專利循環(huán)訴訟問題及完善措施研究

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“倘若不能正視循訴訟問題，只進行理論上的探討和不良后果的構(gòu)想，將可能影響專利權(quán)人提起正常確權(quán)訴訟時有所顧忌?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邱永濤 河南工業(yè)大學法學院

摘要

專利循環(huán)訴訟問題一直受到關(guān)注，然而最近一次專利法修改并沒有對此進行實質(zhì)性的回應。通過厘清循環(huán)訴訟問題產(chǎn)生原因及原因的再分析，得出循環(huán)訴訟問題本質(zhì)屬于程序法中常見問題，與現(xiàn)行專利確權(quán)訴訟制度關(guān)聯(lián)性不強，不足以對現(xiàn)行專利確權(quán)訴訟宏觀制度性進行修法回應，且部分宏觀制度的改革完善措施缺乏可行性和合理性。以期正確正視專利訴訟中循環(huán)訴訟問題，避免專利確權(quán)時，當事人面對專利循環(huán)訴訟問題而望而卻步。

關(guān)鍵詞：專利無效宣告；專利確權(quán)；循環(huán)訴訟;專利無效訴訟

2020年專利法的修改對關(guān)于專利確權(quán)循環(huán)訴訟問題，以及部分學者提出的宏觀方面完善措施，未進行實質(zhì)性的修改。當年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》第二十三條至三十一條，對循環(huán)訴訟問題有關(guān)證據(jù)審查、駁回起訴等進行了微觀細致性的規(guī)定。尤其是第二十六條駁回起訴的規(guī)定[1]，對于事實清晰案件，比較容易做到快速裁判，似乎極小概率引發(fā)循環(huán)訴訟問題。參考相關(guān)學者關(guān)于循環(huán)訴訟案件數(shù)量的實證研究[2]，由此引發(fā)思考專利循環(huán)訴訟問題是否構(gòu)成我國專利確權(quán)訴訟的重大短板，以及既有關(guān)于專利循環(huán)訴訟宏觀完善措施是否可行。既往對循環(huán)訴訟問題的研究，多集中于循環(huán)訴訟的概念、原因、不良后果、完善措施方面，缺乏對造成循環(huán)訴訟原因的深入再分析，以及完善措施的可行性和合理性的分析。當前對于專利訴訟周期要求越來越高和專利確權(quán)訴訟呈增多趨勢，亟需細致審視專利循環(huán)訴訟問題，探究其問題的本質(zhì)和情況，防止僅進行專利循環(huán)訴訟問題理論上不良后果探討，打消當事人進行正當?shù)膶＠_權(quán)訴訟積極性。

一、專利循環(huán)訴訟問題的原因分析

（一）專利循環(huán)訴訟的原因

循環(huán)訴訟目前尚未形成正式概念，指在專利確權(quán)后，受制于國家專利局是唯一的確權(quán)行政機關(guān)，及司法機關(guān)僅對行政行為合法性進行審查，當事人尋求行政救濟和司法救濟時，案件在國家知識產(chǎn)權(quán)局和法院之間循環(huán)反復的訴訟現(xiàn)象。具體為國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審與無效審理部對于一審敗訴未提起上訴或二審敗訴的案件，應執(zhí)行生效判決，另組合議組重新作出決定，而另組成的合議組重新作出的決定，還存在當事人提起新一輪訴訟的可能，其敗訴后仍應執(zhí)行判決，重新作出決定，如此便形成了使案件久拖不決的循環(huán)訴訟。關(guān)于其原因可從不同的方面歸納：

1.現(xiàn)行專利確權(quán)訴訟運行中的原因

現(xiàn)行專利確權(quán)訴訟涉及當事人、國家專利局專利復審與無效審理部、法院三方，其具體運行中有以下四種原因?qū)е卵h(huán)訴訟。（1）復審與無效審理部依據(jù)部分無效理由進行審查認定，由于部分無效理由足以宣告專利權(quán)無效，在一輪訴訟后，部分無效理由認定不成立，撤銷無效宣告請求審查決定后,復審與無效審理部另行組成合議組，重新審理選擇存在的其他無效宣告理由，再度宣告專利權(quán)無效，案件即進入了新一輪的訴訟。（2）由于無效宣告中程序適用或證據(jù)認定存在瑕疵，法院判決重新做出無效審查決定，多次發(fā)生后才得到解決。（3）前后兩輪法院對專利確權(quán)行政行為合法性裁量不一致或者前一輪法院出現(xiàn)未全面裁量的，法院的做出維持或者撤銷加上發(fā)回復審與無效審理部的維持與否，導致形成循環(huán)訴訟。

2.當事人濫用行政訴權(quán)的原因

復審與無效審理部重新作出的審查決定，決定認定結(jié)果與生效判決完全一致，出于保障當事人訴權(quán)和立案審查標準的原因，當事人針對該無效宣告請求審查決定可提起新一輪訴訟。若當事人基于主觀故意，無視法院判決的效力，則存在當事人濫用訴權(quán)，造成循環(huán)訴訟問題。以典型的專利侵權(quán)民行交叉案件為例，一方面對于專利權(quán)人來說，其有提起專利循環(huán)的動機。即自己投入人力物力研發(fā)的專利被侵權(quán)后，提起侵權(quán)訴訟以使利益得到保障。然而可能存在被專利行政部門宣告無效，侵權(quán)賠償和既有專利雙失的局面，此時專利權(quán)人勢必提起行政訴訟據(jù)理力爭。但是也存在專利權(quán)人是“專利流氓”的現(xiàn)象，其本身就是假借專利侵權(quán)，破環(huán)被告人正常經(jīng)營活動。當專利被認定無效后，提起專利確權(quán)循環(huán)訴訟，拖延侵權(quán)訴訟，以獲取調(diào)解、和解等不正當利益。另一方面對于專利侵權(quán)訴訟中被告人而言，也有提起循環(huán)訴訟的動機。其不存在侵權(quán)提起訴訟無可厚非，但被告人確實存在專利侵權(quán)，與專利流氓類似，借此拖延侵權(quán)訴訟，以獲得較少的調(diào)解、和解賠償。此外，專利效力不明確的情況下，在某些市場空白領域，被告人可能繼續(xù)侵權(quán)，以搶占市場先機，獲得不正當利益。

