最高法談｜微生物發(fā)明專利的侵權(quán)認(rèn)定

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“本案系首例涉及微生物發(fā)明專利侵權(quán)糾紛案，最高人民法院在本案中充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用，厘清了用微生物保藏編號(hào)進(jìn)行限定的權(quán)利要求保護(hù)范圍的認(rèn)定及侵權(quán)判定規(guī)則，彰顯了依法嚴(yán)格保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、妥善維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的司法導(dǎo)向，對(duì)該類案件的審理提供了有益探索和重要參考?！?/strong>

微生物發(fā)明專利的侵權(quán)認(rèn)定

——（2020）最高法知民終1602號(hào)

近日，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭審結(jié)一起侵害食用菌菌種發(fā)明專利權(quán)糾紛案，明確了對(duì)于僅用微生物保藏編號(hào)進(jìn)行限定的權(quán)利要求的侵權(quán)判定規(guī)則。

上海豐科生物科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱豐科公司）系專利號(hào)為201310030601.2、名稱為“純白色真姬菇菌株”的發(fā)明專利（以下簡(jiǎn)稱涉案專利）的專利權(quán)人。

涉案專利的權(quán)利要求為：“一種純白色真姬菇菌株Finc-W-247，其保藏編號(hào)是CCTCC NO：M2012378?！?/p>

豐科公司認(rèn)為天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱綠圣蓬源公司）、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱鴻賓禾盛公司）在北京新發(fā)地農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)銷售的菌類產(chǎn)品侵害其涉案專利權(quán)，故向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起侵權(quán)訴訟。

原審法院經(jīng)審理認(rèn)為，由于涉案專利要求保護(hù)的是一種微生物，判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，形態(tài)學(xué)特征判斷和分子生物學(xué)特征判斷缺一不可，而分子生物學(xué)特征判斷必須借助相關(guān)的方法、試劑、儀器在實(shí)驗(yàn)室中才能完成。

經(jīng)委托鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見(jiàn)顯示，基于純白色真姬菇的性狀、ITS基因序列和所述特異975bpDNA片段的特點(diǎn)，根據(jù)比對(duì)結(jié)果可以判斷出鴻濱牌白玉菇與涉案專利所要求保護(hù)的純白色真姬菇屬于同一種菌株。

原審法院據(jù)此認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入了涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，判決綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司停止侵權(quán)并各自賠償豐科公司經(jīng)濟(jì)損失100萬(wàn)元。

綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司不服一審判決，提出上訴，其主要上訴理由為，本案鑒定中對(duì)于分子生物學(xué)特征的檢測(cè)，應(yīng)當(dāng)采用全基因序列檢測(cè)方法而非采用涉案專利說(shuō)明書中記載的基因特異性片段檢測(cè)方法，采用后者將會(huì)擴(kuò)大涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。

最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然涉案專利權(quán)利要求書中沒(méi)有對(duì)所涉菌株結(jié)構(gòu)、生理生化特性作出明確限定，但是微生物領(lǐng)域可以采用保藏號(hào)的方式限定，通過(guò)保藏號(hào)保證能獲得菌株的DNA指令即可。

由于另有分子標(biāo)記專利對(duì)鑒定方法進(jìn)行保護(hù)，涉案專利說(shuō)明書記載的鑒定方法沒(méi)有必要寫入權(quán)利要求書中。

因此，用涉案專利說(shuō)明書記載的鑒定方法對(duì)被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍進(jìn)行鑒定，并未超出對(duì)涉案專利權(quán)利要求保護(hù)的微生物品種的保護(hù)范圍。

本領(lǐng)域公知，SCAR分子標(biāo)記技術(shù)是在RAPD基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，其結(jié)果不受外界環(huán)境因素和生長(zhǎng)發(fā)育階段的影響，直接反映被鑒定菌株的遺傳本質(zhì)。SCAR分子標(biāo)記可以通過(guò)獲得某個(gè)菌株的“株特異性”標(biāo)記來(lái)實(shí)現(xiàn)菌株的鑒定。

本案中，涉案專利說(shuō)明書明確記載了所述保藏菌株具有特有的SCAR分子標(biāo)記975bp片段，以該SCAR分子標(biāo)記作為檢測(cè)指標(biāo)，并結(jié)合形態(tài)學(xué)以及ITS序列分析對(duì)被訴侵權(quán)菌株進(jìn)行鑒定的方法是合理且可信的，該判斷方法并沒(méi)有擴(kuò)大涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。據(jù)此，最高人民法院終審判決駁回上訴，維持原判。

本案系首例涉及微生物發(fā)明專利侵權(quán)糾紛案，最高人民法院在本案中充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用，厘清了用微生物保藏編號(hào)進(jìn)行限定的權(quán)利要求保護(hù)范圍的認(rèn)定及侵權(quán)判定規(guī)則，彰顯了依法嚴(yán)格保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、妥善維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的司法導(dǎo)向，對(duì)該類案件的審理提供了有益探索和重要參考。

附：判決書全文

中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書

（2020）最高法知民終1602號(hào)

上訴人（原審被告）：天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開(kāi)發(fā)有限公司。

法定代表人：陳啟永，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：何劍青，浙江和義觀達(dá)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：俞則剛，浙江和義觀達(dá)律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司。

法定代表人：陳啟永，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：何劍青，浙江和義觀達(dá)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：俞則剛，浙江和義觀達(dá)律師事務(wù)所律師。

　　
被上訴人（原審原告）：上海豐科生物科技股份有限公司。

法定代表人：吳惠敏，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：汪妍瑜，上海市錦天城（北京）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李偉華，上海市錦天城（北京）律師事務(wù)所律師。

　　
上訴人天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱綠圣蓬源公司）、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱鴻濱禾盛公司）因與被上訴人上海豐科生物科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱豐科公司）侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案，不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于2020年3月17日作出的（2017）京73民初555號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月9日立案后依法組成合議庭，于2020年11月12日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的委托訴訟代理人何劍青、被上訴人豐科公司的委托訴訟代理人汪妍瑜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　
綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷原審判決，改判駁回豐科公司全部訴訟請(qǐng)求；2.本案一審、二審訴訟費(fèi)用、鑒定費(fèi)用全部由豐科公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：第一，被訴侵權(quán)產(chǎn)品不落入專利號(hào)為201310030601.2、名稱為“純白色真姬菇菌株”的發(fā)明專利（以下簡(jiǎn)稱涉案專利）的保護(hù)范圍。涉案專利所保護(hù)的是微生物在工業(yè)上的應(yīng)用，而綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司是將被訴侵權(quán)產(chǎn)品用于農(nóng)業(yè)種植，主要是通過(guò)生物繁殖的方式，實(shí)現(xiàn)農(nóng)作物的生長(zhǎng)，因此被訴。

　　
侵權(quán)產(chǎn)品不落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。第二，本案中的鑒定機(jī)構(gòu)不具備鑒定能力，其出具的國(guó)創(chuàng)司鑒（2019）知鑒字第163號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書（以下簡(jiǎn)稱第163號(hào)鑒定意見(jiàn)）不具有合法性，鑒定和檢驗(yàn)方法不合理，該鑒定意見(jiàn)不能用于證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。第三，原審判決認(rèn)定綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司實(shí)施了制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。被訴侵權(quán)產(chǎn)品上標(biāo)注的生產(chǎn)者為綠圣蓬源公司，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售均由綠圣蓬源公司獨(dú)立完成，鴻賓禾盛公司沒(méi)有參與銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為。被訴侵權(quán)產(chǎn)品上的“鴻賓”商標(biāo)系綠圣蓬源公司借用鴻賓禾盛公司的商標(biāo)使用，鴻賓禾盛公司從未書面授權(quán)綠圣蓬源公司使用，也并不知曉律綠圣蓬源公司生產(chǎn)的產(chǎn)品侵害他人專利權(quán)。此外，原審法院也沒(méi)有具體認(rèn)定兩公司是共同侵權(quán)還是分別實(shí)施侵權(quán)行為。被訴侵權(quán)產(chǎn)品只有一件產(chǎn)品，不屬于綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司分別實(shí)施侵權(quán)行為的情形。綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司沒(méi)有共同的意思聯(lián)絡(luò)，也沒(méi)有事實(shí)上的共同制造或銷售行為。第四，原審判決確定的賠償數(shù)額過(guò)高，且判令綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司各自賠償豐科公司100萬(wàn)元，超出法定賠償限額，適用法律錯(cuò)誤。第五，司法鑒定費(fèi)26萬(wàn)元收費(fèi)過(guò)高，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)退還多收部分的鑒定費(fèi)用。

