專利權合法有效，應受法律保護。經(jīng)比對，使用在信陽農(nóng)林學院的被訴侵權產(chǎn)品的技術方案包含了棋勝公司ZL201521011294.4號“床架卡扣結構”實用新型專利權利要求1、2、4的全部技術特征，已落入該實用新型專利權的保護范圍，侵害了棋勝公司ZL201521011294.4號“床架卡扣結構”實用新型專利權。天一公司辯稱棋勝公司涉案專利為現(xiàn)有技術，但其提供證據(jù)中公開的連接方式中，連接設置的位置及連接方式均與棋勝公司涉案專利技術方案不同，故對其該意見原審法院不予采納?？祫俟巨q稱棋勝公司在涉案專利申請之前已經(jīng)生產(chǎn)涉案產(chǎn)品，但明確其不提供證據(jù)，故對康勝公司該抗辯意見原審法院亦不予采信。天一公司稱其是從康勝公司購買涉案侵權產(chǎn)品，不知道是否侵權，不應承擔賠償責任，并提供了其與康勝公司簽訂的銷售合同、康勝公司的送貨單、天一公司支付貨款的憑證，對此康勝公司辯稱具體款式和結構要求是天一公司提供樣品和效果圖，但從康勝公司提供的證據(jù)看，天一公司通過微信向康勝公司發(fā)送有床的整體照片，但該部分照片不顯示棋勝公司涉案專利保護的“床架卡扣結構”部分的具體技術特征，康勝公司提交的天一公司提供的樣品實物只有橫梁，沒有縱梁，未能包含棋勝公司涉案專利的全部技術特征，因此對康勝公司的該抗辯意見原審法院不予采信。對天一公司陳述其銷售的涉案侵權產(chǎn)品是從康勝公司購買的事實原審法院予以確認?？祫俟究罐q涉案侵權產(chǎn)品是鴻鼎公司生產(chǎn)、銷售，并提供了康勝公司“廖總”與鴻鼎公司法定代表人周平的微信聊天截圖、鴻鼎公司出貨計劃、康勝公司送貨單（送貨單位及經(jīng)手人雷登秀）、康勝公司向“江文明”轉款的付款憑證等，鴻鼎公司陳述公司成立之前即與康勝公司有業(yè)務往來，同時辯稱送貨單周平未參與，看不出與鴻鼎公司有關，康勝公司轉賬憑證與鴻鼎公司無關，微信聊天記錄看不出與本案有關，但周平陳述其與送貨單中顯示的雷登秀共同生活，周平與康勝公司的微信聊天記錄顯示周平指定款項匯入“鴻鼎財務私賬”，戶名“江文明”，康勝公司與周平的微信聊天記錄中除協(xié)商發(fā)貨、付款內(nèi)容外，康勝公司還向周平發(fā)送了信陽農(nóng)林學院的位置，因此對鴻鼎公司上述抗辯意見原審法院均不予采信，對康勝公司抗辯涉案侵權產(chǎn)品是鴻鼎公司生產(chǎn)、銷售的意見原審法院予以采信。綜上，未經(jīng)棋勝公司許可，鴻鼎公司制造、銷售涉案侵權產(chǎn)品，康勝公司銷售涉案侵權產(chǎn)品，信陽農(nóng)林學院使用涉案侵權產(chǎn)品的行為侵害了棋勝公司ZL201521011294.4號“床架卡扣結構”實用新型專利權，棋勝公司要求鴻鼎公司停止制造、銷售，康勝公司停止銷售及鴻鼎公司賠償損失的請求成立，原審法院予以支持。因棋勝公司未提供證據(jù)證明康勝公司、鴻鼎公司有許諾銷售的行為，故對棋勝公司要求康勝公司、鴻鼎公司停止許諾銷售的請求原審法院不予支持。關于康勝公司、信陽農(nóng)林學院是否承擔賠償責任的問題，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第七十條規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。根據(jù)本案證據(jù)，信陽農(nóng)林學院使用的涉案侵權產(chǎn)品系鴻鼎公司制造并銷售給康勝公司，康勝公司銷售給天一公司，天一公司又銷售給信陽農(nóng)林學院，信陽農(nóng)林學院實際使用，棋勝公司未提供證據(jù)證明康勝公司及信陽農(nóng)林學院明知鴻鼎公司提供的涉案產(chǎn)品侵權，因此對棋勝公司要求康勝公司、信陽農(nóng)林學院賠償損失的請求原審法院不予支持。信陽農(nóng)林學院將涉案侵權產(chǎn)品使用在學生宿舍，停止使用可能造成不必要的浪費，影響到學校教學的正常進行，因此對棋勝公司要求信陽農(nóng)林學院停止使用的訴訟請求，原審法院不予支持，在確定鴻鼎公司的賠償數(shù)額時酌情考慮。