3.現(xiàn)行專利確權(quán)訴訟制度的原因

現(xiàn)行專利確權(quán)制度引發(fā)循環(huán)訴訟的原因主要有（1）專利確權(quán)訴訟的行政訴訟定位：該問題的典型即為國家知識產(chǎn)權(quán)局作為被告角色，其作出的無效宣告決定維持某一專利效力與否，都極易使一方當事人不服審查決定，引起一方利害關(guān)系人起訴上訴，起訴上訴為循環(huán)訴訟埋下基礎。（2）專利確權(quán)訴訟中司法機關(guān)無改判權(quán)：專利無效宣告程序?qū)儆谛姓绦?，復審與無效審理部作出的無效宣告請求審查決定，接受司法審查屬于行政訴訟，其司法審查應當遵循《中華人民共和國行政訴訟法》?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》目前僅規(guī)定當行政處罰等行為具有有限的變更權(quán)。（3）行政與司法的審管分離：《專利審查指南》審管分離配置給循環(huán)訴訟問題的產(chǎn)生提供制度基礎。同（2）中分析，司法權(quán)與行政權(quán)通?；ゲ桓缮妗Ｔ谶@樣的前提下，當案件進入專利無效訴訟程序時，法院只能做合法性審查，而無權(quán)對決定的合理性進行審查，因此判決的形式也僅是維持或者撤銷兩類。因為司法裁定無法觸及對案件事實的裁定權(quán)，后果便是即使經(jīng)過法院判決，雙方當事人的權(quán)益暫時得不到最后的評判。

（二）專利循環(huán)訴訟問題原因再分析

以上部分歸納了專利循環(huán)訴訟的原因，借鑒根本原因分析方法，以上可認為是直接原因，下文可對這些直接原因再分析，梳理歸納其本質(zhì)的屬性。

1.從現(xiàn)行專利確權(quán)訴訟運行中具體原因引起的循環(huán)訴訟分析

現(xiàn)行專利確權(quán)訴訟運行中具體原因總體為正常訴訟中易出現(xiàn)的問題，即任何一個審理程序，總會出現(xiàn)的一些未能全面審理的情況，以及程序或者實體上的瑕疵，這些瑕疵不能簡單歸因于制度。具體原因（1），究其本質(zhì)是客觀上無效理由和證據(jù)的多樣性和行政機關(guān)全面審查制度不完善，定位于民事訴訟程序和司法變更權(quán)的引入意義不大，由于個案中還存在其他未知的無效宣告理由，人民法院有限的司法變更權(quán)資源等似乎是無濟于事。具體原因（2），由于當事人第一輪訴訟僅僅涉及程序或者證據(jù)問題，當事人實體權(quán)利未得到評判，自然會提起新一輪的訴訟，難以歸因于專利確權(quán)制度中的原因。具體原因（3）中，前后兩輪法院裁量不同，其為二審或再審法院對生效裁判的正常監(jiān)督，在其他訴訟中也會產(chǎn)生如此問題。甚至以上循環(huán)的出現(xiàn)可以是更好的監(jiān)督有關(guān)專利確權(quán)機關(guān)，一定程度是對專利確權(quán)質(zhì)量的追求，而循環(huán)影響了效率。

2.從當事人濫用行政訴權(quán)的原因分析

由于要達到保障當事人的正當訴訟權(quán)利和規(guī)避當事人濫用訴訟權(quán)利的較高難度的平衡，三大基本訴訟均會出現(xiàn)濫用訴權(quán)的問題。而針對濫用訴權(quán)的現(xiàn)象，難以歸因于某一制度的原因，也鮮有進行自身制度方面改革的先例，多是從三大基本訴訟關(guān)于規(guī)避濫用訴權(quán)的規(guī)定的細則完善。對于專利循環(huán)訴訟中濫用行政訴權(quán)，我國《行政訴訟法》第59條規(guī)定了當事人濫用行政訴訟權(quán)的懲戒措施，一定程度上予以規(guī)避當事人濫用行政訴權(quán)。具體到專利確權(quán)訴訟中濫用行政訴權(quán)導致循環(huán)訴訟，需要一定的落實行政訴訟法濫用訴權(quán)的規(guī)定，以保障專利確權(quán)訴訟的高效運轉(zhuǎn)。

3.從專利確權(quán)制度的原因引起的循環(huán)訴訟分析

現(xiàn)行專利確權(quán)制度中，專利確權(quán)訴訟定位于行政訴訟，雖然會引起當事人的訴訟，存在潛在因素導致循環(huán)訴訟，但在實現(xiàn)司法和行政的平衡，及減輕善意當事人舉證責任和訴訟成本、保障行政機關(guān)意圖表達方面等具有民事訴訟所不具有的優(yōu)勢。司法改判權(quán)方面，賦予司法改判權(quán)將有違行政訴訟法條規(guī)定等劣勢；行政與司法的審管分離更多的是出于司法和行政的平衡監(jiān)督，以及專利確權(quán)的專業(yè)性強考慮。下文在第二部分制度完善措施中具體展開分析。

