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“本文僅就直播引發(fā)的相關知識產權問題展開探討。”
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：劉林東 覃巖巖 北京高沃律師事務所
隨著網(wǎng)絡技術的飛速發(fā)展，各種新興文化傳播方式層出不窮，網(wǎng)絡直播作為全新的社交網(wǎng)絡交互方式方興未艾。在各色各樣的網(wǎng)絡直播間里，網(wǎng)絡主播或展現(xiàn)才藝，或發(fā)表觀點，或直播帶貨。網(wǎng)絡直播的興起，在帶動經濟發(fā)展和促進產業(yè)繁榮的同時，其附帶的網(wǎng)絡主播行為失范、平臺監(jiān)管責任缺失等種種亂象也引發(fā)了社會各界的高度關注，本文僅就直播引發(fā)的相關知識產權問題展開探討。
一、網(wǎng)絡直播相關行為定性
1、網(wǎng)絡直播行為在著作權法上如何定性
我國《著作權法》規(guī)定，廣播權是“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”。由此可知，廣播權控制三種對作品的廣播行為，分別是無線廣播、對廣播的轉播，以及公開播放接收到的廣播。根據(jù)上述法律規(guī)定對于廣播權的界定，廣播權所控制的“有線傳播”僅僅是指以有限方式轉播無線廣播的行為，并不包括直接以有線方式傳播作品的行為。即使將其中的“有線”解釋為包括計算機網(wǎng)絡所使用的網(wǎng)線，也無法將廣播權適用于通過網(wǎng)絡進行的“定時傳播”[1]，因此，網(wǎng)絡直播行為顯然不在廣播權控制范圍內。
根據(jù)我國《著作權法》對信息網(wǎng)絡傳播權的定義，該權利控制的行為是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”，也即交互式網(wǎng)絡傳播行為。由于信息網(wǎng)絡傳播權只控制交互式傳播行為，網(wǎng)絡直播行為過程中，公眾只能在傳播者指定的時間獲得作品，而無法使其在其個人選定的時間獲得作品。因此其并未采取交互式手段，即使是通過網(wǎng)絡向公眾傳播作品，也不受信息網(wǎng)絡傳播權的控制。
根據(jù)以上法律規(guī)定可知，網(wǎng)絡直播行為本身既不在廣播權的三種廣播行為控制范圍，也不在信息網(wǎng)絡傳播權的控制范圍。網(wǎng)絡直播作為新興的業(yè)態(tài)，著作權法尚未對網(wǎng)絡直播行為本身的法律性質作出具體明確規(guī)定，實務中一般以著作權下的其他權能對其加以規(guī)制。在愛奇藝公司與虎牙公司侵害著作權及不正當競爭糾紛一案中[2]，法院認為：鑒于網(wǎng)絡直播行為的行為特征不同于我國著作權法框架下信息網(wǎng)絡傳播權和廣播權控制的行為，無法通過信息網(wǎng)絡傳播權和廣播權加以調整，在無著作權法具體權項進行適用的情況下，考慮到此類行為確有規(guī)制的必要，如任由第三方無需支付版權費用即可通過網(wǎng)絡直播其作品，對權利人而言顯然有失公平，故可由著作權人享有的其他權利對該行為加以調整。
2、提供網(wǎng)絡直播回放視頻行為定性
根據(jù)《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者未經許可，通過信息網(wǎng)絡提供權利人享有信息網(wǎng)絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為。通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為。由此，如果平臺將其直播行為形成的音視頻文件置于互聯(lián)網(wǎng)內供用戶點播，則是典型的交互式網(wǎng)絡傳播行為，是受信息網(wǎng)絡傳播權的控制的。
在音著協(xié)與斗魚公司著作權權屬糾紛一案中[3]，法院認為：斗魚公司未經許可，通過信息網(wǎng)絡提供權利人享有信息網(wǎng)絡傳播權的作品，構成侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為。斗魚公司是否應當承擔侵權責任，主要是通過是否獲得權利人許可和是否通過信息網(wǎng)絡實施提供行為的事實進行判斷，換言之，鑒于其實施了直接提供包含涉案歌曲《戀人心》的涉案視頻，涉案視頻是否構成作品、主播與斗魚公司的合同效力以及涉案視頻的權利歸屬等因素并不應當影響本案中斗魚公司承擔侵權責任的判定。
二、網(wǎng)絡直播平臺責任
網(wǎng)絡直播平臺的服務方式涉及平臺與主播之間的法律關系定性，對界定網(wǎng)絡平臺法律地位和認定網(wǎng)絡平臺責任具有決定性作用。網(wǎng)絡直播平臺的服務方式主要包括主播簽約方式和平臺服務方式。
1、主播簽約方式
主播簽約方式是指網(wǎng)絡主播與網(wǎng)絡直播平臺簽訂勞動合同或者其他合作協(xié)議，網(wǎng)絡主播接受網(wǎng)絡平臺的管理和安排，平臺對主播的內容具有直接的控制權和決定權。在此情況下，根據(jù)網(wǎng)絡直播平臺對簽約主播的分工以及網(wǎng)絡主播參與內容選擇的程度，網(wǎng)絡直播平臺的性質是網(wǎng)絡直播內容提供者，抑或與網(wǎng)絡主播分工合作共同提供內容，網(wǎng)絡直播平臺均應當對網(wǎng)絡主播直播中發(fā)生的侵權行為承擔法律責任。