豐科公司辯稱：第一，微生物是《中華人民共和國(guó)專利法》規(guī)定的可以授予專利權(quán)的客體，綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品不落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍的上訴理由不成立。第二，本案鑒定機(jī)構(gòu)采用的鑒定檢驗(yàn)方法、得出的檢驗(yàn)結(jié)論以及出具的鑒定意見(jiàn)均是正確且合法的。第三，被訴侵權(quán)產(chǎn)品上標(biāo)注的“鴻賓”商標(biāo)系鴻賓禾盛公司所有的商標(biāo)，據(jù)此鴻賓禾盛公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。第四，原審法院確定的賠償數(shù)額并未過(guò)高。綜上，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

豐科公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2017年6月22日立案受理。豐科公司起訴請(qǐng)求：1.判令綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司立即停止制造、銷售專利侵權(quán)產(chǎn)品，銷毀庫(kù)存的專利侵權(quán)產(chǎn)品；2.判令綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司各向豐科公司賠償500萬(wàn)元；3.判令綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司賠償豐科公司為調(diào)查、制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支30萬(wàn)元；4.判令綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：豐科公司是涉案專利的專利權(quán)人。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司未經(jīng)許可生產(chǎn)并在北京新發(fā)地農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)銷售涉案專利產(chǎn)品，嚴(yán)重侵害了豐科公司的涉案專利權(quán)。

綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司原審辯稱：豐科公司主張的975個(gè)堿基是該類白玉菇固有的基因序列，并非涉案專利要求保護(hù)的菌株的特異基因片段。被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，故不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。請(qǐng)求駁回豐科公司的訴訟請(qǐng)求。

　　
原審法院認(rèn)定事實(shí)：

　　
（一）涉案專利有關(guān)事實(shí)

　　
涉案專利申請(qǐng)日為2013年1月25日，授權(quán)公告日為2015年7月22日，專利權(quán)人為豐科公司。豐科公司向原審法院提起訴訟時(shí)，涉案專利處于有效狀態(tài)。

　　
涉案專利授權(quán)公告的權(quán)利要求書如下：

1、一種純白色真姬菇菌株Finc-W-247，其保藏編號(hào)是CCTCC NO：M2012378。

（二）關(guān)于豐科公司指控綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司侵害涉案專利權(quán)的有關(guān)事實(shí)

　　
豐科公司向原審法院提交的商標(biāo)局商標(biāo)查詢頁(yè)面打印件顯示，鴻濱禾盛公司申請(qǐng)注冊(cè)第7643685號(hào)鴻濱商標(biāo)并獲準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)專用權(quán)期限為2011年2月21日至2021年2月20日。

　　
2017年5月23日，豐科公司的委托代理人與北京市國(guó)信公證處的公證人員前往北京新發(fā)地農(nóng)產(chǎn)品中央批發(fā)市場(chǎng)2號(hào)門處，購(gòu)買了鴻濱48盒白玉、白玉48盒、白玉16包、8兩白、A白、A白玉等菌類產(chǎn)品，之后前往5號(hào)門附近的72026-72027號(hào)冷庫(kù)前，就上述所購(gòu)菌類產(chǎn)品進(jìn)行查驗(yàn)開(kāi)封及分揀裝盒，抽樣測(cè)量。上述所購(gòu)菌類產(chǎn)品及分揀盒經(jīng)公證人員現(xiàn)場(chǎng)封存后留存于72026號(hào)冷庫(kù)內(nèi)。北京市國(guó)信公證處對(duì)上述過(guò)程進(jìn)行了保全公證，并出具（2017）京國(guó)信內(nèi)經(jīng)證字第3364號(hào)公證書。

　　
2019年3月22日，豐科公司向原審法院提交司法鑒定申請(qǐng)書，申請(qǐng)對(duì)被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍進(jìn)行司法鑒定。其理由為：涉案專利要求保護(hù)特定保藏號(hào)的純白色真姬菇，要判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，形態(tài)學(xué)特征判斷和分子生物學(xué)特征判斷缺一不可，而分子生物學(xué)特征判斷必須借助相關(guān)的方法、試劑、儀器在實(shí)驗(yàn)室中才能完成。故有必要借助鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)能力進(jìn)行分子生物學(xué)特征判斷。

　　
針對(duì)鑒定問(wèn)題，原審法院分別于2019年4月2日、5月7日及6月26日組織各方當(dāng)事人進(jìn)行談話。各方當(dāng)事人均同意進(jìn)行鑒定，并一致在北京市高級(jí)人民法院公布的綜合類鑒定機(jī)構(gòu)名錄中選擇北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所作為鑒定機(jī)構(gòu)。關(guān)于進(jìn)行鑒定的檢材，豐科公司稱上述公證購(gòu)買的菌類產(chǎn)品由于封存時(shí)間較久，已不適宜作為檢材。經(jīng)協(xié)商，各方當(dāng)事人一致同意，由原審法院組織各方當(dāng)事人一同前往北京新發(fā)地農(nóng)產(chǎn)品中央批發(fā)市場(chǎng)重新購(gòu)買各方均認(rèn)可的菌類產(chǎn)品作為檢材交由鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。關(guān)于鑒定方法，豐科公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)針對(duì)涉案專利與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的基因特異性片段進(jìn)行鑒定、比較，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)針對(duì)涉案專利與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的全基因序列進(jìn)行鑒定、比較。綜合考慮各方當(dāng)事人的意見(jiàn)及本案的實(shí)際情況，原審法院決定，要求鑒定機(jī)構(gòu)同時(shí)使用上述兩種方法進(jìn)行鑒定，同時(shí)指出，鑒定機(jī)構(gòu)可以根據(jù)其專業(yè)認(rèn)識(shí)自行決定使用上述兩種鑒定方法之外的方法進(jìn)行鑒定，但必須在鑒定報(bào)告中說(shuō)明采用此鑒定方法的理由。各方當(dāng)事人對(duì)上述決定均無(wú)異議。

　　
2019年6月26日，原審法院組織豐科公司的原審委托訴訟代理人汪妍瑜、喬毅，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的原審委托訴訟代理人何劍青一起前往北京市豐臺(tái)區(qū)新發(fā)地中央批發(fā)市場(chǎng)，在該市場(chǎng)85102號(hào)北京風(fēng)韻來(lái)康蔬菜商行，豐科公司購(gòu)買了白玉菇一箱，該產(chǎn)品外包裝箱標(biāo)有“鴻濱”商標(biāo)，貼有綠圣蓬源公司封條；產(chǎn)品內(nèi)袋包裝標(biāo)有“鴻濱”商標(biāo)和綠圣蓬源公司名稱。北京風(fēng)韻來(lái)康蔬菜商行出具銷售單一份，其記載品名規(guī)格為鴻濱白玉菇48盒，單價(jià)為70元。各方當(dāng)事人一致同意，取出其中的2包作為檢材，經(jīng)原審法院封存后，送往北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所進(jìn)行司法鑒定。

　　
北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所于2019年12月12日出具的第163號(hào)鑒定意見(jiàn)記載：“北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所根據(jù)原審法院提出的鑒定事項(xiàng)和涉及的技術(shù)領(lǐng)域，確定由程池、張海江、游濤三名鑒定人組成鑒定組?！?/p>

