張汝全 王澤慧：從最新個案角度解讀商標“使用”的司法尺度

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“撤三制度的宗旨并非懲戒，而是為了激活注冊商標的實際使用，從而更大限度地發(fā)揮商標區(qū)分商品和服務來源的功能與作用?！?br/>

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：張汝全 王澤慧 北京市鑄成律師事務所

一、背景

撤三案件中，有關商標“使用”的尺度問題，實務界幾經變動。2013年商標法實施初期，司法界對使用的證據較為嚴格，撤三案件申請人通過對證據的有效質證往往可以實現成功撤銷的結果；時至疫情三年，為了保經濟促就業(yè)等大的方針和政策，司法似有傾向于維持商標的注冊，對使用證據的審查尺度略有寬松，從司法服務經濟服務政策的角度看，確有正當性；但在近期商標法第五次修訂征求意見稿的影響下，司法尺度出現了一定的風向變動，對使用證據的要求回歸嚴格。本文即從本所最新辦理的一案略見其貌。

二、案情介紹

2011年11月3日，第三人江陰市舒樂家用紡織品有限公司申請將“”商標（以下簡稱“訴爭商標”）注冊于第20類“軟墊；墊枕；枕頭；墊褥(亞麻制品除外)”商品上，商標號為10146028。原告張卓云以其連續(xù)三年不使用為由向北京知識產權法院對維持訴爭商標注冊申請的國知局裁定提起了行政訴訟。

國知局裁定認為：證據3產品實物照片與證據6中2017年-2019年交易結算發(fā)票及清單及證據7（2017-2018年第三人與康城投資合同及該公司企業(yè)信息）結合，可以證明被許可人將帶有訴爭商標的舒樂枕商品在（大潤發(fā)）超市銷售。上述證據可以證明訴爭商標在指定期間在舒樂枕商品上中國市場進行了公開、真實、合法地使用。同時，鑒于訴爭商標核定使用的“軟墊；墊枕；枕頭；墊褥(亞麻制品除外)”商品與第三人實際經營的舒樂枕、軟床墊商品屬于相同或類似商品。故，訴爭商標在“軟墊；墊枕；枕頭；墊褥(亞麻制品除外)”商品上的注冊予以維持。

原告在訴訟階段提交了第三人在大潤發(fā)塘橋店和江陰店微信公眾號的宣傳圖片、以及對第三人和大潤發(fā)超市的實地調查和公證購買報告等證據用以證明第三人并未在指定期間在指定商品上使用訴爭商標。

三、法院說理

法院首先明確了撤三制度的宗旨并非懲戒，而是為了激活注冊商標的實際使用，從而更大限度地發(fā)揮商標區(qū)分商品和服務來源的功能與作用。

而后，風向轉化，法官認為在本案中，證據3顯示的產品圖片無明確的形成時間。證據4中檢驗報告中顯示商品的商標描述為棉質巢。證據6中開票日期為2017年12月19日交易結算發(fā)票及清單中顯示銷售清單中包含產品名稱為：棉質巢舒樂枕、棉質巢舒眠日式軟床墊等。結合原告在訴訟階段提交的證據1，顯示在大潤發(fā)塘橋店微信公眾號2018年1月17日以及大潤發(fā)江陰店微信公眾號2018年4月19日發(fā)布的宣傳信息中，棉質巢舒樂枕商品圖片中未顯示訴爭商標。綜合上述證據，可以形成完整的證據鏈條僅以證明第三人在指定期間內對“棉質巢”商標進行了商標法意義上的使用，卻不能形成完整的證據鏈條用以證明第三人在指定期間內對訴爭商標進行了商標法意義上的使用，原告相關的訴訟理由成立，本院予以支持。

四、評析

本案中，第三人提交了大量看起來非?！霸鷮崱钡淖C據，贏得了國知局的認可，但筆者通過采取多項行動做實了第三人提交的證據中的漏洞，最終說服法官支持了原告的觀點，撤銷了訴爭商標的注冊。

本案中，筆者在以下方面做出了新的突破和嘗試：

第一，以第三人提交的使用證據為立足點，重點攻擊其漏洞，采取多項行動主動反擊。

在第三人提交了看似“扎實”的大量證據的情況下，筆者首先著眼于這些證據本身的漏洞。例如在本案中，第三人提交的證據3中的產品圖片沒有明確的形成時間，證據6的發(fā)票和銷售清單未顯示訴爭商標。同時，第三人提交的證據還顯示其與大潤發(fā)超市合作，以及其產品曾在大潤發(fā)塘橋店和江陰店銷售。根據這些信息，筆者重點調查了大潤發(fā)塘橋店和江陰店的微信公眾號，發(fā)現這兩家店在指定期間內實際銷售的商品并非帶有訴爭商標的商品。這些證據也成為法官認定事實的主要依據。詳見下圖對比：

