知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（一）——委托鑒定事項(xiàng)的制定

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“本文結(jié)合工作實(shí)踐，主要從委托方角度，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定實(shí)務(wù)方面的部分內(nèi)容進(jìn)行整理、分享。”

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：邢旭喬

筆者自2006年起，先后在原華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心、原北京智慧知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心（為首都知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會(huì)下屬非法人機(jī)構(gòu)，目前鑒定業(yè)務(wù)主體已變更為“首都知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會(huì)”）從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定工作。現(xiàn)結(jié)合工作實(shí)踐，主要從委托方角度，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定實(shí)務(wù)方面的部分內(nèi)容進(jìn)行整理，分享各位。

由于目前在知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定領(lǐng)域，并不是所有的實(shí)操層面都有統(tǒng)一的規(guī)定，也并不是所有的實(shí)操層面都能在業(yè)界形成共識(shí)，所以，文章中部分內(nèi)容為筆者在現(xiàn)有規(guī)定的框架下根據(jù)工作經(jīng)驗(yàn)提出的個(gè)人觀(guān)點(diǎn)或建議，又因?qū)ι婕拌b定的有關(guān)事項(xiàng)，筆者更多的是從自身鑒定工作角度切入，難免在整體上有考慮不周、遺漏或存在偏頗之處，因此，本文僅具了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定之用。

PART01
知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定的應(yīng)用

知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定（下稱(chēng)“鑒定”），主要涉及專(zhuān)利、商標(biāo)、著作權(quán)（版權(quán)）、商業(yè)秘密、技術(shù)合同等知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域；委托方主要為司法機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、仲裁委員會(huì)、企業(yè)、律師事務(wù)所（或知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理機(jī)構(gòu)）以及個(gè)人等；其主要應(yīng)用于各種與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的糾紛中，常見(jiàn)于訴訟的相關(guān)環(huán)節(jié)。當(dāng)然，根據(jù)上述委托主體可知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定在實(shí)踐中也不乏其它應(yīng)用場(chǎng)景，比如，平臺(tái)投訴、行政處罰等。

PART02
委托鑒定事項(xiàng)的制定

要開(kāi)展鑒定工作，委托鑒定事項(xiàng)是必不可少的，同時(shí)，制定委托鑒定事項(xiàng)又是極其重要的，在某些情況下，委托鑒定事項(xiàng)甚至對(duì)后續(xù)糾紛的處理或最終的糾紛處理結(jié)果起到了關(guān)鍵性的作用，因此，不可不加以重視。

1、制定委托鑒定事項(xiàng)的原則

符合各自的最終目標(biāo)。比如，對(duì)于律師來(lái)講，鑒定要符合其訴訟策略或訴訟目的；對(duì)于法院來(lái)講，鑒定要服務(wù)于審判工作等等?？傊瑔?dòng)鑒定是為了要達(dá)到最終目標(biāo)，而不是為了鑒定而鑒定。

在實(shí)踐當(dāng)中，有些委托人（多為權(quán)利人一方）一時(shí)沖動(dòng)，不對(duì)與鑒定有關(guān)的各要素進(jìn)行認(rèn)真地考慮、分析、評(píng)估就貿(mào)然啟動(dòng)鑒定，最后事與愿違、得不償失。這種情況要盡量避免。

2、注意事項(xiàng)及要點(diǎn)

（1）委托鑒定事項(xiàng)的表述要清晰、準(zhǔn)確、字斟句酌

委托人擬定的委托鑒定事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)清楚、準(zhǔn)確、無(wú)歧義。其實(shí)，這個(gè)要求并不過(guò)分，否則，有時(shí)會(huì)導(dǎo)致鑒定工作無(wú)法開(kāi)展；或到后期進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，易就委托鑒定事項(xiàng)的表述產(chǎn)生歧義從而節(jié)外生枝、引發(fā)本不必要的爭(zhēng)論。

還有一點(diǎn)提示，委托人在初步擬定委托鑒定事項(xiàng)之后，最好進(jìn)行多角度理解、推敲，如發(fā)現(xiàn)有歧義，則應(yīng)進(jìn)行修正。這個(gè)不難理解，客觀(guān)來(lái)講，本身就存在不同的人對(duì)同一句話(huà)有不同理解的情況，有時(shí)哪怕斷句不同，句義都會(huì)發(fā)生變化，何況到后期質(zhì)證時(shí)，對(duì)立一方更會(huì)借機(jī)蓄意歪曲，因此，委托鑒定事項(xiàng)的表述要盡可能的做到準(zhǔn)確、清晰，切忌“自以為是的無(wú)歧義”。

（2）兼顧鑒定費(fèi)用

委托鑒定事項(xiàng)通常是決定鑒定費(fèi)用的重要因素之一，因此，制定委托鑒定事項(xiàng)時(shí)，要兼顧考慮費(fèi)用的問(wèn)題。