在麒麟童公司與斗魚公司侵害著作權糾紛一案中[4]，針對麒麟童公司主張的第三種方式的侵權行為，法院認為：麒麟童公司提交的證據(jù)可以形成初步證據(jù)，證明網(wǎng)絡主播阿冷、二珂、馮提莫、堯順宇在視頻上傳期間，系斗魚公司的簽約主播。斗魚公司否認上述事實，但其未提交相反證據(jù)，法院認定網(wǎng)絡主播阿冷、二珂、馮提莫、堯順宇在視頻上傳期間，系斗魚公司的簽約主播。本案中，網(wǎng)絡主播阿冷、二珂、馮提莫、堯順宇在斗魚平臺直播過程中，未經許可使用涉案作品的行為，侵害了麒麟童公司對涉案作品的著作權。斗魚公司對于網(wǎng)絡主播的行為，應當承擔侵權的法律責任。
2、平臺服務方式
平臺服務方式是指網(wǎng)絡用戶申請注冊為平臺主播，網(wǎng)絡用戶作為主播，對其直播的內容具有自主決定權，網(wǎng)絡直播平臺對主播的直播行為沒有直接的控制力。在此情況下，網(wǎng)絡直播平臺的性質為網(wǎng)絡直播技術服務提供者，要求網(wǎng)絡直播平臺承擔侵權責任時，應當認定其具有“應知”或“明知”的過錯，即知道或了解具體侵權事實或行為。
由于在該種方式中，平臺作為網(wǎng)絡直播技術服務提供者，其承擔的是過錯責任，這就涉及平臺承擔何種程度的注意義務的認定?！肚謾嘭熑畏ā泛汀蛾P于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛規(guī)定》并未規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者承擔一般性的事先審查義務，其未對著作權侵權行為主動審查的，不應據(jù)此認定其具有過錯。
在麒麟童公司與斗魚公司侵害著作權糾紛一案中[5]，針對麒麟童公司主張的第二種方式的侵權行為，法院認為：序號為2、11的視頻，網(wǎng)絡主播在直播中未經許可使用涉案作品時，斗魚公司系網(wǎng)絡服務提供者。斗魚平臺作為網(wǎng)絡服務提供者，對主播的直播行為沒有直接的控制力和決定權，應當適用一般注意義務。麒麟童公司未提供證據(jù)證明網(wǎng)絡主播直播的過程中產生了直播收益，亦未證明斗魚公司通過分享直播收益，直接獲得了經濟利益，斗魚公司不應據(jù)此承擔過高的注意義務。綜合考量涉案作品的知名度、網(wǎng)絡主播侵權行為的明顯程度、斗魚公司沒有在侵權行為中直接獲得經濟利益等因素，斗魚公司對網(wǎng)絡主播的侵權行為不具有明知或應知的過錯，不應當承擔間接侵權的法律責任。
三、網(wǎng)絡直播侵權行為和不正當競爭行為的競合
對于知識產權訴訟權利競合的問題，最高人民法院發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第二十四條明確規(guī)定：對于同一侵權人針對同一主體在同一時間和地域范圍實施的侵權行為，人民法院已經認定侵害著作權、專利權或者注冊商標專用權等并判令承擔民事責任，當事人又以該行為構成不正當競爭為由請求同一侵權人承擔民事責任的，人民法院不予支持。由于商標法、專利法和著作權法是知識產權專門法，在涉及權利競合的相關知識產權糾紛案件中法院會首先考慮適用知識產權專門法予以認定，只有在不構成商標/專利/著作權侵權的情況下，才適用《反不正當競爭法》進行認定是否構成反不正當競爭。上述司法解釋對在權利競合情況下法院應如何處理給出了明確的指引。
在央視國際公司與新感易搜公司侵害著作權及不正當競爭糾紛一案中[6]，法院認為：在知識產權客體的保護上，反不正當競爭法相對于知識產權專門法僅起補充保護作用，如果原告的訴訟主張能夠依據(jù)著作權法獲得支持，則不再適用反不正當競爭法進行處理。本案中，在本院已經認定新感易搜公司的行為侵犯了央視國際公司對涉案奧運會節(jié)目享有的“著作權人享有的其他權利”的前提下，對央視國際公司關于被訴直播行為亦構成不正當競爭的主張，已不存在進行處理和認定之必要。
結語
隨著網(wǎng)絡技術的飛速發(fā)展，各種新興文化傳播方式層出不窮，網(wǎng)絡直播作為全新的社交網(wǎng)絡交互方式方興未艾。在各色各樣的網(wǎng)絡直播間里，網(wǎng)絡主播或展現(xiàn)才藝，或發(fā)表觀點，或直播帶貨。網(wǎng)絡直播的興起，在帶動經濟發(fā)展和促進產業(yè)繁榮的同時，其附帶的網(wǎng)絡主播行為失范、平臺監(jiān)管責任缺失的種種亂象也引發(fā)了社會各界的高度關注。希望本文對網(wǎng)絡直播相關知識產權責任判定問題的案例闡釋，有助于各位從業(yè)者進一步厘清問題，不足之處也請不吝指正。
注釋：
[1]參見王遷著《著作權法》，中國人民大學出版社
[2]（2020）京0108民初38449號
[3]（2020）京民申924號
[4]（2020）京73民終2905號
[5]（2020）京73民終2905號
[6]（2019）京73民終99號
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（原標題：以案說法-試論網(wǎng)絡直播相關知識產權責任判定）
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：劉林東 覃巖巖 北京高沃律師事務所
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：以案釋法（八）| 試論網(wǎng)絡直播相關知識產權責任判定 （點擊標題查看原文）
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