關于賠償損失的數(shù)額。由于棋勝公司未舉證證明其因侵權所受到的實際損失，或原審被告因侵權所獲得的利益，原審法院綜合考慮涉案專利權的類型，原審被告的經(jīng)營規(guī)模、侵權行為的性質、情節(jié)、涉案產(chǎn)品的價格、棋勝公司為維權支出的合理費用等因素，確定鴻鼎公司賠償棋勝公司經(jīng)濟損失100000元。

綜上，原審法院判決：（一）鴻鼎公司立即停止生產(chǎn)、銷售侵害棋勝公司ZL201521011294.4號“床架卡扣結構”實用新型專利權的產(chǎn)品的行為；（二）康勝公司立即停止銷售侵害棋勝公司ZL201521011294.4號“床架卡扣結構”實用新型專利權的產(chǎn)品的行為；（三）鴻鼎公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償棋勝公司經(jīng)濟損失100000元；（四）駁回棋勝公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費4300元，由棋勝公司負擔1075元，鴻鼎公司負擔3225元。

二審中，鴻鼎公司提交如下證據(jù)：

1.康勝公司廖小冬與周平的微信聊天記錄截圖，欲證明：康勝公司委托周平制作一批家具，于2017年7月26日向周平提供了該批家具的技術方案（即《學院方案.pptx》）并要求周平按照該技術方案進行生產(chǎn)；康勝公司與周平之間為委托代工、加工承攬關系而非買賣合同關系。

2.證據(jù)1涉及的《學院方案.pptx》具體內(nèi)容及棋勝公司的涉案專利證書文本，欲證明：周平依據(jù)該技術方案制作的被訴侵權產(chǎn)品的行為后果應由該設計方案提供者康勝公司承擔。

3.鴻鼎公司的企業(yè)工商登記信息，欲證明：鴻鼎公司成立于2017年9月30日，成立時間晚于被訴侵權產(chǎn)品的制造時間，成立時間短，從業(yè)經(jīng)驗淺，在按照康勝公司提供的技術方案制造被訴侵權產(chǎn)品的時間前后，無法鑒別該產(chǎn)品是否涉及侵權，故本案的侵權責任應當按照合同法第三百五十三條規(guī)定，由定作人康勝公司承擔。

康勝公司的質證意見為：認為該三份證據(jù)并非新證據(jù)，對證據(jù)1-2的真實性、合法性、關聯(lián)性均不予認可，但承認證據(jù)2《學院方案.pptx》系來源于天一公司，其未做任何修改轉發(fā)給鴻鼎公司，并認為根據(jù)技術方案反映的情況，鴻鼎公司所制造的被訴侵權技術方案并未落入棋勝公司主張的涉案專利的四項權利要求保護范圍；對證據(jù)3的真實性認可，合法性不予認可，關聯(lián)性有異議，鴻鼎公司提供的工商登記信息并不完整，鴻鼎公司于2017年6月22日向工商行政部門提出企業(yè)名稱核準申請并于同年6月28日獲準，2018年6月14日鴻鼎公司股東轉讓其所持股權給江文明。

棋勝公司的質證意見為：對證據(jù)1的真實性不予認可，因微信聊天記錄無法核實對話雙方的真實身份；對證據(jù)2-3的真實性、合法性、關聯(lián)性均不予認可。

信陽農(nóng)林學院的質證意見與棋勝公司的質證意見相同。

本院的認證意見為：對于證據(jù)1-2，鴻鼎公司當庭提供存有證據(jù)1微信聊天記錄的手機，康勝公司雖然對證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性均不予認可，但當庭確認《學院方案.pptx》文件系其從天一公司獲取后直接轉發(fā)給鴻鼎公司，與鴻鼎公司所稱從康勝公司處取得《學院方案.pptx》文件相互印證，故本院予以采納；對于證據(jù)3，鴻鼎公司提供的工商登記信息雖為打印件，但原審已根據(jù)鴻鼎公司的營業(yè)執(zhí)照查明，該公司成立于2017年9月30日，康勝公司對該證據(jù)的真實性亦予以認可，本院予以采納。

