知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（四）——與技術(shù)類商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定

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“本文結(jié)合工作實(shí)踐，主要從委托方角度，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定實(shí)務(wù)方面的部分內(nèi)容進(jìn)行整理、分享?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邢旭喬

筆者自2006年起，先后在原華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心、原北京智慧知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心（為首都知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會(huì)下屬非法人機(jī)構(gòu)，目前鑒定業(yè)務(wù)主體已變更為“首都知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)協(xié)會(huì)”）從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定工作?，F(xiàn)結(jié)合工作實(shí)踐，主要從委托方角度，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定實(shí)務(wù)方面的部分內(nèi)容進(jìn)行整理，分享各位。

由于目前在知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定領(lǐng)域，并不是所有的實(shí)操層面都有統(tǒng)一的規(guī)定，也并不是所有的實(shí)操層面都能在業(yè)界形成共識(shí)，所以，文章中部分內(nèi)容為筆者在現(xiàn)有規(guī)定的框架下根據(jù)工作經(jīng)驗(yàn)提出的個(gè)人觀點(diǎn)或建議，又因?qū)ι婕拌b定的有關(guān)事項(xiàng)，筆者更多的是從自身鑒定工作角度切入，難免在整體上有考慮不周、遺漏或存在偏頗之處，因此，本文僅具了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定之用。

01  與商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定情況

至少從鑒定數(shù)量維度來看，與商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定歷來都占據(jù)著重要的地位。在筆者的工作經(jīng)歷中，早在十幾年前，其鑒定量就可占到鑒定總量的30%-40%左右。只是近些年來，商業(yè)秘密的話題越來越熱、大家關(guān)注得越來越多而已。目前，商業(yè)秘密已成為業(yè)界熱點(diǎn)之一。

02  刑事特點(diǎn)

商業(yè)秘密涉及民事案件，但也同樣涉及刑事案件。在現(xiàn)實(shí)中，因涉及商業(yè)秘密刑事案件的鑒定委托不在少數(shù)，就個(gè)人工作經(jīng)歷而言，其數(shù)量要高于商業(yè)秘密民事案件中的鑒定委托。而且，在涉及商業(yè)秘密刑事案件的鑒定工作中，某些所見所聞異于平常，一些人、一些事、一些場景給筆者留下了較為深刻的印象。

03  主要鑒定事項(xiàng)

與商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定主要涉及非公知性鑒定以及一致性（或同一性）鑒定，但并不存在“是否為商業(yè)秘密”的鑒定，關(guān)于這一點(diǎn)，前述文章中已有詳細(xì)說明，不再贅述。

大多情況下，商業(yè)秘密的非公知性鑒定在前，一致性鑒定在后；實(shí)踐當(dāng)中，也偶見一致性鑒定在前、非公知性鑒定在后的情況。

04  鑒定材料

關(guān)于商業(yè)秘密的非公知性鑒定，根據(jù)實(shí)際情況，往往需要提交包含以下內(nèi)容但不限于以下內(nèi)容的文件：技術(shù)秘密點(diǎn)文件及對(duì)技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容進(jìn)行說明的文件；類似于技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容未經(jīng)各種形式公開的聲明；企業(yè)保密制度或相關(guān)保密條款；企業(yè)與員工簽訂的保密協(xié)議書和/或競業(yè)禁止協(xié)議和/或知識(shí)產(chǎn)權(quán)確認(rèn)及保護(hù)協(xié)議等；與合作方、談判方的保密協(xié)議；所采取的保密措施；其它相關(guān)資料。

其中，對(duì)于技術(shù)秘密點(diǎn)文件的表述形式并沒有具體的要求或規(guī)定。我們遇到過以文字形式表述的，也遇到過以表格形式表述的，只要能夠清晰的表達(dá)技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容即可。無論是哪種表述形式，根據(jù)實(shí)際情況，技術(shù)秘密點(diǎn)文件可以包括以下內(nèi)容：技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容；技術(shù)秘密點(diǎn)說明；名詞解釋（對(duì)技術(shù)秘密點(diǎn)中的一些非通用術(shù)語進(jìn)行解釋）；現(xiàn)有技術(shù)情況；與現(xiàn)有技術(shù)效果的對(duì)比情況；文件引用等。

無論是上述鑒定材料還是技術(shù)秘密點(diǎn)文件的具體內(nèi)容，并不要求上述所列項(xiàng)目均具備，視具體鑒定事項(xiàng)和客觀實(shí)際情況而定。