綜上，專利確權(quán)訴訟運行中的具體原因及當事人濫用行政訴訟的原因，其多為訴訟中常見的問題，與現(xiàn)行專利確權(quán)訴訟制度關(guān)聯(lián)性不強。至于專利確權(quán)訴訟制度個中原因易造成專利循環(huán)訴訟，其多為間接因素，且需要考慮到其在其他方面所具有的的優(yōu)勢以及改變現(xiàn)有制度后所產(chǎn)生的新問題。因此，可認為循環(huán)訴訟問題非嚴重性和普遍性問題，部分學者通過實證研究也證實了過去2010年至2017年里占比并不高[1]，當前并不構(gòu)成專利確權(quán)制度中的重大短板，不足以針對這個問題進行大動作的改革。但是也要正視循環(huán)訴訟問題的存在以及帶來的不良后果，尤其專利確權(quán)訴訟的案件的增多，循環(huán)訴訟案件隨基數(shù)增多而增多，需要一定的完善措施。

二、專利循環(huán)訴訟問題宏觀完善措施分析

圍繞著專利確權(quán)訴訟中循環(huán)訴訟以及現(xiàn)行專利確權(quán)行政訴訟中的其他問題（如專利侵權(quán)民行交叉結(jié)案效率低下等），目前形成了“引入司法變更權(quán)”“適用民事訴訟程序”、“專利無效宣告程序定位于“準司法”程序”等宏觀制度上較大幅度改革完善措施，其可行性和合理性須展開分析。

（一）專利確權(quán)訴訟引入司法變更權(quán)

我國目前是單一制的行政專利確權(quán)體制，結(jié)合域外雙軌制的有益經(jīng)驗，關(guān)于引進司法變更權(quán)的提法增多。尤其在我國侵權(quán)與確權(quán)二元分立的體制下，會產(chǎn)生專利民事侵權(quán)程序和行政確權(quán)程序交叉問題，除行政機關(guān)有權(quán)對專利有效性進行判定外，在侵權(quán)和確權(quán)訴訟中，賦予法院司法變更權(quán)，法院認為專利行政機關(guān)的決定不具有合法性時，無需裁定駁回，直接可以進行變更；輔助于在侵權(quán)訴訟中引入無效抗辯、法院可在符合條件下直接確定專利效力。再完善一系列上訴法院等配套措施，如此雙軌制便可較好解決專利侵權(quán)民行交叉結(jié)案效率低下和循環(huán)訴訟問題。但明顯此番完善改革涉及面廣，需要多方面驗證其可行性。

1.司法變更權(quán)有違行政訴訟法的原則和法條規(guī)定

首先，我國《行政訴訟法》第1條明確了立法目的，即監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，強調(diào)行政訴訟就是要對行政機關(guān)行政行為進行控制和監(jiān)督，以保護公民法人和其他組織的合法權(quán)益。司法與行政二者的權(quán)能有明確的界分是有效發(fā)揮司法權(quán)監(jiān)督的基礎，合法性審查原則準確劃定了行政權(quán)和司法權(quán)的邊界，明確了對行政行為進行司法審判的目的在于監(jiān)督行政主體依法行使行政職權(quán)，而非簡單地代替行政主體作出行政行為行使行政職權(quán)。因此，對于被訴的行政行為，法院可以判決撤銷行政行為，引入司法變更權(quán)存在簡單變更代替行政機關(guān)之嫌[2]。其次，變更判決的適用主要是基于《行政訴訟法》第77條的規(guī)定[3]，該規(guī)定為變更判決的適用與限制提供了法律依據(jù)，目前從法條上看，其適用對象更多的限制在行政處罰及行政行為相關(guān)款額方面。

2.不符合主流國家專利確權(quán)制度有關(guān)行政確權(quán)的慣例

首先，主流國家在確權(quán)中對行政確權(quán)比較尊重，表現(xiàn)在無論在典型的大陸法系國家中，日本、韓國，還是在英美法系國家的美國，對專利行政確權(quán)機關(guān)所作決定不服的司法救濟程序中，為尊重行政機關(guān)的專業(yè)性和法定職權(quán)，相關(guān)法院即使認為專利行政確權(quán)機關(guān)的審查決定錯誤，也不能直接改判，而必須撤銷審查決定交由專利行政確權(quán)機關(guān)重新審查。另外，縱觀世界主要國家和地區(qū)，即便是知識產(chǎn)權(quán)司法保護占據(jù)主導地位的英美法系國家，近年來也在強化和鼓勵行政確權(quán)程序，例如雖然美國最早推行司法機關(guān)對專利效力進行判決，且負責審理專利侵權(quán)訴訟的法院可以對專利權(quán)的效力作出判決，但2011年生效的《美國發(fā)明法案》經(jīng)過一系列改革[3]，進一步強化了美國專利行政部門在專利確權(quán)程序方面的職責。這一發(fā)展趨勢值得我國引入司法變更權(quán)時深思，不宜倒退回美國存在較多問題并已改變的歷史制度中。

3.司法機關(guān)審理范圍難以確定

大部分國家專利確權(quán)訴訟中，司法機關(guān)尊重行政機關(guān)的確權(quán)，審理范圍僅限于在行政無效程序中經(jīng)過審查且在審查決定中作出判斷的無效理由，使得行政和司法部門各司其職。引入司法變更權(quán)時，若訴訟的審理范圍不限于無效宣告程序中主張的理由和證據(jù)，當事人可以主張在無效宣告程序中未經(jīng)審查的新的無效理由，并提出新的證據(jù)。雖然一定程度上遏制了循環(huán)訴訟，但是司法審理的對象由無效審查決定變?yōu)榭傮w專利是否有效，有違背無效宣告程序前置的初衷，不利于有效節(jié)約審判力量。若訴訟的審理范圍限于無效宣告程序中主張，其變更權(quán)的效果將大打折扣，且受制于司法終局性，其后續(xù)無法再進行糾正，造成專利確權(quán)系統(tǒng)的混亂，不利于高效保護專利權(quán)。

綜上，在專利確權(quán)訴訟中引入司法變更權(quán)，能夠改變我國目前一元制的單一確權(quán)體制，有利于雙軌制的建立及侵權(quán)糾紛和確權(quán)程序交叉問題的解決。但是目前綜合我國引進雙軌制合理性存疑，以及有學者提出，基于現(xiàn)行規(guī)定的侵權(quán)案件不必然因提起無效訴訟而中止，侵權(quán)案件進入中止審理和無效宣告程序比例均較低，且中止后基本不等待行政訴訟結(jié)果。結(jié)合以上分析，此番制度層面大幅改革有待進一步商榷。  