二審庭審時，信陽農(nóng)林學院提供了《河南省政府采購項目中標通知書》及信陽農(nóng)林學院與天一公司簽訂的《信陽農(nóng)林學院學生公寓采購家具供貨合同》，各方對上述證據(jù)的真實性不持異議，本院予以采納。

原審查明的事實基本屬實，本院予以確認。

本院另查明：2017年7月11日，信陽農(nóng)林學院向天一公司發(fā)送《河南省政府采購項目中標通知書》，確定天一公司為信陽農(nóng)林學院學生公寓采購家具項目的中標單位。同年7月21日，信陽農(nóng)林學院與天一公司簽訂《信陽農(nóng)林學院學生公寓采購家具供貨合同》，其中，信陽農(nóng)林學院向天一公司采購公寓床總價為1440000余元，合同約定天一公司交付的產(chǎn)品應與投標文件規(guī)定的質量要求以及投標文件的規(guī)格相應表（即附件一）一致，附件一設備配置清單記載公寓床的配置記載：豎料架為橫截面為獨特的“內(nèi)方外圓”“C”型異形管；橫架料采用寶鋼SPCD級冷軋鋼板成型，其中矩形部分設計方便承擔床板支撐及床板，圓弧形部分為人體接觸面，沒有銳角，設計細致，深入人心。正面有加強筋。床板支撐架采用卡扣式連接方式，卡扣式的連接方式可以避免同學在打鬧時抽出支撐架的安全隱患，避免導致出現(xiàn)事故；卡扣式的連接方式進一步的加強公寓床的整體扭力，提高穩(wěn)定性。橫梁的直角支撐起到第6、7條床板支撐架的作用。同年7月26日，天一公司與康勝公司簽訂銷售合同，合同備注部分明確，床體豎架采用“C”形管，橫梁采用“Q”型管，并明確“H專利插口連接方式”。

微信聊天記錄顯示，2017年7月26日，康勝公司給鴻鼎公司周平發(fā)送《學院方案.pptx》文件，并要求按照圖紙生產(chǎn)?！秾W院方案.pptx》包含宿舍平面圖、學生公寓床六人方案、主材詳細說明學生床方案表等內(nèi)容。其中，（1）主材詳細說明頁中記載，豎料管為獨特的“內(nèi)方外圓”“C”型異形管；橫梁料為截斷面為“Q”的異形管，該橫梁料的圖示顯示，橫梁包括插入槽以及設置在插入槽下方的卡槽，卡槽中部設置有向上延伸的卡子。該圖片反映的橫梁技術特征與涉案專利的橫梁結構示意圖一致，也與天一公司通過微信發(fā)送圖片并提供給康勝公司產(chǎn)品小樣實物中的橫梁技術特征一致。（2）學生床方案頁中記載，豎料架為橫截面為獨特的“內(nèi)方外圓”“C”型異形管；橫架料采用“Q”型管，寶鋼SPCD級冷軋鋼板成型，其中矩形部分設計方便承擔床板支撐及床板，圓弧形部分為人體接觸面，沒有銳角，設計細致，深入人心。正面有加強筋。床板支撐架采用卡扣式連接方式，卡扣式的連接方式可以避免同學在打鬧時抽出支撐架的安全隱患，避免導致出現(xiàn)事故；卡扣式的連接方式進一步的加強公寓床的整體扭力，提高穩(wěn)定性。橫梁的直角支撐起到第6、7條床板支撐架的作用。

本院還查明：二審庭審時，康勝公司自述，周平原系棋勝公司的技術主管，從棋勝公司離職后，投資成立了鴻鼎公司。鴻鼎公司于2017年6月22日向廣東省東莞市工商行政管理局申請企業(yè)名稱預先核準并于2017年6月29日獲得預先核準同意，該公司投資人為肖蓉、周平。2018年6月14日，肖蓉與江文明簽訂鴻鼎公司股權轉讓協(xié)議，約定肖蓉將其所持鴻鼎公司的50%股份全部轉讓給江文明，經(jīng)工商行政管理機關同意并辦理股東變更登記后，江文明即成為鴻鼎公司的股東。

