【爭鳴】針對“淺談員工在無保密協(xié)議的情況下是否負有商業(yè)秘密保密義務?”一文

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“前次《淺談‘員工在無保密協(xié)議的情況下是否負有商業(yè)秘密保密義務?’》一文刊登后，收到很多讀者朋友們的反饋意見及批評建議，在此深表感謝，感謝讀者朋友們的關注及批評建議?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：牟子健

一、讀者們的反饋意見主要體現(xiàn)在下面幾個方面：

1、在當下法治社會人們的法制觀念極大增強，特別是現(xiàn)代企業(yè)管理制度高度完善，信息社會高科技企業(yè)高速發(fā)展的情況下，企業(yè)的合規(guī)管理制度非常完善，除極個別的管理不科學、不完善的小公司以外，極少會出現(xiàn)“企業(yè)高級管理人員、普通員工沒有與單位簽署《勞動合同》及《保密協(xié)議》的情況”，因此你文中介紹的“企業(yè)高級管理人員、普通員工偶然的、意外的、被動的獲知了獲取了權利人的商業(yè)秘密，如果在無《保密協(xié)議》的情況下，企業(yè)高級管理人員、普通員工是否負有商業(yè)秘密保密義務?”這種情況本身就不會出現(xiàn)。

2、《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定的 “當事人未在合同中約定保密義務，但根據(jù)誠信原則以及合同的性質、目的、締約過程、交易習慣等，被訴侵權人知道或者應當知道其獲取的信息屬于權利人的商業(yè)秘密的，人民法院應當認定被訴侵權人對其獲取的商業(yè)秘密承擔保密義務?！边@條法律規(guī)定本意是指公司與公司之間進行商業(yè)洽談，商業(yè)談判，商業(yè)合作交往過程中，“知道或者應當知道其獲取的信息屬于權利人的商業(yè)秘密，繼而不誠信的竊取、泄密及惡意使用和惡意披露他人商業(yè)秘密的行為”的這種情況，《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條的規(guī)定是約束公司與公司之間的行為，不是約束、調整、適用企業(yè)暨用人單位與勞動者之間的權利義務，因為《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》緊接著又在第十一條的規(guī)定了“法人、非法人組織的經營、管理人員以及具有勞動關系的其他人員，人民法院可以認定為反不正當競爭法第九條第三款所稱的員工、前員工?！币约暗谑l的規(guī)定“ 人民法院認定員工、前員工是否有渠道或者機會獲取權利人的商業(yè)秘密，可以考慮與其有關的下列因素：...”

上述司法解釋非常明確的規(guī)定了、調整并適用企業(yè)暨用人單位與勞動者之間的權利義務，上述法律規(guī)定的第十條與第十一條、第十二條的規(guī)定分工明確，不能混為一談，不能同時適用公司與公司之間進行商業(yè)洽談，商業(yè)談判，商業(yè)合作交往過程，用人單位與勞動者之間的權利義務。

3、文中介紹的幾個案例：

如“老板在辦公室處理文件時不小心把郵件發(fā)錯了，原本發(fā)送公司財務總監(jiān)、項目總監(jiān)的郵件點擊為群發(fā)，導致公司很多普通員工知悉該《標書》的內容。”

如“前臺行政人員以為是普通快遞打開后發(fā)現(xiàn)是公司高級管理人員的職務調整、薪資構成等企業(yè)核心機密?！?/p>

如“行政人員誤將載有企業(yè)核心機密的客戶名單、公關預算等內容的文件放在復印件旁邊當作背面復印打印用紙，導致公司很多普通員工知悉了客戶名單、公關預算這些內容?！?/p>

這些情況都是典型的商業(yè)秘密已經泄露了，符合《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》“第四條  具有下列情形之一的，人民法院可以認定有關信息為公眾所知悉：（五）所屬領域的相關人員從其他公開渠道可以獲得該信息的”情形，暨“可以認定有關信息為公眾所知悉”，上述舉例的情形都是已經披露了，進入公眾領域了，而“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業(yè)信息”，企業(yè)老板自己本身都不重視采取保密措施，放任商業(yè)秘密泄密，這和把商業(yè)秘密扔進垃圾桶有什么區(qū)別，這種情況沒有什么可值得探討的，商業(yè)秘密已經泄露了，無法挽回了。

二、對于讀者們的上述反饋意見，筆者本文將就商業(yè)秘密保護的根本所在進行分析。

注一：鑒于央企、國有企業(yè)與民營企業(yè)在保護商業(yè)秘密上的理念、模式、制度建設等方面存在不同，本文對央企、國有企業(yè)商業(yè)秘密保護的制度建設不作分析與探討，本文僅對民營企業(yè)領域的商業(yè)秘密保護進行分析與探討。

注二：鑒于刑事案件與民事案件中關于認定是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密有區(qū)別之處，在這里，僅在民事案件層面就是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密這個問題進行探討。