　　
關(guān)于鑒定和檢驗(yàn)方法，第163號(hào)鑒定意見(jiàn)記載：“根據(jù)鑒定事項(xiàng)，我所委托中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心（又名中國(guó)食品發(fā)酵工業(yè)研究院有限公司）進(jìn)行該鑒定相關(guān)檢測(cè)。為了保證檢測(cè)順利進(jìn)行，經(jīng)與委托方溝通后，我所鑒定專家組會(huì)同中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心于2019年9月3日與豐科公司溝通菌絲培養(yǎng)條件等技術(shù)問(wèn)題，在溝通過(guò)程中，豐科公司告知涉案真姬菇具有雙細(xì)胞核，需要先進(jìn)行分核操作使其單核化才能進(jìn)行基因序列檢測(cè)，隨后豐科公司提供了具體操作過(guò)程文件。根據(jù)豐科公司提供的分核操作方法及文件，鑒定專家組與中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心經(jīng)過(guò)多次溝通，認(rèn)為無(wú)法進(jìn)行該分核操作，具體理由如下：1.分核方法不屬于國(guó)標(biāo)、行標(biāo)等標(biāo)準(zhǔn)方法，也不屬于經(jīng)CMA、CNAS認(rèn)證的檢測(cè)項(xiàng)目，不屬于常規(guī)的檢測(cè)方法，因此通過(guò)該方法獲得的數(shù)據(jù)和檢測(cè)報(bào)告不能得到CMA、CNAS認(rèn)證許可；2.由于該分核方法具有實(shí)驗(yàn)性質(zhì)，中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心未進(jìn)行過(guò)分核操作，無(wú)法預(yù)知實(shí)驗(yàn)過(guò)程中可能出現(xiàn)的問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)法確定實(shí)驗(yàn)結(jié)果的可靠性，因此無(wú)法確定分核后的基因測(cè)序結(jié)果的可靠性。此外，鑒定專家組認(rèn)為，由于純白色真姬菇的性狀、基因序列和所述特異片段來(lái)源的特點(diǎn)，根據(jù)涉案專利所述純白色真姬菇的特異性975bpDNA片段的基因測(cè)序和比對(duì)結(jié)果可以判斷出鴻濱牌白玉菇是否與涉案專利所要求保護(hù)的純白色真姬菇屬于同種菌株。因此，我所僅委托中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心進(jìn)行委托方建議的第2種方法即按照涉案專利實(shí)施例12（即授權(quán)文本第118-123段）載明的方法對(duì)檢材的特異性975bpDNA片段進(jìn)行檢測(cè)，同時(shí)根據(jù)鑒定需要對(duì)檢材的ITSrDNA序列進(jìn)行檢測(cè)，據(jù)此結(jié)果開(kāi)展鑒定工作。”

　　
北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所將鑒定材料，即中國(guó)典型培養(yǎng)物保藏中心寄出的涉案專利所要求保護(hù)的純白色真姬菇（保藏編號(hào)：CCTCC NO：M2012378）菌絲以及原審法院組織各方當(dāng)事人一起購(gòu)買并封存的鴻濱牌白玉菇送往中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心，進(jìn)行基因序列檢測(cè)。中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心出具了《19-292-1236-1238號(hào)檢測(cè)報(bào)告》《19-292-1236-1239號(hào)檢測(cè)報(bào)告》《19-292-1236-1240號(hào)檢測(cè)報(bào)告》《19-292-1236-1241號(hào)檢測(cè)報(bào)告》。

　　
關(guān)于涉案專利要求保護(hù)的純白色真姬菇和被訴侵權(quán)產(chǎn)品的對(duì)比分析，第163號(hào)鑒定意見(jiàn)記載：1.根據(jù)ITSrDNA序列檢測(cè)結(jié)果，二者的ITSrDNA序列均與斑玉蕈HypsizygusmarmoreusHMB1（HM561968）的ITSrDNA序列相似度達(dá)到99.9%，因此，兩者均屬于斑玉蕈（另有漢語(yǔ)譯名為蟹味菇、真姬菇、海鮮菇、白玉菇）；2.根據(jù)特異性975bpDNA片段序列比對(duì)，二者特異性975bpDNA片段第1位至第975位序列完全相同；3.根據(jù)形態(tài)學(xué)比對(duì)，二者菌蓋、菌褶和菌柄的顏色、形狀、排列等形態(tài)特征基本相同。根據(jù)上述比對(duì)情況，鑒定組認(rèn)為，二者屬于同種菌株。

　　
針對(duì)第163號(hào)鑒定意見(jiàn)，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司主張：1.根據(jù)《司法鑒定程序通則》，鑒定要求超出本機(jī)構(gòu)技術(shù)條件或者鑒定能力的，司法鑒定機(jī)構(gòu)不得受理。第163號(hào)鑒定意見(jiàn)中的檢測(cè)工作系由第三方機(jī)構(gòu)中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心完成，而不是由北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所自己完成，因此該鑒定意見(jiàn)不合法；2.發(fā)明專利被授權(quán)并不代表該發(fā)明專利說(shuō)明書實(shí)施例必然真實(shí)，第163號(hào)鑒定意見(jiàn)采用涉案專利說(shuō)明書實(shí)施例所載方法進(jìn)行鑒定是不正確的；3.發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，本案鑒定方法應(yīng)采用全基因測(cè)序檢測(cè)方法，只檢測(cè)特定基因片段就認(rèn)定為“同種”實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍；4.第163號(hào)鑒定意見(jiàn)只鑒定出二者屬于同種菌株，未鑒定出二者屬于同一菌株，被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。

　　
原審?fù)忂^(guò)程中，北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所委派鑒定組成員之一程池出庭，接受了各方當(dāng)事人的質(zhì)證與法庭的詢問(wèn)。針對(duì)綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司對(duì)第163號(hào)鑒定意見(jiàn)的質(zhì)疑，其稱：1.本鑒定中的檢測(cè)機(jī)構(gòu)為中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心，其為國(guó)家級(jí)工業(yè)微生物資源共享服務(wù)平臺(tái)，國(guó)際菌種保藏聯(lián)合會(huì)WFCC核心成員，在菌種保藏、檢測(cè)和標(biāo)準(zhǔn)菌株加工領(lǐng)域獲得CMA、ISO9001、ISO17025和ISO17034認(rèn)證認(rèn)可資質(zhì)，具有相關(guān)檢驗(yàn)?zāi)芰蜋z測(cè)資質(zhì)。上述保藏管理中心于2017年與北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所形成戰(zhàn)略合作關(guān)系，成立了生物醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定微生物技術(shù)聯(lián)合實(shí)驗(yàn)室，上述信息在北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所官網(wǎng)上均有說(shuō)明。知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中往往涉及不同技術(shù)領(lǐng)域的檢測(cè)項(xiàng)目，北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所按照行業(yè)慣例，委托與之存在緊密合作關(guān)系且具有檢測(cè)資質(zhì)的中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心進(jìn)行了相關(guān)檢測(cè)；2.本鑒定采用的鑒定方法正確，具體理由已經(jīng)詳細(xì)記載在第163號(hào)鑒定意見(jiàn)中；3.第163號(hào)鑒定意見(jiàn)最終的結(jié)論記載的“二者屬于同種菌株”是指二者屬于同一種菌株。

　　
上述事實(shí)，有（2017）京國(guó)信內(nèi)經(jīng)證字第03364號(hào)公證書復(fù)印件、第163號(hào)鑒定意見(jiàn)以及當(dāng)事人陳述等在案佐證。

　　
（三）關(guān)于豐科公司計(jì)算索賠數(shù)額及合理支出的事實(shí)

　　
2017年6月22日，豐科公司的委托代理人與北京市國(guó)信公證處的公證人員在北京市國(guó)信公證處進(jìn)行保全證據(jù)公證。公證人員檢查公證處電腦，檢查電腦與網(wǎng)線、打印機(jī)的連接狀況，并測(cè)試網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行狀況一切正常。在公證人員的監(jiān)督下，由委托代理人使用公證處電腦進(jìn)行操作，并將拷屏頁(yè)面內(nèi)容打印。北京市國(guó)信公證處出具（2017）京國(guó)信內(nèi)經(jīng)證字第4258號(hào)公證書。該公證書顯示：根據(jù)北方網(wǎng)轉(zhuǎn)自《天津日?qǐng)?bào)》的文章《北辰區(qū)探索城郊現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展新模式》，鴻濱禾盛公司“食用菌日產(chǎn)量20噸，年產(chǎn)值達(dá)6000萬(wàn)元”“該公司生產(chǎn)的蟹味菇、白玉菇等高端食用菌占據(jù)全國(guó)市場(chǎng)30%的份額”。根據(jù)北方網(wǎng)轉(zhuǎn)自北辰政務(wù)網(wǎng)的文章《三駕馬車齊發(fā)力北辰區(qū)農(nóng)業(yè)再上新水平》，綠圣蓬源公司“日產(chǎn)量由10噸增長(zhǎng)到30噸”。根據(jù)食品商務(wù)網(wǎng)的介紹，綠圣蓬源公司“年產(chǎn)量7000噸，實(shí)現(xiàn)年銷售收入1.4億元，利潤(rùn)在30%左右”。