2018年3月19日，棋勝公司起訴請求判令天一公司、康勝公司、鴻鼎公司承擔侵權責任，共同賠償其經(jīng)濟損失20萬元。2019年3月6日，棋勝公司與天一公司達成和解協(xié)議，天一公司向棋勝公司一次性支付賠償9萬元，該金額包括但不限于天一公司應當承擔的調(diào)查、制止侵權行為支出的費用、可期待利益損失、訴訟費、律師費等全部費用。同年3月8日，棋勝公司向原審法院申請撤銷對天一公司的訴訟請求。

本院認為，本案的二審爭議焦點問題是：（一）鴻鼎公司與康勝公司之間合同關系的性質；（二）本案民事責任應當如何承擔。

（一）關于鴻鼎公司與康勝公司之間合同關系的性質

鴻鼎公司上訴提出，其系按照康勝公司要求的技術方案制造被訴侵權產(chǎn)品，其與康勝公司之間系委托加工關系?？祫俟菊J可曾將天一公司提供的《學院方案.pptx》文件轉給鴻鼎公司，但認為其所轉的技術方案并未落入涉案專利權利要求保護范圍，被訴侵權產(chǎn)品侵害涉案專利權與康勝公司無關，康勝公司和鴻鼎公司系買賣關系而非委托加工關系。鑒于其一，經(jīng)比對，棋勝公司公證取證的被訴侵權產(chǎn)品照片所反映的技術特征與涉案專利權利要求對應的技術特征相同，各方對于鴻鼎公司制造的被訴侵權產(chǎn)品的技術方案落入棋勝公司涉案專利權保護范圍亦不持異議；其二，在案證據(jù)反映，康勝公司向鴻鼎公司提供了產(chǎn)品技術方案，要求鴻鼎公司按照方案進行生產(chǎn)，故，本案判斷鴻鼎公司與康勝公司之間的合同關系的性質，核心問題在于康勝公司向鴻鼎公司提供的產(chǎn)品技術方案是否落入涉案專利權利要求的保護范圍。也即，如果康勝公司向鴻鼎公司提供的產(chǎn)品技術方案落入涉案專利權利要求的保護范圍，則鴻鼎公司系按照該產(chǎn)品技術方案制造被訴侵權產(chǎn)品，康勝公司從鴻鼎公司購買被訴侵權產(chǎn)品的行為，本質上是康勝公司作為委托方向鴻鼎公司定制符合既定要求的特定產(chǎn)品、鴻鼎公司作為加工方承接被訴侵權產(chǎn)品的加工制造行為，雙方之間的關系為委托加工關系，而非普通的買賣關系。反之，如果康勝公司向鴻鼎公司提供的產(chǎn)品技術方案并未落入涉案專利權利要求的保護范圍，鴻鼎公司依據(jù)自己的生產(chǎn)技術條件等自行生產(chǎn)被訴侵權產(chǎn)品，侵害了棋勝公司涉案專利權，則康勝公司雖然提供了產(chǎn)品技術方案，鴻鼎公司并未嚴格依據(jù)產(chǎn)品技術方案生產(chǎn)并交付產(chǎn)品，則不宜認定康勝公司與鴻鼎公司之間構成委托加工關系。

經(jīng)查，康勝公司提供給鴻鼎公司的《學院方案.pptx》文件中，主材詳細說明一頁的附圖中，可見橫梁料為橫截面為“Q”型管的圖示，包括卡槽和卡槽中部設置的卡子以及插入槽等結構，與涉案專利說明書附圖2所展示的橫梁結構完全一致，但未見與涉案專利說明書附圖3所展示的縱梁結構一致的圖示。原審庭審中，康勝公司提交的來源于天一公司的實物證據(jù)也僅包括橫梁結構部分，沒有縱梁結構部分。但基于以下幾點理由，本院認為，應當認定康勝公司向鴻鼎公司提供了據(jù)以制造被訴侵權產(chǎn)品的全部技術方案：

其一、《學院方案.pptx》中對于豎料架、橫梁架、床板支撐架（也即對應于涉案專利中所述的縱梁，下文統(tǒng)一表述為縱梁）的技術描述與天一公司與信陽農(nóng)林學院簽訂的采購家具合同附件一中的技術方案的描述高度一致，康勝公司也認可該《學院方案.pptx》系其轉交的天一公司要求的技術方案，要求鴻鼎公司按照該方案生產(chǎn)家具，其中縱梁多次明確為卡扣式連接方式。雖然《學院方案.pptx》中沒有縱梁的圖示，但各方均明確知曉，該縱梁采用卡扣式連接。