例如，我們?cè)拥侥撤ㄔ旱蔫b定委托，根據(jù)其委托鑒定事項(xiàng)及鑒定材料的情況進(jìn)行費(fèi)用評(píng)估后，費(fèi)用總額高達(dá)數(shù)十萬(wàn)元人民幣。而根據(jù)我們的工作經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行初步分析判斷后，認(rèn)為其部分委托鑒定事項(xiàng)并非必要，可在能夠說(shuō)明問(wèn)題的情況下進(jìn)行適當(dāng)?shù)叵鳒p。于是，我們回函法院說(shuō)明情況并提出相關(guān)建議。最后，雙方當(dāng)事人在法院的組織下，重新確定了更為有效的委托鑒定事項(xiàng)，從而也適當(dāng)?shù)毓?jié)約了鑒定費(fèi)用。

PART03
委托鑒定事項(xiàng)列舉

知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定涉及專(zhuān)利、商標(biāo)、著作權(quán)（版權(quán)）、商業(yè)秘密、技術(shù)合同以及其它（如重復(fù)性實(shí)驗(yàn)等）與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的領(lǐng)域，現(xiàn)將每一領(lǐng)域的委托鑒定事項(xiàng)做部分列舉以供委托人參考，具體如下：

1、發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?zhuān)利

有關(guān)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?zhuān)利的主流委托鑒定事項(xiàng)通常擬定為“某被控侵權(quán)物的相關(guān)技術(shù)特征與某專(zhuān)利權(quán)利要求的技術(shù)特征是否相同或等同”或類(lèi)似的寫(xiě)法。

實(shí)踐當(dāng)中，大多數(shù)情況下，被控侵權(quán)物的相關(guān)技術(shù)特征僅與某專(zhuān)利的主權(quán)項(xiàng)/獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征進(jìn)行比對(duì)；也有委托人出于訴訟策略的考慮或其它原因，除了將被控侵權(quán)物的相關(guān)技術(shù)特征與專(zhuān)利主權(quán)項(xiàng)的技術(shù)特征進(jìn)行比對(duì)外，還與該專(zhuān)利的一個(gè)或多個(gè)從屬權(quán)利要求的技術(shù)特征進(jìn)行比對(duì)。

關(guān)于“等同”鑒定，有的委托鑒定事項(xiàng)擬定為“……是否以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到……”。筆者更贊成這樣的寫(xiě)法。因?yàn)榘l(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?zhuān)利方面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定更多的是需要鑒定人從技術(shù)層面進(jìn)行判定，如果鑒定目標(biāo)為“是否等同”的話(huà)，那么在有些情況下，鑒定人除了要從技術(shù)層面加以判定外，還要考量一些法律層面上的非技術(shù)性因素，因此，不適宜由鑒定人做出判定。

此外，委托鑒定事項(xiàng)中還有僅就被控侵權(quán)物的某個(gè)相關(guān)技術(shù)特征與權(quán)利要求中個(gè)別技術(shù)特征進(jìn)行比對(duì)的情況，即并非對(duì)權(quán)利要求全部技術(shù)特征進(jìn)行比對(duì)的情況。

在涉及發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?zhuān)利的相關(guān)鑒定中，還有其它一些個(gè)性化的委托鑒定事項(xiàng)，應(yīng)該是委托方根據(jù)糾紛的實(shí)際情況、訴訟的實(shí)際需要而擬定的，在此就不一一列舉了。

2、商標(biāo)

對(duì)于商標(biāo)而言，大家可能覺(jué)得沒(méi)有必要進(jìn)行鑒定，但在實(shí)踐中，商標(biāo)鑒定確實(shí)是有需求的。商標(biāo)鑒定的主流委托鑒定事項(xiàng)為“……中的圖片或標(biāo)識(shí)與第……號(hào)注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成在同一種/類(lèi)似商品上使用的相同/近似的商標(biāo)”或類(lèi)似的寫(xiě)法，最終的措辭取決于：（1）鑒定對(duì)象是什么？例如，它可以是附著在某具體商品、商品包裝、標(biāo)簽、廣告載體上的圖片或標(biāo)識(shí)等；（2）鑒定目標(biāo)是什么？是相同，還是近似，還是既不相同也不近似……，這主要與委托人在糾紛中所處的法律地位或所采取的救濟(jì)方式有關(guān)。

3、外觀(guān)設(shè)計(jì)專(zhuān)利

外觀(guān)設(shè)計(jì)專(zhuān)利方面的鑒定與商標(biāo)鑒定有一定的相似性，其主流委托鑒定事項(xiàng)通常為“……產(chǎn)品的外觀(guān)設(shè)計(jì)是否與某專(zhuān)利的外觀(guān)設(shè)計(jì)相同或相近似”或類(lèi)似的寫(xiě)法。