（二）專利確權(quán)訴訟適用民事訴訟程序

部分學者主張將無效宣告救濟行政訴訟變?yōu)槊袷略V訟。一方面，從本質(zhì)專利權(quán)私權(quán)屬性上看，專利確權(quán)訴訟即為當事人之間私權(quán)民事糾紛和訴訟，當事人之間充分辯論對抗，以及國家知識產(chǎn)權(quán)局擺脫被告角色。另一方面，在專利侵權(quán)案件中提起的專利確權(quán)訴訟，兩個民事訴訟程序，同一雙方當事人，在和解、召開庭前會議、權(quán)利要求統(tǒng)一標準[4]等方面具有優(yōu)勢，可以有效減少訴訟周期和循環(huán)訴訟問題。但是這種轉(zhuǎn)變存在一定的不合理性，忽略了司法裁判對行政行為的監(jiān)督制衡和行政訴訟程序相較于民事訴訟程序在解決糾紛時對各方利益保障的優(yōu)勢。

1.適用民訴程序不利于司法和行政的平衡

首先，如前所述的行政訴訟中行政機關(guān)的監(jiān)督，具體到目前專利行政訴訟中，司法機關(guān)職能重點在于行政專利審查的監(jiān)督，絕非代替專利行政機關(guān)對專利有效性審查判斷，即司法審理的重點是行政復審決定所依據(jù)的事實清楚和適用法律清楚正確與否。其次，實踐中，司法機關(guān)難以承擔專利有效性專業(yè)性的判斷，且與行政確權(quán)機關(guān)判決標準難以統(tǒng)一，會嚴重影響確權(quán)質(zhì)量和效率。最后，基于事實判斷和法律判斷二分法，如前所述合理的司法審理范圍，使各司其專業(yè)的職務和領域，實現(xiàn)法律判斷對事實判斷的監(jiān)督，使事實判斷的專利有效性行穩(wěn)致遠。

采取民事訴訟程序，不利于司法和行政的平衡。圍繞著專利有效性的爭議核心，采取民事訴訟程序，沒有國家專利局的參與訴訟，法院針對同一專利有效性判決可能與國家專利局的無效宣告審理標準、審理的范圍、判決結(jié)果上的出入，此時采信與誰、國家專利機關(guān)能否上訴、未作出司法判決部分如何處理，恐將引發(fā)更多的新問題。結(jié)合如前所述多數(shù)國家比較采信行政機關(guān)對專利有效性的專利判決，此時，行政機關(guān)專業(yè)權(quán)威性和司法判決權(quán)威性平衡保證，無疑是采取行政訴訟程序，專利無效宣告審查既受到司法機關(guān)的監(jiān)督，又能相對獨立地運行。

2.行政訴訟可使各方權(quán)益得到更好保障

首先，相較于民事訴訟程序，行政相對人舉證壓力減輕。由行政機關(guān)對較為專業(yè)、復雜問題舉證，保證了行政相對人上訴的積極性和和合法權(quán)益。反之，這一點很難在民事訴訟程序中實現(xiàn)舉證責任倒置。其次，相對較低的訴訟費用減輕當事人訴訟負擔。個案總訴訟費主體部分包括訴訟費和委托代理費，前者根據(jù)《訴訟費用交納辦法》，行政案件一般按件收費，相較于民事案件涉及財產(chǎn)份額按比例收費低[5]。后者在行政訴訟環(huán)境中，更易獲得知識產(chǎn)權(quán)援助，減輕委托代理費用。最后，保障了國家知識產(chǎn)權(quán)局的上訴權(quán)。定位于行政訴訟程序，國家專利局可就自己確鑿的意圖，通過上訴來表現(xiàn)出來[4]。反之將其定位民事訴訟程序，當判決推翻國家知識產(chǎn)權(quán)局復審與無效審理部時，其作為第三人能否提起上訴不夠明確，也就無法充分表達其審查的意圖，其話語權(quán)和審理的地位式微，勢必沖擊其應當發(fā)揮行政機關(guān)審理的優(yōu)勢。

綜上，專利確權(quán)訴訟適用于民事訴訟程序雖可以解決國家知識產(chǎn)權(quán)局作為被告的尷尬問題、使真正訴訟雙方得以充分抗辯，但是，從專利確權(quán)訴訟系統(tǒng)中監(jiān)督制衡、保障各方權(quán)益方面，相較于現(xiàn)行適用行政訴訟程序缺乏可行性。

（三）專利無效宣告程序定位于“準司法”程序

專利無效宣告程序定位于“準司法權(quán)”程序，是指專利無效程序作為專利確權(quán)訴訟的一個審級，專利行政確權(quán)機關(guān)當作一個準司法機關(guān)，其做出的確權(quán)審查決定為準司法意義上的判決。任意一方當事人如對該判決不服，可以對方為被告，向人民法院提起訴訟，且默認其為一級審理程序，法院采取一審終審制解決確權(quán)糾紛?？梢姸ㄎ挥凇皽仕痉ㄐ浴?，較好的解決了國家專利機關(guān)被告的角色問題以及專利侵權(quán)訴訟中的民行交叉審理周期長的問題，專利確權(quán)程序得到了簡化，但也明顯是較大幅度的制度變化，如一審終審在我國訴訟中適用較少，需要審視分析準司法性可行性。