　　
豐科公司提交的豐科公司與上海市錦天城律師事務(wù)所簽訂的委托代理協(xié)議顯示，專利侵權(quán)訴訟一審階段，基礎(chǔ)代理費(fèi)為160000元/件。豐科公司提交的銀行付款憑證、上海增值稅專用發(fā)票、溫州銀行電子回單顯示，豐科公司已經(jīng)向上海市錦天城律師事務(wù)所支付代理費(fèi)136000元。

　　
豐科公司提交的兩張北京增值稅普通發(fā)票顯示，豐科公司向北京市國(guó)信公證處分別支付公證費(fèi)用4700元、1900元。

　　
豐科公司提交的北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所司法鑒定收費(fèi)告知書、轉(zhuǎn)賬憑證、北京增值稅專用發(fā)票顯示，豐科公司向北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)用技術(shù)研究院支付鑒定費(fèi)用268200元。

　　
豐科公司提交的轉(zhuǎn)賬憑證、湖北增值稅專用發(fā)票顯示，豐科公司向武漢大學(xué)分別支付Finc-W-247專利菌株保藏中心取種及郵寄費(fèi)用550元、1200元。

　　
（四）其他事實(shí)

　　
原審?fù)忂^(guò)程中，鴻濱禾盛公司主張：雖然被訴侵權(quán)產(chǎn)品內(nèi)袋包裝顯示鴻濱商標(biāo)，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造商為綠圣蓬源公司，鴻濱禾盛公司不是被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造商。

　　
原審法院認(rèn)為：

　　
（一）關(guān)于豐科公司的訴訟資格

　　
《中華人民共和國(guó)專利法》第十一條規(guī)定：“發(fā)明專利權(quán)被授予后，除該法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品。”《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百二十條規(guī)定：“民事權(quán)益受到侵害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國(guó)民法總則》第一百二十三條規(guī)定：“民事主體依法享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)?！?/p>

　　
本案中，涉案專利處于有效狀態(tài)，豐科公司作為涉案專利的專利權(quán)人，有權(quán)依法以自己的名義起訴要求侵權(quán)者停止侵害、賠償損失。

　　
（二）關(guān)于綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司是否侵害涉案專利權(quán)

　　
根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》第五十九條的規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。判定被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)將豐科公司主張的涉案專利權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征與被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案所對(duì)應(yīng)的全部技術(shù)特征逐一進(jìn)行比較。如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案包含了與涉案專利權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征，則其落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。

　　
具體到本案，由于涉案專利要求保護(hù)一種純白色真姬菇，該純白色真姬菇屬于真菌，系一種微生物。判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，形態(tài)學(xué)特征判斷和分子生物學(xué)特征判斷缺一不可，而分子生物學(xué)特征判斷必須借助相關(guān)的方法、試劑、儀器在實(shí)驗(yàn)室中才能完成。因此，本案有必要采取鑒定手段，借助鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)能力進(jìn)行分子生物學(xué)特征判斷。有鑒于此，原審法院組織各方當(dāng)事人談話，并在各方當(dāng)事人達(dá)成一致意見(jiàn)的前提下，確定了鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定材料以及鑒定方法。鑒定機(jī)構(gòu)出具了鑒定意見(jiàn)，并派員參加庭審，接受了各方當(dāng)事人的質(zhì)證與提問(wèn)，也接受了原審法院的詢問(wèn)。對(duì)于第163號(hào)鑒定意見(jiàn)，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司質(zhì)疑鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定能力和鑒定意見(jiàn)的合法性、鑒定方法的合理性以及鑒定結(jié)論，原審法院針對(duì)上述三個(gè)問(wèn)題論述如下：

　　
第一，關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定能力和鑒定意見(jiàn)的合法性。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司主張，第163號(hào)鑒定意見(jiàn)中的檢測(cè)工作系由第三方機(jī)構(gòu)中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心完成，而不是由北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所自己完成。即本案鑒定要求超出北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所的技術(shù)條件或者鑒定能力，因此該鑒定意見(jiàn)不合法。對(duì)此，原審法院認(rèn)為，首先，本案鑒定機(jī)構(gòu)的確定，系各方當(dāng)事人在原審法院組織的庭前談話過(guò)程中，從北京市高級(jí)人民法院公布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)中分別選擇，形成一致的選擇后確定的。因此，本案鑒定機(jī)構(gòu)的選擇、確定系各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并已形成一致；其次，在北京市高級(jí)人民法院公布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)中，已經(jīng)明確記載北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所具備進(jìn)行涉及專利權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定的資質(zhì)和能力。在北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所的網(wǎng)站上也有其鑒定資質(zhì)的說(shuō)明，其中包括其與中國(guó)食品發(fā)酵工業(yè)研究院、中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心形成戰(zhàn)略合作關(guān)系，成立生物醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定微生物技術(shù)聯(lián)合實(shí)驗(yàn)室的相關(guān)介紹。各方當(dāng)事人在自行選擇鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)當(dāng)知曉其選擇的鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定能力與資質(zhì)。具體到本案，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司在選擇鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)當(dāng)知曉北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所具備進(jìn)行本案鑒定的資質(zhì)與能力；此外，根據(jù)原審法院查明的事實(shí)可知，與北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所合作，并一同成立生物醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定微生物技術(shù)聯(lián)合實(shí)驗(yàn)室的中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心具有相關(guān)檢驗(yàn)?zāi)芰蜋z測(cè)資質(zhì)，可以獨(dú)立開(kāi)展相關(guān)檢測(cè)。而本案鑒定涉及的檢測(cè)屬于專業(yè)檢測(cè)，北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所按照行業(yè)慣例，委托與其有合作關(guān)系且具有檢測(cè)資質(zhì)的中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心進(jìn)行相關(guān)檢測(cè)。北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所在上述檢測(cè)結(jié)果的基礎(chǔ)上完成鑒定工作，其做法并無(wú)不當(dāng)。因此，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的上述主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，原審法院不予支持。

　　
第二，關(guān)于鑒定方法的合理性。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司主張本案鑒定方法應(yīng)采用全基因測(cè)序檢測(cè)方法。對(duì)此，原審法院認(rèn)為，由于涉案專利要求保護(hù)一種微生物，在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的問(wèn)題上，有關(guān)技術(shù)事實(shí)的確定需要借助鑒定機(jī)構(gòu)的技術(shù)能力。而通過(guò)原審法院檢索，未發(fā)現(xiàn)此類專利侵權(quán)案件的生效判決，故在鑒定方法的確定方面并無(wú)成熟先例可循。不可否認(rèn)，至少在表面看來(lái)，對(duì)被訴侵權(quán)產(chǎn)品和涉案專利保藏的樣本進(jìn)行全基因序列檢測(cè)、對(duì)比是最準(zhǔn)確的方法。但原審法院注意到，由于涉案專利要求保護(hù)的是一種微生物，其基因存在突變的可能，因此即便是同種微生物，其基因序列也可能不完全一致。而對(duì)于兩個(gè)微生物，二者基因序列的相似程度達(dá)到何種比例即可認(rèn)定二者為同一種微生物，這一標(biāo)準(zhǔn)目前在該領(lǐng)域中并未形成共識(shí)。事實(shí)上，關(guān)于微生物的基因序列比對(duì)，不僅是比對(duì)兩者的基因序列有多少是相同或相似的，還有基因序列測(cè)序后的基因解讀和分析，由于基因組結(jié)構(gòu)的復(fù)雜以及測(cè)序過(guò)程中的偏向性等原因，確實(shí)很難根據(jù)二者相似程度的大小認(rèn)定二者是否為同一種微生物。因此，原審法院認(rèn)為全基因序列檢測(cè)方法存在不確定性，不足以正確反映被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利是否為同一種微生物。