關(guān)于商業(yè)秘密的一致性鑒定，其鑒定材料主要是需要進(jìn)行比對(duì)的各方樣本，具體可為文字性材料、圖紙、實(shí)物等。

05  檢索、檢測

商業(yè)秘密的非公知性鑒定一般都會(huì)涉及文獻(xiàn)檢索。關(guān)于檢索，在中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)發(fā)布的《商業(yè)秘密鑒定規(guī)范》（T/CIPS 004-2023）中是這樣敘述的：“針對(duì)秘密點(diǎn)的檢索結(jié)果是鑒定人做出是否具有非公知性的鑒定意見的依據(jù)之一。檢索結(jié)果可以由委托人作為鑒定材料提供，也可以在鑒定過程中，由鑒定機(jī)構(gòu)或第三方檢索機(jī)構(gòu)提供……”。實(shí)踐中，檢索結(jié)果具體采用哪種方式提供要根據(jù)具體鑒定情況而定，但筆者不建議由鑒定機(jī)構(gòu)直接提供。

如果委托人的委托鑒定事項(xiàng)是要鑒定某技術(shù)秘密點(diǎn)的內(nèi)容為公知，那么，該委托人在委托鑒定之前最好自己先進(jìn)行最充分的檢索，確有把握之后再行鑒定委托。

在商業(yè)秘密一致性鑒定中，如果比對(duì)樣本涉及實(shí)物，有時(shí)根據(jù)委托鑒定事項(xiàng)的內(nèi)容或者樣本實(shí)物的具體情況，要先對(duì)樣本實(shí)物進(jìn)行檢測，而后依據(jù)檢測結(jié)果進(jìn)行一致性比對(duì)鑒定。

06  重點(diǎn)和難點(diǎn)

目前，總體而言，商業(yè)秘密糾紛案件的勝訴率并不高，究其原因，有很多。下面，筆者從鑒定的角度，談一談相關(guān)的重點(diǎn)和難點(diǎn)，并根據(jù)工作經(jīng)驗(yàn)及所見，指出一些問題或提供一些建議，供大家參考。

在涉及技術(shù)信息的商業(yè)秘密糾紛案件處理中，盡管目前有新的動(dòng)向，但技術(shù)秘密點(diǎn)的歸納和整理依舊是重點(diǎn)也是難點(diǎn)。相應(yīng)的，在與商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定中，也同樣會(huì)涉及這個(gè)問題。之所以商業(yè)秘密案件勝訴率不高，技術(shù)秘密點(diǎn)文件質(zhì)量不高是其中原因之一。

既然技術(shù)秘密點(diǎn)的歸納和整理是重點(diǎn)也是難點(diǎn)，那如何準(zhǔn)備呢？

在實(shí)踐中，不少委托人或是相關(guān)當(dāng)事人對(duì)此很是茫然。有的委托人或相關(guān)當(dāng)事人由于平時(shí)沒有系統(tǒng)地梳理自己的技術(shù)秘密點(diǎn)、沒有很好地對(duì)其進(jìn)行分級(jí)管理和歸納，到需要之時(shí)，無從下手，結(jié)果不得不為配合完成鑒定工作而在短期內(nèi)花費(fèi)大量的人力和物力搞集中突擊。

需要說明的是，鑒定機(jī)構(gòu)并不負(fù)責(zé)技術(shù)秘密點(diǎn)的選取、歸納和總結(jié)。其原因并不難理解：一是，由于鑒定機(jī)構(gòu)處于第三方中立地位，其工作是由鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)相關(guān)專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見，而包括技術(shù)秘密點(diǎn)文件在內(nèi)的送鑒材料是由委托人提供。二是，客觀來講，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)于案情本身并沒有更深的了解（委托人或有關(guān)方有時(shí)也不便向鑒定機(jī)構(gòu)過多地透露案情），也更不可能掌握各企業(yè)的技術(shù)情況。因此，無論從鑒定機(jī)構(gòu)的中立地位及工作職責(zé)來講，還是受客觀情況所限，技術(shù)秘密點(diǎn)材料只能由委托人或相關(guān)方來準(zhǔn)備。

另外，技術(shù)秘密點(diǎn)的內(nèi)容應(yīng)來自于原始載體。而有的委托人或相關(guān)方不注意這一點(diǎn)，脫離了原始載體臨時(shí)拼湊技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容，殊不知這為日后留下了隱患。