1.“準司法權(quán)”概念尚不清

關(guān)于準司法權(quán)（quasi-judicial）的概念，我國學界尚未形成正式統(tǒng)一觀點。作為舶來品的準司法權(quán)，其在域外也呈現(xiàn)出多種差異[5]。在其形成和擴張理論基礎方面，分布有司法權(quán)與行政權(quán)的融合理論、美國司法委任理論、司法權(quán)一般性和某一領域的專業(yè)性矛盾理論。其各國“準司法權(quán)”效力不同，如在美國三權(quán)分立和司法委任理論實踐發(fā)達，其準司法權(quán)效力較高。在英國其尚屬于行政的范疇，僅在涉及包括行政機關(guān)在內(nèi)的三方及以上利益時，一種程序或者實體上類似司法的決策方式，其形式可以是普通的公開聽證制度。由此可見，域外準司法權(quán)概念和實踐差異較大，考慮到引入準司法權(quán)，還需具體移植到我國專利確權(quán)制度中，在概念不清時易導致水土不服。

2.“準司法”程序定位缺乏正式的依據(jù)

從世界大多數(shù)國家看，采取確權(quán)的模式比較清晰。如專利行政確權(quán)與司法確權(quán)雙軌制如美國，單一的專利司法確權(quán)模式如德國和韓國，我國目前屬單一的行政機關(guān)確權(quán)模式，與準司法屬性出入較大。僅有日本2001年1月6日起實施的日本專利法的規(guī)定[6]，可以明顯看出僅僅是在審理形式上采取的準司法程序，而非效力上的準司法性。并且日本通過一系列改革，確立了明確的二元制。綜合我國專利制度沿革上看，我國官方文件將無效宣告制度定位為行政行為，未提及準司法行為，缺乏制度上的沉淀。

3.“準司法權(quán)”與復審與無效審理部部署和職能不符

近幾年的國家知識產(chǎn)權(quán)局改革部署中，一直強化復審與無效審理機關(guān)行政職能。2018年，國家知識產(chǎn)權(quán)局局長在中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展狀況新聞發(fā)布會上指出，專利無效程序類似于特殊行政復議[7]；2019年，國務院機構(gòu)改革中，新成立國家知識產(chǎn)權(quán)局下屬的專利局復審和無效審理部，代替原專利復審委員會職能。其訴訟地位也由原來獨立訴訟變更為國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局內(nèi)設機構(gòu)，不再以機構(gòu)的名義應訴，一定程度上對其行政職能及專業(yè)性的強化；2020年最新修訂的《專利法》將承擔無效宣告行政職能的主體統(tǒng)一稱為“國務院專利行政部門”不再使用“專利復審委員會”單獨不明確職能的名稱，這將進一步強化專利復審與無效職能的行政行為性質(zhì)，提高其內(nèi)設部門專業(yè)性特征，弱化其居中裁判的“準司法”行為性質(zhì)。此外。從復審與無效審理部具體部署和職能看，目前復審與無效審理部承擔授權(quán)后復審和無效兩種職能，“準司法性”將割裂兩種職能的聯(lián)系，影響整個專利系統(tǒng)的運行。

4.“準司法”程序難以達到專利確權(quán)的效率改革效果

由于專利權(quán)的私權(quán)屬性，若將復審與無效審理部作為“準司法”機構(gòu)，受制于不告不理的審理原則和尊重當事人對訴權(quán)的處分，其僅能根據(jù)無效請求人請求的范圍而進行審查，這將加劇循環(huán)訴訟現(xiàn)象的發(fā)生，不利于專利確權(quán)的效率的提高[6]。相反，若將其定性為行政性質(zhì)，雖然也存在不能全面審理的情況，相較于司法機關(guān)違背一定的法理，相關(guān)部門只需出臺相應的工作細則，加強依職權(quán)審理和全面審理工作，對所有無效事由開展審查，進而也能一定程度上遏制循環(huán)訴訟的發(fā)生，促進專利確權(quán)系統(tǒng)的高效運行。

綜上，專利確權(quán)定位于“司法”的最終目的是減少審級，提高訴訟效率。隨著最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭的成立，我國建立了專利“飛躍上訴”制度，專門設立的最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭可負責專利授權(quán)確權(quán)行政糾紛的二審和專利侵權(quán)民事糾紛的二審，其審級已得到一定優(yōu)化，確權(quán)和侵權(quán)處理得到銜接，循環(huán)訴訟問題也會得到改善，這一點上已經(jīng)更好的實現(xiàn)了“準司法”的作用。

三、專利確權(quán)循環(huán)訴訟問題的微觀完善措施

基于以上專利循環(huán)訴訟問題不足以引起宏觀制度上的改革完善，以及部分宏觀制度方面的改革完善措施可行性不足。結(jié)合當前相關(guān)司法判例，和域外有益經(jīng)驗，從微觀層面提出當下專確權(quán)循環(huán)訴訟問題的微觀完善措施。

（一）行政確權(quán)部門可完善措施

目前我國約75%[8]的專利確權(quán)案件可以在行政機關(guān)解決，但是隨著專利數(shù)量的增加和專利權(quán)意識的提高，目前關(guān)于行政專利確權(quán)訴訟立案[9]，其應訴案件增加，2021年，僅僅無效行政訴訟一審、二審立案達到1916件，過量的訴訟勢必影響其他工作的開展，也會使得整個專利確權(quán)訴訟不能良性發(fā)展。以下將行政確權(quán)部門提出可完善的措施。

1.提高無效立案的標準

相較于美國多個提起無效宣告的程序，我國單一規(guī)定任何人在某項專利授權(quán)后，均可提出無效宣告請求，我國專利無效宣告立案標準較低。目前，我國專利無效宣告程序立案環(huán)節(jié)僅對立案材料作形式上的審查，加之我國專利法允許“任何人”對已授權(quán)專利提出無效宣告請求，故可能在一定程度上導致部分請求人及其“稻草人”濫用無效程序。這些濫用無效程序的人，有極有可能會濫用行政訴訟權(quán)利，提起專利確權(quán)訴訟。綜合美國在提高無效立案標準后，雖然案件有所增加，但是確權(quán)實效和質(zhì)量都得到提升，我國可考慮提高無效立案的標準。