　　
但如前所述，由于對(duì)要求保護(hù)微生物本身的專利權(quán)侵權(quán)判斷在鑒定方法的確定方面無(wú)成熟先例可循，為了避免當(dāng)事人的權(quán)益因原審法院對(duì)技術(shù)問(wèn)題的把握失當(dāng)而受損，故出于審慎的考慮，原審法院在委托鑒定機(jī)構(gòu)的函件中，在要求鑒定機(jī)構(gòu)同時(shí)采用全基因序列檢測(cè)方法和基因特異片段檢測(cè)方法進(jìn)行鑒定的前提下，指出鑒定機(jī)構(gòu)可依據(jù)其專業(yè)知識(shí)和技術(shù)能力，自行選擇采用上述兩種方法之外的鑒定方法進(jìn)行鑒定，但必須在鑒定報(bào)告中闡明采用該方法的理由并在庭審中作出說(shuō)明。

　　
北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所采用基因特異片段檢測(cè)方法進(jìn)行了鑒定，在第163號(hào)鑒定意見(jiàn)中載明了其采用該方法而不采用全基因序列檢測(cè)方法的理由。代表北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所出庭的鑒定組成員程池在本案原審?fù)忂^(guò)程中也作出了相同的解釋。即，涉案真姬菇具有雙細(xì)胞核，需要先進(jìn)行分核操作使其單核化才能進(jìn)行基因序列檢測(cè)。而該分核方法不屬于國(guó)標(biāo)、行標(biāo)等標(biāo)準(zhǔn)方法，也不屬于經(jīng)CMA、CNAS認(rèn)證的檢測(cè)項(xiàng)目，不屬于常規(guī)的檢測(cè)方法，故通過(guò)該方法獲得的數(shù)據(jù)和檢測(cè)報(bào)告不能得到CMA、CNAS認(rèn)證許可。故以此方法獲得的數(shù)據(jù)也無(wú)法保證最終鑒定結(jié)論的可靠性。基于北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所的上述陳述，以及原審法院對(duì)于全基因序列檢測(cè)方法不確定性的擔(dān)憂，原審法院認(rèn)為，鑒定機(jī)構(gòu)采用基因特異片段檢測(cè)的鑒定方法是合理的。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司并未提交任何證據(jù)證明采用全基因序列檢測(cè)方法進(jìn)行鑒定更為合理，亦未對(duì)應(yīng)當(dāng)采用該鑒定方法的理由進(jìn)行充分說(shuō)明，因此，其有關(guān)本案鑒定方法不合理的主張缺乏事實(shí)依據(jù)，原審法院不予支持。

　　
此外，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司還稱涉案專利被授權(quán)并不代表該發(fā)明專利說(shuō)明書實(shí)施例必然真實(shí)，故不應(yīng)根據(jù)涉案專利說(shuō)明書所記載的特異片段進(jìn)行鑒定。對(duì)此，原審法院認(rèn)為，涉案專利獲得授權(quán)確實(shí)并不意味著其說(shuō)明書記載內(nèi)容當(dāng)然真實(shí)，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司可以此為由挑戰(zhàn)涉案專利的權(quán)利穩(wěn)定性，也可在本案中提交相應(yīng)證據(jù)予以佐證。但本案中，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司并未提交相關(guān)證據(jù)，在無(wú)相反證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉案專利文獻(xiàn)記載的內(nèi)容是真實(shí)有效的，這也符合社會(huì)公眾對(duì)于專利文獻(xiàn)的信賴?yán)?。因此，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司上述主張亦不能成立。

　　
第三，關(guān)于鑒定結(jié)論。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司主張，第163號(hào)鑒定意見(jiàn)只鑒定出二者屬于同種菌株，未鑒定出二者屬于同一菌株，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。對(duì)此，原審法院認(rèn)為，雖然第163號(hào)鑒定意見(jiàn)最終鑒定結(jié)論表述為被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利屬于“同種菌株”，但需要指出的是，此處的“種”并非生物分類學(xué)中“門綱目科屬種”中“種”的概念。因?yàn)槿糁皇桥袛喽呤欠駥儆凇巴N”微生物，則僅需要形態(tài)學(xué)比對(duì)即可得出結(jié)論。而第163號(hào)鑒定意見(jiàn)除了進(jìn)行形態(tài)學(xué)的比對(duì)之外，還對(duì)二者進(jìn)行了ITSrDNA序列檢測(cè)和特異性片段序列比對(duì)，顯然這樣的檢測(cè)比對(duì)已經(jīng)大大超出判斷二者是否屬于“同種”微生物的要求。因此，第163號(hào)鑒定意見(jiàn)所述“同種菌株”中的“種”是“種類”的含義，即指二者為同一種菌株。在原審?fù)徶校肀本﹪?guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所出庭的鑒定組成員程池也在庭審中明確，第163號(hào)鑒定意見(jiàn)結(jié)論中記載的“同種菌株”是指同一種菌株。因此，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司上述主張不能成立。

　　
綜上所述，第163號(hào)鑒定意見(jiàn)作出程序合法，所得結(jié)論正確，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司對(duì)該鑒定意見(jiàn)的質(zhì)疑均不能成立，原審法院依法采信該鑒定意見(jiàn)。根據(jù)該鑒定意見(jiàn)的結(jié)論，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利保藏的樣本屬于同一種菌株，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。

　　
（三）關(guān)于綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任

　　
本案中，在北京風(fēng)韻來(lái)康蔬菜商行購(gòu)買的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外包裝箱標(biāo)有鴻濱禾盛公司的“鴻濱”商標(biāo)，貼有綠圣蓬源公司封條，產(chǎn)品內(nèi)袋包裝標(biāo)有“鴻濱”商標(biāo)和綠圣蓬源公司名稱。鴻濱禾盛公司雖稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品并非其制造、銷售，但并未提交任何證據(jù)予以佐證，也未對(duì)其商標(biāo)出現(xiàn)在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上做出合理解釋。因此，在案證據(jù)可以證明綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司未經(jīng)專利權(quán)人許可，以經(jīng)營(yíng)為目的，實(shí)施了制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，構(gòu)成對(duì)涉案專利權(quán)的侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的責(zé)任。

　　
對(duì)于綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司賠償豐科公司損失具體數(shù)額的問(wèn)題，豐科公司向原審法院提交的相關(guān)證據(jù)均為媒體對(duì)于綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模、經(jīng)營(yíng)狀態(tài)等情況的報(bào)道，據(jù)此無(wú)法確定綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司因侵害涉案專利權(quán)所獲利益的具體數(shù)額。同時(shí)，依據(jù)在案證據(jù)不能確定豐科公司因被侵權(quán)所受到實(shí)際損失的具體數(shù)額，且無(wú)涉案專利的許可使用費(fèi)可供參照。

　　
《中華人民共和國(guó)專利法》第六十五條第二款規(guī)定：“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的賠償?！本唧w到本案，考慮到涉案專利的類型、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的單價(jià)以及綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司實(shí)施侵權(quán)行為的情節(jié)等因素，原審法院對(duì)豐科公司請(qǐng)求法院判令綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司各賠償損失500萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求予以部分支持。

　　
另外，《中華人民共和國(guó)專利法》第六十五條第一款還規(guī)定：“賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支?！备鶕?jù)豐科公司提交的委托代理協(xié)議及對(duì)應(yīng)的銀行付款憑證、公證費(fèi)用發(fā)票以及菌株保藏中心取種及郵寄費(fèi)用發(fā)票等證據(jù)，豐科公司在本案中為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支共計(jì)168350元，對(duì)于上述合理支出，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司應(yīng)當(dāng)予以賠償。

　　
綜上所述，原審法院依照《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百二十條、第一百二十三條，《中華人民共和國(guó)專利法》第十一條第一款、第五十九條、第六十五條之規(guī)定，判決：一、自判決生效之日起，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司立即停止制造、銷售侵害涉案專利權(quán)的產(chǎn)品；二、自判決生效之日起十日內(nèi)，綠圣蓬源公司賠償豐科公司損失100萬(wàn)元，并賠償豐科公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支84175元；三、自判決生效之日起十日內(nèi)，鴻濱禾盛公司賠償豐科公司損失100萬(wàn)元，并賠償豐科公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支84175元；四、駁回豐科公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)83600元，由豐科公司負(fù)擔(dān)53600，由綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開(kāi)發(fā)有限公司、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司各負(fù)擔(dān)15000元。鑒定費(fèi)用268200元，由綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司各負(fù)擔(dān)134100元。