此外，筆者還對第三人和大潤發(fā)塘橋店和江陰店進行了實地調查和公證購買。調查報告和公證購買結果顯示，第三人實際使用和銷售的品牌是“恒源祥”和“棉質巢”，為大潤發(fā)微信公眾號上顯示的商品，并未銷售任何帶有本案訴爭商標的商品。雖然這部分證據不在三年的指定期間內，但仍然佐證了第三人實際銷售的并非是帶有本案訴爭商標的商品的事實。

第二，抓住第三人律師的論述漏洞，予以重點回擊。

基于原告提交的證據，在法庭辯論環(huán)節(jié)，筆者重點指出了第三人律師的論述與筆者發(fā)現的證據嚴重不符的情況。針對大潤發(fā)微信公眾號上的證據，第三人律師辯稱是由于大潤發(fā)的排版錯誤。而針對原告后續(xù)的公證購買結果，第三人律師則辯稱第三人已經與大潤發(fā)結束了合作關系。這些說法在常理和生活經驗上都存在明顯的漏洞和不合理之處，可見這是第三人在無法反駁原告提交證據的情況下所作出的粗暴狡辯，進一步證明了原告證據的真實性以及大潤發(fā)實際銷售的商品并非帶有本案訴爭商標的商品。針對以上，原告再次向法院明確撤三案件的舉證責任在于第三人，第三人應當證明其對訴爭商標進行了積極有效的使用，而不應當要求原告舉證證明該事實的“不存在”，如第三人無法證明事實真實性，即應當承當不利后果，一針見血攻其弱項。

第三，細化庭后代理意見，詳細解答法官在庭審中的疑慮。

庭后，筆者詳細準備了庭后代理意見并提交給法官參考。在庭后代理意見中，筆者全面闡述了第三人提交的證據中的漏洞以及第三人律師意見的瑕疵，同時詳細論述了筆者提交的證據。在庭審中，法官曾質疑，原告提交的證據只能證明第三人銷售未帶有訴爭商標商品的可能性，而無法證明第三人未銷售帶有訴爭商標商品的事實。在庭后代理意見中，筆者將第三人提交的證據和原告的證據一一對比，詳細解答了法官的疑慮。此外，因為本案的證據較多，以及涉及提交的證據中顯示的商品與實際銷售的商品存在不一致的情形，筆者在庭后代理意見中將第三人和原告提交的證據進行了詳細的比對，包括圖片、時間等細節(jié)都一一進行了羅列，并將其所在的證據頁碼詳細列出，避免了法官花費大量時間查找證據，從而讓筆者的論述更為直觀和有說服力。

本案中訴爭商標的成功撤銷，一方面既有個案的特殊性，另一方面也反映了疫情后、新法修正案征求意見期間，司法認定尺度的細微變化，從個案亦可窺見趨勢。至于以后如何發(fā)展，亦值得跟蹤觀察。

作者簡介

姓名：張汝全
職務：北京市鑄成律師事務所 合伙人 律師
郵箱：asonzhang@changtsi.com
電話：+86 10 88369999

簡介：張汝全律師在中國為客戶提供涉及知識產權各個領域的法律咨詢服務, 既涉及雙方爭議類, 也涉及非爭議類事項。致力于為各國公司在變化發(fā)展中就知識產權保護和執(zhí)法程序提供法律服務。

張汝全律師的業(yè)務范圍包括商標、專利、著作權和域名的注冊、保護，知識產權的管理以及與知識產權相關的不正當競爭、消費者權益、公司法律事務、訴訟與爭議解決、企業(yè)知識產權戰(zhàn)略等各個領域，也包括云計算領域數據披露、云服務器、軟件、通訊、域名、解析等爭議解決。能為客戶提供全方位、多層次、一站式的法律服務。

張汝全律師在執(zhí)業(yè)的過程中，始終秉持客戶利益最大化的宗旨，對客戶高度負責，能夠針對各類疑難復雜的知識產權問題給客戶提供極具效能的解決方案。他也因其敬業(yè)、專業(yè)而深得客戶和同行的贊譽，并因其突出的專業(yè)水平多次被世界商標評論 (World Trademark Review)評為“杰出律師”。

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姓名：王澤慧
職務：北京市鑄成律師事務所 律師 商標代理人
郵箱：Trademark3@changtsi.com
電話：+86 10 88369999

簡介：王澤慧自2015年起進入知識產權行業(yè)，主攻商標確權案件，包括商標注冊申請、異議、無效宣告、撤銷以及前述案件相關行政訴訟等，主要技能涉及答復客戶知識產權確權類咨詢、為客戶撰寫確權/維權理由并提交至官方、跟進案件進程并及時向客戶報告案件進展等，以及獨立/協(xié)同完成重要/大量/緊急案件。

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（原標題：從最新個案角度解讀商標“使用”的司法尺度）

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：張汝全 王澤慧 北京市鑄成律師事務所

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：張汝全 王澤慧：從最新個案角度解讀商標“使用”的司法尺度（點擊標題查看原文）

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