鑒于我國三種專利中，申請時的審查標準不同，歷年三種專利申請宣告無效均占有一定比例，因此有必要分類討論如何提高立案標準。對于發(fā)明專利（1173件占2021年總量的22.5%），或可參照美國 IPR 程序中“在至少一個權(quán)利要求的爭論中請求人有合理可能性占據(jù)優(yōu)勢”的立案標準，即在至少一個被請求宣告無效權(quán)利要求的爭議中，請求人的無效理由和證據(jù)達到了“初步優(yōu)勢證據(jù)”的程度，才被準予立案[3]。對于實用新型和外觀設計專利（3330件/2585件，各占2021年總量的43.7%、33.9%），由于申請時未進行實質(zhì)審查，是否也應進行相對實質(zhì)的立案標準值得商榷。有學者提出可以利用現(xiàn)行專利法中針對實用新型專利和外觀設計專利設立了“專利權(quán)評價報告”制度，以申請人有無“專利權(quán)評價報告”，擬認為其是否進行了實質(zhì)審查，對于具有“專利權(quán)評價報告”，可參照專利提高立案標準；對于不具有“專利權(quán)評價報告”，其本身無效概率較大，可以不進行提高標準。

2.加強對專利無效宣告請求的全面性審查

在確權(quán)機關(guān)所作的維持類判決中，會就案件的全部事實和理由作出全面審查，然而在專利無效或部分無效的這部分案件中就會有遺漏或者部分審查的情況出現(xiàn)。目前專利專利審查中采取的方法是，就無效請求人所羅列的理由，專利復審委員會會從前至后挨個審查，當無效理由成立時，直接作出無效判決，后續(xù)的理由將不在審查。如果該案件經(jīng)過行政訴訟被法院撤銷，則專利復審與無效審理部會將接著授權(quán)時剩余的理由和證據(jù)繼續(xù)進行審查作出審查決定。在這個過程中專利確權(quán)機關(guān)工作上體現(xiàn)的被動性，雖然有提高審查效率的動機，但變相的拖延了案件的審理進程，無疑對其自身還是司法機關(guān)都增加了工作負擔，對當事人來說既是精力上損失也是正義得不到維護。確權(quán)機關(guān)的審查模式明顯有待改善，在兼顧確權(quán)效率和公平價值的前提下，建議在其后的過程中，當案件審查涉及的請求和理由眾多時，可以延續(xù)這種審查模式，一旦案件重啟第二次審查，那么就應當就剩余的所有事實和理由進行審查；當案件請求和理由較少的時候，則就可以一次對請求和理由進行全面審查，避免二次審查的出現(xiàn)。

3.加強對專利無效宣告請求的依職權(quán)審查

關(guān)于無效審查請求理由和舉證，復審與無效審理部作了具體的規(guī)定[10]。然而實踐中會出無效宣告請求人提出的理由的非典型性，并且不能適當舉證的問題。例如在2014年相關(guān)部門受理的一起實用新型的無效宣告請求，請求人提出的無效理由是專利權(quán)人的發(fā)明是通過剽竊本人技術(shù)獲得授權(quán)的，顯然剽竊的的理由不屬于《專利法實施細則》第六十五條第二款規(guī)定的理由；請求人并沒有提交專利權(quán)人竊取技術(shù)的證據(jù)和相關(guān)法律依據(jù)，舉證也不盡合理。此時若對其進行效力作維持決定，那么后續(xù)由于其是一種永動機、根本不可能的實現(xiàn)的實質(zhì)上不予授權(quán)專利，若維持該專利的效力，大概率將引起無效請求人提起行政訴訟及形成循環(huán)訴訟。最終此案中，相關(guān)部門以《專利審查指南》規(guī)定[11]，依職權(quán)宣告了該專利無效。

又如在2021年的典型專利案中，涉案專利名稱為“通過圖像采集獲取網(wǎng)絡連接的數(shù)據(jù)傳輸方式及其系統(tǒng)”[12]（專利號：ZL201010523284.4），闡釋了專利權(quán)有效性糾紛并非僅是雙方當事人之間的民事糾紛，而是關(guān)系到社會公眾的利益。該案中，雖然請求人提出撤回其無效宣告請求的聲明，但是，該聲明在口頭審理后提出，根據(jù)已進行的審查工作，基于事實和證據(jù)已經(jīng)能夠表明該專利權(quán)的授予不符合專利法的有關(guān)規(guī)定，此時，不應當終止審理程序，在短時間內(nèi)判斷是非，一點程度上達到定分止爭的效果，避免陷入訴訟甚至循環(huán)訴訟。

此外，復審與無效審理部還可探索豐富無效程序、專利文件修改程序，及調(diào)解當事人結(jié)案，以提高確權(quán)質(zhì)量和效率，滿足個案當事人多樣性權(quán)利需求。

（二）司法審理部門可完善措施

2021年，最高人民法院印發(fā)《人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護規(guī)劃（2021-2025年）》，其中強調(diào)充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用，健全有利于專利糾紛實質(zhì)性解決的審理機制，防止循環(huán)訴訟和程序空轉(zhuǎn)，有效縮短審理期限。以上文件的出臺，無疑對司法審理部門在完善專利確權(quán)訴訟措施方面提出了要求。

1.適用形式上民事訴訟程序

如前文所述，采取實質(zhì)意義上的民事訴訟程序，會使得行政司法監(jiān)督以及行政行為各方利益維護的缺失。那么我國或可借鑒美日兩國的形式上民事訴訟程序，采取當事人主義，但國家知識產(chǎn)權(quán)局應當向司法機關(guān)舉證或說明理由，并對訴訟中的問題進行回應。