　　
二審期間，綠圣蓬源公司為證明其主張，向本院提交了如下證據(jù)：證據(jù)1：發(fā)貨單、情況說(shuō)明，擬證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品是綠圣蓬源公司生產(chǎn)的，綠圣蓬源公司生產(chǎn)后銷售給北京風(fēng)韻來(lái)康蔬菜商行。證據(jù)2：綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司商標(biāo)詳細(xì)信息，擬證明綠圣蓬源公司自身沒(méi)有注冊(cè)商標(biāo)，其申請(qǐng)的“綠圣蓬源”商標(biāo)沒(méi)有獲得商標(biāo)局注冊(cè)，由于綠圣蓬源公司與鴻濱禾盛公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，綠圣蓬源公司一直以來(lái)都是借用鴻賓禾盛公司的“鴻濱”牌商標(biāo)銷售其生產(chǎn)的蘑菇類產(chǎn)品，鴻濱禾盛公司未曾書面授權(quán)綠圣蓬源公司使用其“鴻濱”商標(biāo)，綠圣蓬源公司使用“鴻濱”商標(biāo)僅僅出于習(xí)慣。證據(jù)3：云南農(nóng)業(yè)大學(xué)官方網(wǎng)站登載的“我?？蒲袌F(tuán)隊(duì)公布90種野生菌全基因組序列”報(bào)道文章，擬證明云南農(nóng)業(yè)大學(xué)2018年公布了90種野生菌全基因組序列，對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，對(duì)涉案白玉菇產(chǎn)品進(jìn)行全基因組測(cè)序是完全可行的。證據(jù)4：知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)《ITS序列分析在真菌分類鑒定中的應(yīng)用》論文，擬證明以ITS序列作為分子標(biāo)記，在屬間關(guān)系鑒定上有價(jià)值，但不適合屬內(nèi)種及種群的鑒定，因此原審鑒定方法不科學(xué)。證據(jù)5：IPRdaily微信公眾號(hào)文章“首例微生物專利侵權(quán)案件的分析和探討”，擬證明僅僅通過(guò)兩株菌具有相同的975bp的ITSrDNA序列，且根據(jù)形態(tài)學(xué)對(duì)比結(jié)果相同就推斷出兩株菌“屬于同一種菌種”違背了生物學(xué)常識(shí)。

　　
豐科公司的質(zhì)證意見(jiàn)為：對(duì)于證據(jù)1的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性均不予認(rèn)可。該證據(jù)的產(chǎn)生時(shí)間均在原審?fù)徢?，且情況說(shuō)明是綠圣蓬源公司自行作出的，僅構(gòu)成當(dāng)事人陳述。對(duì)于證據(jù)2的關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。對(duì)于證據(jù)3-5的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可，其中證據(jù)3用以證明鑒定結(jié)論有誤存在邏輯錯(cuò)誤，證據(jù)4主要說(shuō)明的是ITS可以在分類中起作用。證據(jù)5中文章內(nèi)容不是SCAR技術(shù)內(nèi)容，所得出結(jié)論錯(cuò)誤。綠圣蓬源公司錯(cuò)誤運(yùn)用了ITS的序列，ITS是某些特定的含義，涉案專利權(quán)利要求書第118段采用的SCAR分子標(biāo)記技術(shù)與ITS技術(shù)不同。

　　
本院的認(rèn)證意見(jiàn)為：證據(jù)1系綠圣蓬源公司單方出具，其真實(shí)性存疑，本院不予確認(rèn)。證據(jù)2的相關(guān)內(nèi)容與本案爭(zhēng)議無(wú)關(guān)聯(lián)性，本院不予確認(rèn)。對(duì)于證據(jù)3-5的真實(shí)性，本院予以確認(rèn)，對(duì)于其關(guān)聯(lián)性及證明力，將結(jié)合查明的事實(shí)，在下文本院認(rèn)為部分一并予以評(píng)述。

　　
原審法院查明的事實(shí)基本屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

　　
本院另查明：

　　
（一）北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所的鑒定人張海江在二審?fù)徶薪邮鼙驹涸儐?wèn)的有關(guān)事實(shí)

　　
1.關(guān)于鑒定資質(zhì)。鑒定人述稱，按照行業(yè)慣例，鑒定機(jī)構(gòu)通常會(huì)委托相關(guān)領(lǐng)域具有檢測(cè)能力的檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行相關(guān)檢測(cè)，本案鑒定中的檢測(cè)機(jī)構(gòu)為中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心，具有獨(dú)立開(kāi)展相關(guān)檢驗(yàn)的能力與檢驗(yàn)資質(zhì)。北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所在2017年與中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心形成專列合作關(guān)系。

　　
2.關(guān)于鑒定方法。鑒定人述稱，SCAR是一種分子標(biāo)記技術(shù)，ITS是DNA序列；涉案專利說(shuō)明書第0119段表明對(duì)finc-w-247的快速鑒定方法是涉案專利菌菇獨(dú)有的。ITS序列可以理解為這種蘑菇本身特異性序列，檢測(cè)的975個(gè)特異性片段是通過(guò)SCAR技術(shù)獲得的，是finc-w-247特有的序列。

　　
3.關(guān)于鑒定結(jié)果。鑒定人述稱，在第163號(hào)鑒定意見(jiàn)已經(jīng)能夠證明兩者是同一種菌株的情況下，沒(méi)有必要再做全基因檢測(cè)。

　　
（二）北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所出具情況說(shuō)明的有關(guān)事實(shí)

　　
北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所于2020年11月16日向本院出具一份《關(guān)于（2017）京73民初555號(hào)侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛的司法鑒定項(xiàng)目費(fèi)用說(shuō)明》，載明：“我所于2019年7月1日收到北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院關(guān)于（2017）京73民初555號(hào)侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛的司法鑒定委托書，針對(duì)委托事項(xiàng)，我所向指定繳費(fèi)人收取了鑒定費(fèi)及檢測(cè)費(fèi)，檢測(cè)費(fèi)由于是支付給第三方檢測(cè)機(jī)構(gòu)，我所在檢測(cè)機(jī)構(gòu)報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上加收10%的稅費(fèi)，檢測(cè)費(fèi)應(yīng)收6.2萬(wàn)元，含稅費(fèi)0.62萬(wàn)元后收取當(dāng)事人6.82萬(wàn)元，合計(jì)收取的鑒定費(fèi)用為26.82萬(wàn)元，其中鑒定費(fèi)20萬(wàn)元。2020年11月12日上午我所鑒定人參加貴院案件開(kāi)庭后，對(duì)其中的檢測(cè)費(fèi)進(jìn)行核實(shí)，由于鑒定過(guò)程中對(duì)檢測(cè)事項(xiàng)的調(diào)整，實(shí)際支付給檢測(cè)機(jī)構(gòu)檢測(cè)費(fèi)3.8萬(wàn)元。特此說(shuō)明。”

　　
本院認(rèn)為，本案為侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛，因被訴侵權(quán)行為發(fā)生在2009年10月1日以后、2021年8月1日前，故本案應(yīng)適用2008年修正的專利法。根據(jù)當(dāng)事人的訴辯意見(jiàn)，本案二審的焦點(diǎn)問(wèn)題為：（一）被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍；（二）綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司是否實(shí)施了共同侵權(quán)行為；（三）原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)。

　　
（一）關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍

　　
1.關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品與專利權(quán)利要求1的菌株是否為同一種真姬菇