其二、涉案專利的縱梁結構的特征包括，縱梁寬度與橫梁卡槽的寬度相匹配以插入卡槽內(nèi)，縱梁底部與橫梁卡子對應的位置設置有片槽，以使卡子插入片槽內(nèi)實現(xiàn)橫梁與縱梁的卡合。《學院方案.pptx》主材詳細說明中，橫梁料的圖示與康勝公司給鴻鼎公司的樣品照片橫梁結構部分一致。《學院方案.pptx》中雖沒有縱梁的圖示，僅明確記載與橫梁卡扣式連接，對于本領域技術人員來說，在橫梁采取技術特征為包括卡槽和卡槽中部設置的卡子以及插入槽的“Q”型管方案時，為實現(xiàn)卡扣式連接，以及避免支撐架被抽出、加強床體整體扭力以及支撐第6、7條床板等作用，與之配套的縱梁的技術方案采取如涉案專利中縱梁技術方案，是本領域技術人員的常規(guī)選擇和優(yōu)選方案。

其三、康勝公司與天一公司的購銷合同中，對于縱梁部分明確約定為“H專利插口連接方式”?？祫俟径嗄陙韽氖录揖呱a(chǎn)銷售，原審庭審時，對于天一公司舉證康勝公司阿里巴巴店鋪網(wǎng)頁打印件的真實性予以認可，承認其公司在售產(chǎn)品包括上下床，上述網(wǎng)頁打印件中，有與本案被訴侵權產(chǎn)品橫梁技術方案完全相同的產(chǎn)品圖片，文字描述記載“有國家技術專利”。同時，康勝公司明知鴻鼎公司的投資人周平曾在棋勝公司從事技術工作，周平應熟知棋勝公司所擁有的涉案專利，在康勝公司向鴻鼎公司周平發(fā)送《學院方案.pptx》后，雙方均未提出該技術方案中缺少與“Q”型管相配套連接的縱梁技術方案的問題。依據(jù)上述情況，本院合理推定，康勝公司與鴻鼎公司對于完整技術方案應有共識，均明確知曉《學院方案.pptx》中的技術方案與棋勝公司的涉案專利技術方案一致。綜上，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可認定，康勝公司向鴻鼎公司提供了生產(chǎn)被訴侵權產(chǎn)品的全部技術方案。

雖然康勝公司辯解其僅將天一公司提供的《學院方案.pptx》文件轉交給鴻鼎公司，并非技術方案的制定者，但現(xiàn)有證據(jù)不能證明天一公司與鴻鼎公司之間有直接的合同關系、康勝公司僅實施了代為轉交技術方案的行為。相反，從原審查明的事實可知，康勝公司在從鴻鼎公司購買被訴侵權產(chǎn)品并轉售給天一公司的過程中，實際賺取了銷售差價，事實上分別履行了與天一公司的合同及與鴻鼎公司的合同。依據(jù)合同相對性原則，無論該《學院方案.pptx》文件是否來源于天一公司，康勝公司要求鴻鼎公司按照該方案的技術要求生產(chǎn)被訴侵權產(chǎn)品，即與鴻鼎公司構成委托加工關系。鴻鼎公司的此項上訴理由成立，本院予以支持。

（二）本案的民事責任應當如何承擔

專利法第十一條規(guī)定，未經(jīng)專利權人許可，而為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口專利產(chǎn)品的，屬于侵犯專利權行為。其中“制造專利產(chǎn)品”是指，做出或者形成覆蓋專利權利要求所記載的全部技術特征的產(chǎn)品。在委托加工專利產(chǎn)品的情況下，如果委托方要求加工方根據(jù)其提供的技術方案制造專利產(chǎn)品，則可以認定是雙方共同實施了制造專利產(chǎn)品的行為。