以美國制度，根據(jù)《美國行政程序法案》（Administrative Procedure Act）和《美國發(fā)明法案》（AIA）規(guī)定，一方面其具有民事訴訟案件的形式，即審查決定作出機關(guān)的美國專利商標局專利審判及上訴委員會不作為被告出庭；另一方面從訴訟內(nèi)容上來說又具有了類似于行政訴訟特點，即審查行政機關(guān)做出的行政決定的合法性。具體而言，在雙方復審程序中，美國專利商標局專利審判及上訴委員作為做出決定的行政機關(guān)雖不會作為訴訟被告的身份參與訴訟，但在其需要受當事人一方通知，并將相關(guān)材料移交聯(lián)邦巡回上訴法院。訴訟進行時，美國專利商標局專利審判及上訴委員會還應當書面向法院說明美國專利商標局決定的理由，并對上訴中所涉及的所有問題進行回應。因此，美國司法機關(guān)對專利確權(quán)的監(jiān)督訴訟程序可歸納為形式上的民事訴訟程序，實質(zhì)意義上的行政訴訟程序，在真正的利害關(guān)系人雙方充分抗辯和行政機關(guān)的參與之間實現(xiàn)了良好平衡。

近期最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭在“廈門實正電子公司與樂金電子公司侵害專利權(quán)糾紛民事案件與專利無效宣告行政案件”中所做的探索和創(chuàng)新，即讓居中作出無效宣告請求審查決定的國家知識產(chǎn)權(quán)局位于當事人的中間位置，讓真正形成對抗的雙方當事人分居兩側(cè)，取得了良好的效果，后期可繼續(xù)完善形式上的民事訴訟程序[7]。綜上，當事人訴訟制度是行政訴訟的一種具體模式，其本質(zhì)尚屬行政訴訟，即不用從根本上調(diào)整對我國現(xiàn)行專利權(quán)無效訴訟的行政訴訟性質(zhì)的定位，改革成本較低，可通過最高人民法院的批復或作出相關(guān)司法解釋等方式實現(xiàn)。

2.全面審查當事人的訴訟請求

當事人提起的專利確權(quán)訴訟具有一定的特殊性，專利無效審查行為是司法審查的內(nèi)容，該審查其實是介于行政關(guān)系和民事關(guān)系中的一種特殊的法律關(guān)系，具有一定的特殊性。因此，司法在進行審查時應包括這兩個方面：司法對行政裁決的監(jiān)督和處理當事人之間的民事糾紛。又因為在此類案件中行政的審查行為通常是以民事糾紛的處理為依據(jù)做出的，所以正確解決當事人之間特定的民事糾紛，也就解決了行政裁決行為的錯誤。綜上所述，司法審查的范圍要全面涵蓋原告的訴由。

此外，鑒于存在當事人濫用行政訴權(quán)的行為，以及2015年5月1日起施行的立案登記制，在專利有效確權(quán)涉及核心利益情況時，如何保障訴權(quán)和規(guī)制濫用訴訟尤顯得困難。法院此時應全面審查當事人的訴訟請求，減少濫訴案件的發(fā)生。具體來講，如果在立案階段全面審查中，發(fā)現(xiàn)當事人濫用訴訟證據(jù)充足且符合濫用訴訟要件，應當不予立案；對于有濫用傾向但證據(jù)不充足時，可要求當事人簽訂訴訟誠信承諾書，以從心理上給予其濫用訴權(quán)的壓力。

3.合理確定司法審查的范圍

如前文專利確權(quán)訴訟引入司法變更權(quán)，其困難之一便是確定司法審查的范圍?，F(xiàn)行制度中，合理確定司法審查范圍，仍具有重要的意義。專利行政無效宣告的司法審查范圍應該覆蓋當事人所提供的事實與證據(jù)，而又不能越過無效審查決定采用的事實和證據(jù)的范圍，即司法審查范圍小于等于專利無效審查決定認定的事實和理由，這樣合理的審查范圍界定，結(jié)合現(xiàn)行專利確權(quán)訴訟運行中的原因和專利確權(quán)制度原因造成的循環(huán)訴訟，可以既能起到解決專利循環(huán)訴訟的作用，又能充分發(fā)揮行政無效宣告制度前置的作用。

其一，當司法審查范圍大于專利無效認定的事實和理由，存在不合理性，例如專利無效程序的證據(jù)審查和事實認定將付諸東流，行政審查制度會被架空。以及惡意訴訟當事人會借機隱瞞證據(jù)，在行政訴訟中利用未公開的證據(jù)進行突襲；同樣也可能保留證據(jù)在新的一輪訴訟中進行抗衡，極大的增加了循環(huán)訴訟發(fā)生的機率。這對專利復審與無效審理部和另一方當事人來講都是不公正的。

其二、當司法審查范圍小于等于專利無效審查決定認定的事實和理由時，司法機關(guān)的審理范圍縮小司法權(quán)必然受限。但從行政訴訟法的角度出發(fā)，司法機關(guān)在審理行政訴訟案件中可對其進行合法性審理，主要涉及法律適用及程序?qū)彶?，這樣規(guī)定的初衷也是考慮到行政行為的專業(yè)性，平衡司法與行政的職責。

此外，司法審理部門還可以探索減少上訴二審案件、進一步提高審判專業(yè)化水平、等方面、推動行政標準與司法標準統(tǒng)一協(xié)調(diào)，以達到提高專利確權(quán)訴訟效率、提升專利確權(quán)質(zhì)量的效果。