　　
綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司上訴主張，同種不同株菌株不構(gòu)成侵權(quán)，第163號(hào)鑒定意見(jiàn)結(jié)論為“同種菌株”，不足以認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。對(duì)此，本院認(rèn)為，由于本領(lǐng)域公知，SCAR分子標(biāo)記技術(shù)是在RAPD基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，其結(jié)果不受外界環(huán)境因素和生長(zhǎng)發(fā)育階段的影響，直接反映被鑒定菌株的遺傳本質(zhì)。SCAR分子標(biāo)記可以通過(guò)獲得某個(gè)菌株的“株特異性”標(biāo)記來(lái)實(shí)現(xiàn)菌株的鑒定。本案中，涉案專利說(shuō)明書明確記載了與市場(chǎng)上主要栽培品種并且是親本之一的白玉菇H-W，市場(chǎng)購(gòu)買的真姬菇G-W以及日本葛城新育成的白玉菇GC-W菌株相比，所述保藏菌株具有特有的SCAR分子標(biāo)記975bp片段。因此，利用該菌株特異性975bp片段為檢測(cè)指標(biāo)，并結(jié)合形態(tài)學(xué)以及ITS序列分析對(duì)被訴侵權(quán)菌株進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)果不局限于分類學(xué)意義上的“同種”菌株。因此，可以判斷鑒定結(jié)論的“同種”不是分類學(xué)意義的“種”，而是同一種類的含義。

　　
《中華人民共和國(guó)專利法》第六十四條規(guī)定：“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容?！睂?duì)權(quán)利要求中記載的技術(shù)術(shù)語(yǔ)，可以結(jié)合說(shuō)明書及附圖對(duì)其作出解釋，明確其內(nèi)涵及外延。本案中，雖然涉案專利權(quán)利要求書中沒(méi)有對(duì)所涉菌株作出明確限定，但是微生物領(lǐng)域只需要有保藏號(hào)，通過(guò)保藏號(hào)保持菌株都能獲得DNA指令即可。由于另有分支標(biāo)記專利對(duì)鑒定方法進(jìn)行保護(hù)，涉案專利說(shuō)明書記載的鑒定方法沒(méi)有必要寫入權(quán)利要求書中。因此，用涉案專利說(shuō)明書記載的鑒定方法對(duì)被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍進(jìn)行鑒定，并未超出對(duì)涉案專利權(quán)利要求保護(hù)的微生物品種的解釋范圍。原審法院據(jù)此認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，并無(wú)不當(dāng)。

　　
2.關(guān)于通過(guò)檢測(cè)975bp片段判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入權(quán)利要求范圍的鑒定方法是否合理

　　
綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)形態(tài)學(xué)及全基因組測(cè)序確定被訴侵權(quán)白玉菇與涉案專利菌株相同，按照975bp片段進(jìn)行檢測(cè)與判斷，使得用于確定兩株菌株同一性的參考?jí)A基數(shù)大大減少，擴(kuò)大了專利保護(hù)范圍。對(duì)此，本院認(rèn)為，涉案專利說(shuō)明書記載了保藏菌株Finc-W-247（CCTCC NO:M2012378）是通過(guò)親本TNN-11和H-W雜交，再經(jīng)系統(tǒng)選育獲得。說(shuō)明書詳細(xì)記載了該菌株的形態(tài)特征、生物學(xué)特性和遺傳學(xué)特性，還記載了該菌株的ITS序列結(jié)構(gòu)，通過(guò)ITS序列結(jié)構(gòu)構(gòu)建菌株的系統(tǒng)發(fā)育樹(shù)，所述保藏菌株為玉蕈屬真姬菇。結(jié)合RAPD技術(shù)和SCAR分子標(biāo)記技術(shù)，確認(rèn)采用特異性引物可以從保藏菌株中擴(kuò)增獲得975bp片段，而在其他三株白色真姬菇H-W、G-W和GC-W中無(wú)法擴(kuò)增獲得該片段，故確認(rèn)所述975bp片段為專利菌株的SCAR分子標(biāo)記。

　　
第163號(hào)鑒定意見(jiàn)的結(jié)論顯示，涉案專利要求保護(hù)的純白色真姬菇和被訴侵權(quán)產(chǎn)品的對(duì)比分析：1.根據(jù)ITSrDNA序列檢測(cè)結(jié)果，二者的ITSrDNA序列均與斑玉蕈HypsizygusmarmoreusHMB1（HM561968）的ITSrDNA序列相似度達(dá)到99.9%，因此，兩者均屬于斑玉蕈（另有漢語(yǔ)譯名為蟹味菇、真姬菇、海鮮菇、白玉菇）；2.根據(jù)特異性975bpDNA片段序列比對(duì)，二者特異性975bpDNA片段第1位至第975位序列完全相同；3.根據(jù)形態(tài)學(xué)比對(duì)，二者菌蓋、菌褶和菌柄的顏色、形狀、排列等形態(tài)特征基本相同。根據(jù)上述比對(duì)情況，鑒定組認(rèn)為，二者屬于同種菌株。

　　
通常，菇的生長(zhǎng)繁殖主要分為有性生殖和無(wú)性生殖兩個(gè)階段，所述無(wú)性生殖主要靠菌絲在培養(yǎng)基上生長(zhǎng)，有性生殖階段可見(jiàn)明顯菇體，在整個(gè)生長(zhǎng)繁殖過(guò)程中，會(huì)形成單核的有性孢子和無(wú)性孢子，形成雙核的菌絲、子實(shí)體，以及雙細(xì)胞核融合形成雙倍體細(xì)胞核的接合子。由此可見(jiàn)，對(duì)于常規(guī)菇類，其生長(zhǎng)繁殖過(guò)程伴隨不同細(xì)胞核狀態(tài)，真姬菇的菌絲和子實(shí)體也具有雙細(xì)胞核，而分核方法不屬于國(guó)標(biāo)、行標(biāo)等標(biāo)準(zhǔn)方法，也不屬于經(jīng)CMA、CNAS認(rèn)證的檢測(cè)項(xiàng)目，不屬于常規(guī)的檢測(cè)方法，因此通過(guò)該方法獲得的數(shù)據(jù)和檢測(cè)報(bào)告不能得到CMA、CNAS認(rèn)證許可；由于該分核方法具有實(shí)驗(yàn)性質(zhì)，中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心未進(jìn)行過(guò)分核操作，無(wú)法預(yù)知實(shí)驗(yàn)過(guò)程中可能出現(xiàn)的問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)法確定實(shí)驗(yàn)結(jié)果的可靠性，因此無(wú)法確定分核后的基因測(cè)序結(jié)果的可靠性。雖然云南農(nóng)業(yè)大學(xué)2018年聲稱獲得90種野生菌全基因序列，但是否能據(jù)此認(rèn)定真姬菇的全基因組的測(cè)序具有標(biāo)準(zhǔn)化方法以及所述方法獲得CMA、CNAS的認(rèn)可，仍是不確定的，在此情況下，鑒定機(jī)構(gòu)尋求和選擇本領(lǐng)域廣泛認(rèn)可的菌株鑒定方法是適宜和有必要的。

　　
由于本領(lǐng)域公知，SCAR分子標(biāo)記技術(shù)是在RAPD基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，其結(jié)果不受外界環(huán)境因素和生長(zhǎng)發(fā)育階段的影響，直接反映被鑒定菌株的遺傳本質(zhì)。SCAR分子標(biāo)記可以通過(guò)獲得某個(gè)菌株的“株特異性”標(biāo)記來(lái)實(shí)現(xiàn)菌株的鑒定。本案中，涉案專利說(shuō)明書明確記載了與市場(chǎng)上主要栽培品種并且是親本之一的白玉菇H-W，市場(chǎng)購(gòu)買的真姬菇G-W、以及日本葛城新育成的白玉菇GC-W菌株相比，所述保藏菌株具有特有的SCAR分子標(biāo)記975bp片段。因此，利用該菌株特異性975bp片段，并結(jié)合形態(tài)學(xué)以及ITS序列分析對(duì)被訴侵權(quán)菌株進(jìn)行鑒定的方法是合理且可信的。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的該項(xiàng)上訴主張不能成立，本院不予支持。

　　
關(guān)于綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司提到的僅采用975bp片段對(duì)菌株進(jìn)行鑒定，擴(kuò)大了涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的問(wèn)題。根據(jù)前述，由于已經(jīng)證明SCAR分子標(biāo)記975bp片段是涉案專利保藏菌株的特異性標(biāo)記，其他同種不同株的菌株并不含有該特異性片段，因此，以該SCAR分子標(biāo)記作為檢測(cè)指標(biāo)，并結(jié)合形態(tài)學(xué)以及ITS序列分析可以反映待測(cè)菌株與專利保藏菌株是否相同，該判斷方法并沒(méi)有擴(kuò)大涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的該項(xiàng)上訴主張不能成立，本院不予支持。