關(guān)于技術(shù)秘密點(diǎn)文件的準(zhǔn)備，具體而言，要注意技術(shù)秘密點(diǎn)數(shù)量的設(shè)定以及技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容的選取。根據(jù)實(shí)際情況，有時(shí)選取3-5個(gè)技術(shù)秘密點(diǎn)即可，而有時(shí)則需選取更多的技術(shù)秘密點(diǎn)，這個(gè)視具體情況而定。在技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容的選取上，也是很有講究的，需要做周密的考量。比如說，技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容選取得較為寬泛或較為上位，則有可能會(huì)被鑒定為公知信息；但如果其內(nèi)容選取的顆粒度較細(xì)，則有可能導(dǎo)致后續(xù)的一致性鑒定結(jié)果不理想。此外，選取技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容時(shí)還要考慮已經(jīng)取得的證據(jù)情況或者是將來有可能取得的證據(jù)情況，也即考慮一致性鑒定比對(duì)樣本的問題。在有些情況下或在條件允許的情況下，如果已經(jīng)取得后期一致性比對(duì)所需的樣本證據(jù)或可確切預(yù)見后期樣本的取證情況，則可根據(jù)該樣本證據(jù)的情況（包括根據(jù)該樣本檢測結(jié)果的情況等）設(shè)置技術(shù)秘密點(diǎn)的個(gè)數(shù)和內(nèi)容，那么，這樣可能針對(duì)性更強(qiáng)、總體效果更好?？傊?，要顧及取證的情況以及后續(xù)一致性比對(duì)的情況，不能僅為貪圖有利的非公性鑒定結(jié)論來選取技術(shù)秘密點(diǎn)的內(nèi)容。再者，是否可將關(guān)鍵性的核心技術(shù)內(nèi)容作為技術(shù)秘密點(diǎn)的內(nèi)容，也是需要加以考慮的問題。雖然相關(guān)工作各方都會(huì)嚴(yán)格遵守保密義務(wù)，但畢竟期間文件流轉(zhuǎn)多人，存在二次泄密的風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為以能夠?qū)崿F(xiàn)鑒定目的或訴訟目的為原則進(jìn)行內(nèi)容選取即可。我們曾遇到個(gè)別委托人，在整理技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容時(shí)，幾乎將所有的核心技術(shù)和盤托出，后經(jīng)我們善意提示后，重新提交了適當(dāng)?shù)募夹g(shù)秘密點(diǎn)文件。

另外，要注意技術(shù)秘密點(diǎn)內(nèi)容的表達(dá)及其表達(dá)形式，應(yīng)盡量避免因表達(dá)不清晰造成技術(shù)秘密點(diǎn)描述不明確進(jìn)而影響鑒定工作開展或使得鑒定意見對(duì)己方不利的情況。

除了以上各點(diǎn)，還要注意技術(shù)秘密點(diǎn)之間的邏輯性以及整體布局，盡量做到可攻可守，從而提高技術(shù)秘密點(diǎn)文件的質(zhì)量。

商業(yè)秘密的非公知性鑒定往往會(huì)涉及時(shí)間界點(diǎn)。它既影響到非公知性檢索的時(shí)間截點(diǎn)，也會(huì)影響到其它非公知性判定因素，因此，如何選取時(shí)間界點(diǎn)需要委托人或相關(guān)當(dāng)事人仔細(xì)考量。現(xiàn)實(shí)中，由于該時(shí)間界點(diǎn)選取不當(dāng)造成二次鑒定的例子并不鮮見，既額外增加了費(fèi)用也浪費(fèi)了時(shí)間。

由于部分委托人或相關(guān)當(dāng)事人平時(shí)沒有做足功課，因此，需要提交鑒定材料時(shí)，無相應(yīng)文件可提交，如缺乏保密制度、保密措施、保密條款等等。

在處理商業(yè)秘密糾紛過程中，出于各種原因，部分委托人或相關(guān)當(dāng)事人不聘請律師或聘請的律師不對(duì)口兒，這有時(shí)會(huì)導(dǎo)致鑒定工作無法開展或是進(jìn)展緩慢。反之，如果聘請到經(jīng)驗(yàn)豐富的商業(yè)秘密領(lǐng)域的律師，這對(duì)委托人或相關(guān)當(dāng)事人來講絕對(duì)是件有利的事情，同時(shí)也有利于鑒定工作的順利展開。

此外，委托人或相關(guān)當(dāng)事人要與自己的律師進(jìn)行良好的配合。一方是法律、一方是技術(shù)，對(duì)于技術(shù)類的商業(yè)秘密糾紛處理而言，兩者要相互結(jié)合，不能各說各話、各搞各事，兩不相干。律師在前方?jīng)_鋒陷陣，而技術(shù)人員則為前方的律師提供裝備和彈藥。反過來，根據(jù)技術(shù)人員提供的信息，有時(shí)會(huì)使律師調(diào)整訴訟策略和具體方案。二者相輔相成，缺一不可，缺少哪一方的配合，結(jié)果都不會(huì)好，這也是筆者親眼所見的事實(shí)。

一般來講，在相當(dāng)一部分技術(shù)類的商業(yè)秘密糾紛處理過程中都會(huì)涉及到鑒定。對(duì)于此類鑒定，本文及前述文章從不同角度做了一些介紹，希望能對(duì)相關(guān)人員有所幫助。

相關(guān)閱讀：

知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（一）——委托鑒定事項(xiàng)的制定

知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（二）——鑒定材料

知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（三）——鑒定流程

（原標(biāo)題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（四）——與技術(shù)類商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邢旭喬

編輯：IPRdaily辛夷          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定工作隨筆（四）——與技術(shù)類商業(yè)秘密有關(guān)的鑒定（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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