結(jié)語

專利確權(quán)訴訟對專利無效宣告制度更好發(fā)揮作用、專利侵權(quán)糾紛快速解決等方面扮演著重要的角色。從這一點講，其具有涉及面廣、影響大等特點。然而循環(huán)訴訟等問題確有礙專利確權(quán)訴訟的正常進行。倘若不能正視循訴訟問題，只進行理論上的探討和不良后果的構(gòu)想，將可能影響專利權(quán)人提起正常確權(quán)訴訟時有所顧忌。進行大幅度的修改則可能會產(chǎn)生不能有效解決舊問題的同時，產(chǎn)生更多的新問題，這也正是我國 《專利法》第三次修改和第四次修改草案未對該問題的相關(guān)條文進行修改的原因之一，并且在我國《商標法》修改中也未對商標領域循環(huán)訴訟問題進行實質(zhì)性的修改。因此，通過對專利循環(huán)訴訟問題情況深入分析，并結(jié)合域外有益經(jīng)驗，從微觀層面進行完善更具有可行性和合理性。未來，宏觀方面的制度的改革完善可能會推進，并取得良好的效果。但也需要微觀方面的完善積累沉淀，如司法機關(guān)司法變更權(quán)的引入，勢必建立在微觀層面司法機關(guān)于審理審查水平的提高，而目前不宜貿(mào)然改變。

注釋：

[1]《關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》第二十六條 審查決定系直接依據(jù)生效裁判重新作出且未引入新的事實和理由，當事人對該決定提起訴訟的，人民法院依法裁定不予受理；已經(jīng)受理的，依法裁定駁回起訴。

[2]數(shù)據(jù)引自董濤,王天星.正確認識專利權(quán)效力認定中的“行政/司法”職權(quán)二分法[J].知識產(chǎn)權(quán),2019(03):80-86. 來自復審委的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在2010年1月1日至2017年3月6日超過7年的時間里，出現(xiàn)上述“專利循環(huán)訴訟”現(xiàn)象的案件總數(shù)為34件請求總數(shù)量的0.77%（34/4424），僅占該期間內(nèi)全部專利無效宣告請求案件總數(shù)量的0.14%（34/24593）。

[3]《行政訴訟法》第77條“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更”。

[4]例如當事人在專利侵權(quán)程序中權(quán)利要求解釋范圍大，以盡可能的使對方侵權(quán)成立。在無效程序中權(quán)利要求解釋范圍小，以盡可能使專利效力得到保證。出現(xiàn)當事人“兩頭獲利”和權(quán)利要求解釋的混亂，一方當事人易得到不到正當訴求的滿足。

[5]《訴訟費用交納辦法》第13 條第3 款的規(guī)定: “知識產(chǎn)權(quán)民事案件，沒有爭議金額或者價額的，每件交納500 元至1000 元; 有爭議金額 或者價額的，按照財產(chǎn)案件的標準交納?！钡?5 款第 1 項規(guī)定: “商標、專利、海事行政案件每件交納 100 元?！?。

[6]第六章審判部分規(guī)定“特許廳審判部作為相對獨立的行政機關(guān)，依照準司法程序進行專利無效的審判”

[7]國知局局長申長雨在國務院新聞辦公室舉行的2018年中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展狀況新聞發(fā)布會上指出：“從法律性質(zhì)來看，我國專利無效程序?qū)儆趯＠姓_權(quán)程序的一個重要組成部分。專利無效程序是對前期審查授權(quán)行為的后續(xù)行政監(jiān)督和糾錯程序，類似于特殊的行政復議?！?br/>

[8]通過統(tǒng)計國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審與無效審理部2022年、2021年、2020年部門宣傳冊數(shù)據(jù)，顯示2021年部門共受理7628件無效宣告申請，其中復審與無效一審訴訟立案總和為1746件；2020年部門共受理6178件無效宣告申請，其中復審與無效一審訴訟立案總和為1357件；2019年部門共受理6015件無效宣告申請，其中復審與無效一審訴訟立案總和為1540件，加入復審一審訴訟案件，其進入訴訟程序的不足25%。另外，學者高勝華在《專利行政確權(quán)制度研究》論文中，引用2016年數(shù)據(jù)顯示，進入一審無效訴訟的案件僅占無效宣告的19.5%，即80%的確權(quán)糾紛可以在專利無效宣告階段解決，以75%的數(shù)據(jù)比較擬合。

[9]國家知識產(chǎn)權(quán)局部門宣傳冊數(shù)據(jù)所示，其2021年專利確權(quán)無效訴訟一審、二審共立案1916件，2020年專利確權(quán)無效訴訟一審、二審共立案1508件，增長率約22%。

[10]復審與無效審理部發(fā)布的《當事人須知--無效》中第4條（2）關(guān)于無效宣告的理由規(guī)定，無效宣告理由僅限于《專利法實施細則》第六十五條第二款規(guī)定的理由，并且請求人應當以專利法及其實施細則中有關(guān)的條、款、項作為獨立的理由提出。并且第4條（5）還對舉證作出了規(guī)定，請求人應當具體說明無效宣告理由，提交證據(jù)的，應當結(jié)合提交的所有證據(jù)具體說明。

[11]在《專利審查指南》第四部分第一章中，列舉了專利審查部門工作的幾個原則。其中包括依職權(quán)審查原則，即：復審委可以對所審查的案件依職權(quán)進行審查，而不受當事人請求的范圍和提出的理由、證據(jù)的限制。

[12]專利權(quán)人為上?？贫冯娮涌萍加邢薰荆瑹o效宣告請求人為掌閱科技股份有限公司。在無效宣告程序中，雙方均提交了大量證據(jù)，案件復雜度高，口頭審理后，掌閱公司提出了撤回其無效宣告請求的聲明。本案審理的重點在于當請求人提出了撤回請求時，審理程序是否終止，即對專利法實施細則第七十二條第二款規(guī)定的理解和適用。經(jīng)審理，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出第33195號無效宣告請求審查決定，宣告專利權(quán)無效。

參考文獻：

[1]董濤,王天星.正確認識專利權(quán)效力認定中的“行政/司法”職權(quán)二分法[J].知識產(chǎn)權(quán),2019(03):80-86.

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[7]郝小娟.專利民行交叉案件處理新思路[J].人民司法,2020(02):96-99.

（原標題：專利循環(huán)訴訟問題及完善措施研究）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邱永濤 河南工業(yè)大學法學院

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：專利循環(huán)訴訟問題及完善措施研究（點擊標題查看原文）

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