4、商業(yè)秘密

與商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定通常涉及兩類(lèi)，一個(gè)是非公知性鑒定，一個(gè)是一致性（或同一性）鑒定。關(guān)于非公知性鑒定，需要說(shuō)明的是，商業(yè)秘密具有多個(gè)構(gòu)成要件，目前業(yè)界主流觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)僅能對(duì)其中的非公知性要件進(jìn)行鑒定，因此，絕大多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)并不受理“……是否為商業(yè)秘密”的鑒定委托。依筆者的從業(yè)經(jīng)歷來(lái)看，至少在筆者參加的2007年于無(wú)錫舉辦的全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)中就有議題再三強(qiáng)調(diào)不能以“……是否為商業(yè)秘密”作為委托鑒定事項(xiàng)。但時(shí)至今日，一些委托人依舊會(huì)提出這樣的委托鑒定事項(xiàng)，當(dāng)然，每遇到這種情況，我們都會(huì)向其做出解釋或說(shuō)明。

商業(yè)秘密非公知性鑒定的主流委托鑒定事項(xiàng)大體是“……的技術(shù)秘密內(nèi)容在某時(shí)間界點(diǎn)前是否不為公眾所知悉”或類(lèi)似的寫(xiě)法。

商業(yè)秘密一致性鑒定的主流委托鑒定事項(xiàng)大體是“……的技術(shù)資料/實(shí)物中的相關(guān)技術(shù)內(nèi)容與……技術(shù)秘密內(nèi)容是否一致/實(shí)質(zhì)上一致/相同/實(shí)質(zhì)相同/相似/實(shí)質(zhì)相似/不相同也不相似……”或類(lèi)似的寫(xiě)法。

大多數(shù)情況下，商業(yè)秘密的非公知性鑒定在前，一致性鑒定在后。實(shí)踐當(dāng)中，也偶見(jiàn)一致性鑒定在前、非公知性鑒定在后的情況。

5、著作權(quán)（版權(quán)）

著作權(quán)中的作品包括文字作品、戲劇作品、美術(shù)作品、視聽(tīng)作品、工程設(shè)計(jì)圖、計(jì)算機(jī)軟件等，每一作品類(lèi)型的具體委托鑒定事項(xiàng)都會(huì)有所不同，因此，很難在此用一兩句話(huà)完全概括，建議各位可參考北京市高級(jí)人民法院《侵害著作權(quán)案件審理指南》中的有關(guān)規(guī)定，并結(jié)合訴訟策略、審判邏輯或鑒定目的來(lái)擬定具體的委托鑒定事項(xiàng)。

實(shí)踐當(dāng)中，著作權(quán)方面的鑒定確實(shí)涉及到不少作品類(lèi)型。在筆者的從業(yè)經(jīng)歷中，計(jì)算機(jī)軟件方面的鑒定頻次要略高于其它作品類(lèi)型。

6、技術(shù)合同

通過(guò)實(shí)際案例，我們發(fā)現(xiàn)，對(duì)于委托人來(lái)講，技術(shù)合同方面的委托鑒定事項(xiàng)有時(shí)不易確定，原因是，技術(shù)合同必然會(huì)涉及一些具體技術(shù)內(nèi)容，如果委托人的技術(shù)人員與法律人員不能有效配合的話(huà)，可能會(huì)導(dǎo)致委托人不能準(zhǔn)確把握合同中與技術(shù)內(nèi)容相關(guān)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，或是不能從爭(zhēng)議焦點(diǎn)中抽離出需要鑒定的技術(shù)內(nèi)容。

截止目前，筆者經(jīng)歷過(guò)的技術(shù)合同方面的鑒定較上述幾類(lèi)鑒定而言相對(duì)少一些。

7、其他

還有一些與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的內(nèi)容也屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定的范疇，例如，專(zhuān)利中的重復(fù)性試驗(yàn)鑒定、與上述各領(lǐng)域主流委托鑒定事項(xiàng)相關(guān)的一些技術(shù)內(nèi)容的鑒定等等，具體委托鑒定事項(xiàng)根據(jù)實(shí)際情況或鑒定目的擬定即可。

以上委托鑒定事項(xiàng)的列舉并非窮盡式列舉，所涉內(nèi)容也并非全面，為大家提供一些參考而已。

綜上所述，對(duì)于鑒定機(jī)構(gòu)而言，只有委托鑒定事項(xiàng)清晰、明確并且符合相關(guān)規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)才能受理，繼而后續(xù)才能開(kāi)展相關(guān)鑒定工作；對(duì)于其它各相關(guān)方來(lái)講，只有委托鑒定事項(xiàng)擬定妥當(dāng)，才能使糾紛的處理向著自己的目標(biāo)靠近，因此，擬定委托鑒定事項(xiàng)很重要、也很關(guān)鍵，不可不加以詳察。

（原標(biāo)題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆<一>——委托鑒定事項(xiàng)的制定）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邢旭喬

編輯：IPRdaily辛夷          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（一）——委托鑒定事項(xiàng)的制定（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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