　　
關(guān)于綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司主張涉案專利沒(méi)有充分論證975bp片段是該菌株的特異性片段，原審中提交的證據(jù)表明全國(guó)各地多家企業(yè)的白玉菇以及韓國(guó)某白色真姬菇均含有975bp片段的問(wèn)題。由于涉案專利說(shuō)明書中已經(jīng)針對(duì)保藏菌株與其他同種不同株的真姬菇進(jìn)行了RAPD和SCAR分子標(biāo)記分析，并提供實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)（參見(jiàn)附圖7）證明975bp片段是保藏菌株所特有的，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司并沒(méi)有提供證據(jù)證明涉案專利說(shuō)明書的實(shí)驗(yàn)結(jié)果有誤，或提供證據(jù)證明在涉案專利申請(qǐng)日前，其他不同于保藏菌株的真姬菇也包含所述975bp片段，或者經(jīng)過(guò)檢索發(fā)現(xiàn)了其他真姬菇的基因序列中含有所述975bp片段，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明涉案專利說(shuō)明書的數(shù)據(jù)不真實(shí)有效。而對(duì)于全國(guó)存在多家企業(yè)以及韓國(guó)某白玉菇包含所述975bp片段的情況，由于不能證明這些白玉菇是涉案專利申請(qǐng)日前就在市場(chǎng)存在的，因此，也不能證明涉案專利說(shuō)明書不是真實(shí)有效的。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的該項(xiàng)上訴主張不能成立，本院不予支持。

　　
綜上，原審法院關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍的認(rèn)定正確，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍的上訴主張不能成立，本院不予支持。

　　
（二）關(guān)于鴻濱禾盛公司是否與綠圣蓬源公司共同實(shí)施了侵權(quán)行為

　　
根據(jù)查明的事實(shí)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外包裝箱標(biāo)有鴻賓禾盛公司的“鴻賓”注冊(cè)商標(biāo)，并貼有綠圣蓬源公司的封條，產(chǎn)品內(nèi)袋包裝亦標(biāo)有“鴻賓”商標(biāo)和綠圣蓬源公司的名稱。鴻濱禾盛公司雖主張其未參與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造和銷售，僅是將其“鴻賓”注冊(cè)商標(biāo)借給綠圣蓬源公司銷售蘑菇類產(chǎn)品使用，但由于商標(biāo)具有識(shí)別商品來(lái)源的基本功能，鴻賓禾盛公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照亦載明了其經(jīng)營(yíng)范圍包括食用菌技術(shù)開(kāi)發(fā)、種植及銷售，一般消費(fèi)者在看到被訴侵權(quán)產(chǎn)品上所標(biāo)注的上述信息時(shí)，有理由相信該產(chǎn)品來(lái)源于綠圣蓬源公司和鴻賓禾盛公司。而商標(biāo)作為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其權(quán)益的實(shí)現(xiàn)必然體現(xiàn)在使用商標(biāo)的商品或服務(wù)中，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，在鴻賓禾盛公司作為“鴻賓”注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人且與綠圣蓬源公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的情況下，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因被訴侵權(quán)產(chǎn)品侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的民事責(zé)任。原審法院認(rèn)定鴻濱禾盛公司與綠圣蓬源公司共同實(shí)施了制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，并無(wú)不當(dāng)。綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的相關(guān)上訴主張不能成立，本院不予支持。

　　
（三）關(guān)于原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)

　　
綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司上訴主張，原審法院確定的賠償額超出了法定賠償限額，屬于適用法律錯(cuò)誤。對(duì)此，本院認(rèn)為，根據(jù)前述，綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司共同實(shí)施了制造、銷售侵害涉案專利權(quán)產(chǎn)品的行為。雖然豐科公司并未提交其因綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司的侵權(quán)行為所遭受的實(shí)際損失或者綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司因侵權(quán)實(shí)際獲利的證據(jù)，但本院注意到，豐科公司提交的證據(jù)第4258號(hào)公證書的內(nèi)容顯示，北方網(wǎng)轉(zhuǎn)自《天津日?qǐng)?bào)》的新聞報(bào)道文章《北辰區(qū)探索城郊現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展新模式》記載，鴻濱禾盛公司“食用菌日產(chǎn)量20噸，年產(chǎn)值達(dá)6000萬(wàn)元”“該公司生產(chǎn)的蟹味菇、白玉菇等高端食用菌占據(jù)全國(guó)市場(chǎng)30%的份額”。北方網(wǎng)轉(zhuǎn)自北辰政務(wù)網(wǎng)的新聞報(bào)道文章《三駕馬車齊發(fā)力北辰區(qū)農(nóng)業(yè)再上新水平》記載，綠圣蓬源公司“日產(chǎn)量由10噸增長(zhǎng)到30噸”。上述文章報(bào)道內(nèi)容一定程度上反映了綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司的生產(chǎn)規(guī)模。綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司雖然否認(rèn)其通過(guò)制造、銷售侵權(quán)產(chǎn)品獲利，但其在本案一審、二審程序中均未提出其財(cái)務(wù)賬簿等足以對(duì)抗豐科公司的上述有關(guān)侵權(quán)賠償證據(jù)的反證，以證明其實(shí)際獲利少于原審法院所確定的賠償數(shù)額。結(jié)合豐科公司上述證據(jù)，本院認(rèn)為綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司被訴侵權(quán)行為給豐科公司造成的損失已經(jīng)明顯超過(guò)了法定賠償100萬(wàn)元的最高限額。本案可以根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，結(jié)合案件具體情況，綜合考慮專利權(quán)人的實(shí)際損失，侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)、侵權(quán)情節(jié)等因素，在法定賠償最高限額以上合理確定賠償數(shù)額。雖然原審法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》第六十五條的規(guī)定適用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)確定綠圣蓬源公司、鴻賓禾盛公司分別賠償豐科公司經(jīng)濟(jì)損失100萬(wàn)元，適用法律有誤，但確定賠償總額為200萬(wàn)元基本適當(dāng)，本院予以確認(rèn)。

　　
此外，關(guān)于本案的鑒定費(fèi)用，需要指出的是，北京國(guó)創(chuàng)鼎誠(chéng)司法鑒定所出具了《關(guān)于（2017）京73民初555號(hào)侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛的司法鑒定項(xiàng)目費(fèi)用說(shuō)明》，自認(rèn)其向當(dāng)事人收取的鑒定費(fèi)26.82萬(wàn)元中包含檢測(cè)費(fèi)6.2萬(wàn)元，而其實(shí)際支付給檢測(cè)機(jī)構(gòu)檢測(cè)費(fèi)3.8萬(wàn)元，故本案鑒定費(fèi)用應(yīng)認(rèn)定為23.8萬(wàn)元，本院將在訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)部分相應(yīng)予以調(diào)整。

　　
綜上所述，綠圣蓬源公司、鴻濱禾盛公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律雖有瑕疵，但裁判結(jié)果正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)專利法》第十一條、第六十五條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百三十四條之規(guī)定，判決如下：
　　
駁回上訴，維持原判。

　　
一審案件受理費(fèi)83600元，由上海豐科生物科技股份有限公司負(fù)擔(dān)53600元，由天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開(kāi)發(fā)有限公司、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司各負(fù)擔(dān)15000元，鑒定費(fèi)用238000元，由天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開(kāi)發(fā)有限公司、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司各負(fù)擔(dān)119000元；二審案件受理費(fèi)29114元，由天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開(kāi)發(fā)有限公司、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司各負(fù)擔(dān)14557元。

　　
本判決為終審判決。

審　　判　　長(zhǎng)　　　徐燕如

審　　判　　員　　　馬　軍

審　　判　　員　　　劉曉梅

二〇二一年八月十九日

法　官　助　理　　　李易忱

技 術(shù) 調(diào) 查 官          張秀麗

書　　記　　員　　　譚秀嬌

裁判要點(diǎn)

（原標(biāo)題：微生物發(fā)明專利的侵權(quán)認(rèn)定）

來(lái)源：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭

編輯：IPRdaily趙甄          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：最高法談｜微生物發(fā)明專利的侵權(quán)認(rèn)定（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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