本案中，康勝公司向鴻鼎公司提供了制造被訴侵權產(chǎn)品的技術方案，鴻鼎公司按照康勝公司的要求，制造了落入棋勝公司專利權保護范圍的被訴侵權產(chǎn)品，并通過康勝公司銷售給信陽農(nóng)林學院?？祫俟九c鴻鼎公司共同實施了制造、銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為，應當基于同一侵權損害事實對全部侵權損害結果承擔連帶責任。原審判決關于康勝公司僅實施了銷售行為的認定有誤，在此基礎上，認定康勝公司僅需承擔停止銷售的責任，而以其合法來源抗辯成立為由免除其賠償損失責任，適用法律確有錯誤，本院予以糾正。

關于本案的民事責任承擔，還需考慮棋勝公司在原審期間撤回對天一公司的起訴，僅對同一侵權事實中的部分侵權被告提起訴訟的情況。對此，本院認為，在專利侵權訴訟中，被訴侵權產(chǎn)品的制造者應當對侵權后果承擔賠償責任。針對同一訴訟標的，當多主體均實施了制造被訴侵權產(chǎn)品的行為時，各侵權主體應對權利人承擔連帶賠償責任。權利人可以選擇向全部或部分侵權主體主張賠償，各侵權主體均有義務對權利人承擔賠償責任。但是，特定案件中，無論是依據(jù)權利人遭受的損失、侵權人的獲利、專利許可使用費的倍數(shù)還是法定賠償標準判定專利侵權損害賠償數(shù)額，權利人因同一訴訟標的應當獲得的損害賠償數(shù)額是確定的。如權利人因與部分侵權主體達成和解等原因已獲得部分賠償，為避免權利人雙重獲利，其已獲賠償?shù)慕痤~應當予以扣減，即，其余被訴侵權主體僅需對扣減之后的金額承擔連帶賠償責任。

關于本案棋勝公司因受侵權損害應當獲賠的金額，根據(jù)專利法第六十五條規(guī)定，侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。本案中，棋勝公司未舉證證明其因被侵權所受到的實際損失，或康勝公司及鴻鼎公司因侵權所獲得的利益，根據(jù)專利權的性質、侵權行為的性質、棋勝公司的維權合理支出，并考慮涉案被訴侵權產(chǎn)品的銷售金額、涉案專利床卡扣結構對被訴侵權產(chǎn)品的利潤貢獻率、棋勝公司的訴請等因素，本院酌定棋勝公司因本案侵權行為而應獲賠150000元（含維權合理支出）。棋勝公司因本案侵權事實已從天一公司處獲得90000元賠償，應當在棋勝公司應獲賠償?shù)臄?shù)額內(nèi)予以扣除，故康勝公司與鴻鼎公司在剩余60000元的賠償金額內(nèi)承擔連帶賠償責任。

鴻鼎公司本應在原審訴訟期間提交相應的證據(jù)，但其至本院二審期間方予以提交，導致本院作出不同于原審的事實認定，并因此改變原審判決，鴻鼎公司應當對其未及時提交證據(jù)的行為承擔相應的法律后果，故本院判令鴻鼎公司承擔本案二審全部訴訟費用。

綜上所述，鴻鼎公司的上訴理由部分成立，對其上訴請求，本院予以部分支持。依照《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第六十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、維持河南省鄭州市中級人民法院（2018）豫01民初93號民事判決第一項；

二、撤銷河南省鄭州市中級人民法院（2018）豫01民初93號民事判決第二項、第三項、第四項；

三、東莞市康勝家具有限公司立即停止制造、銷售侵害廣東棋勝家具有限公司ZL201521011294.4號“床架卡扣結構”實用新型專利權的產(chǎn)品的行為；

四、東莞市鴻鼎家居有限公司與東莞市康勝家具有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)，共同連帶賠償廣東棋勝家具有限公司經(jīng)濟損失60000元；

五、駁回東莞市鴻鼎家居有限公司的其他上訴請求。

六、駁回廣東棋勝家具有限公司的其他訴訟請求。

如未按本判決所指定的期間履行給付金錢義務，則應依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費4300元，由廣東棋勝家具有限公司負擔1075元，東莞市鴻鼎家居有限公司負擔3225元。二審案件受理費2300元，由東莞市鴻鼎家居有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長焦彥

審判員魏磊

審判員佘朝陽

二○二○年七月三日

法官助理劉樂

書記員韓豐

裁判要點

最高法談 | 專利共同實施者的認定

來源：最高人民法院知識產(chǎn)權法庭

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：最高法談 | 專利共同實施者的認定（點擊標題查看原文）

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