1、關于極少會出現(xiàn)“企業(yè)高級管理人員、普通員工沒有與單位簽署《勞動合同》及《保密協(xié)議》的情況”。

其實，即便在當下法治社會人們的法制觀念極大增強，現(xiàn)代企業(yè)的合規(guī)管理制度非常完善的前提下，仍然普遍存在著“企業(yè)高級管理人員、普通員工沒有與單位簽署《勞動合同》及《保密協(xié)議》的情況”，而且，還是以大型企業(yè)特別是集團公司居多，環(huán)節(jié)主要出現(xiàn)在新員工剛剛入職后不久，用人單位的“新員工入職OA簽報流程”尚未完成的階段，在這個階段，用人單位與新員工之間存在著事實上的勞動合同法律關系，但是新員工與單位簽署的《勞動合同》及《保密協(xié)議》上面，用人單位還沒有加蓋公司公章，即出現(xiàn)了上篇文章中介紹的幾個案例涉及的商業(yè)秘密泄露問題。

一般情況下，大型企業(yè)特別是集團公司新員工入職流程一般在30天左右，遠遠多于一般中小型企業(yè)入職流程的時間，與一般中小型企業(yè)入職流程不同的是，大型企業(yè)新員工入職流程走審批程序涉及的部門多，層級多，需要領導簽字同意的環(huán)節(jié)多，一般情況是，新員工入職報到當天在人力行政部的同事指導下，簽署《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》，有的企業(yè)還要求新員工單方再簽署《不可撤銷的保密特別承諾函》、《不可撤銷的競業(yè)禁止特別承諾函》，作為《勞動合同》的附件。此時，用人單位尚未在上述《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》文件加蓋公司公章，需要人力行政部的工作人員填寫OA簽報走“新員工入職OA簽報流程”，電子版本的OA簽報層層審批完成后，某些大型企業(yè)，人力行政部的工作人員還需要再填寫紙質版本的一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》，需要某一層級的大領導（一般情況下，是大型企業(yè)的老板/董事長授權的風控合規(guī)部總監(jiān)、財務部總監(jiān)、人力資源部總監(jiān)）在一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》簽字后，人力行政部的工作人員將簽字后的紙質版本的一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》，以及上述需要加蓋公章的《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》等紙質版本的文件，交給辦公廳或者董秘辦公室的領導，由他們去找印章管理室負責的工作人員加蓋公司公章，特別注意的是：不是，也不可能是人力行政部的工作人員直接去找印章管理室負責的工作人員去加蓋公司公章，大型企業(yè)印章管理非常嚴格，之所以電子版本的“新員工入職OA簽報流程”與紙質版本的一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》同時需要，之所以要由辦公廳或者董秘辦公室的領導與印章管理室的工作人員對接，就是要做到電子版本的“新員工入職OA簽報流程”中各個環(huán)節(jié)的領導工作留痕，與紙質版本的一式數(shù)聯(lián)的《用印審批單》領導簽字一一對應，核實無誤后，才能加蓋公司公章，加蓋公司公章后，印章管理室的工作人員留存一聯(lián)《用印審批單》，同時需要將上述用印文件掃描上傳至電子版本的“新員工入職OA簽報流程”中，這些步驟都是為了防止公司內部腐敗，防止公司個別人或者不同部門內部串通，偽造領導簽字、越級簽報、非法擔保等損害公司合法權益的情形出現(xiàn)，《公司用印管理制度》是大型企業(yè)合規(guī)管理的重要組成部分，是大型企業(yè)風控制度的體現(xiàn)。

由于用人單位新員工入職流程長，上述《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》等文件加蓋公司公章需要的時間長，導致新員工入職后很長時間未能領取加蓋公司公章的《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》等文件。

但是另一方面，某些大型企業(yè)，特別是軟件研發(fā)企業(yè)，由于競爭激烈，已經沒有時間安排新員工做入職培訓，對新員工宣講企業(yè)文化、企業(yè)規(guī)章制度、保密守則，即在新員工入職報到的當天下午，就要求新員工立即進入項目組，發(fā)給新員工公司筆記本電腦、內部網絡鏈接、密碼、密匙U盾，進入項目組企業(yè)微信群，進入軟件編寫程序工作狀態(tài)，晚上加班且需要向部門領導匯報當天研發(fā)工作情況，填寫《工作記錄》、《工作匯報》等報告報表上傳至項目組企業(yè)微信群。

因此，就出現(xiàn)了上篇文章中的“員工沒有與單位簽署《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》，因工作需要，或者是偶然的、意外的、被動的獲知了獲取了企業(yè)的商業(yè)秘密，在無《保密協(xié)議》的情況下，企業(yè)新入職員工是否負有商業(yè)秘密保密義務”的這種情況。

這種情況在企業(yè)特別是大型企業(yè)的日常經營管理中確實普遍存在著。

同時，還涉及另外一種極端情況：即用人單位某些新員工入職不久就因各種原因提出離職，“新員工入職OA簽報流程”尚未完成，上述《勞動合同》及《保密協(xié)議》、《競業(yè)禁止協(xié)議》等文件尚未加蓋公司公章，企業(yè)中新入職不久就離職的員工是否負有商業(yè)秘密保密義務?”

關于“企業(yè)中新入職不久就離職的員工是否負有商業(yè)秘密保密義務及保密措施”將在另外一文另行探討。

2、關于《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定的解釋及適用范圍。

司法解釋第十條規(guī)定的 “當事人未在合同中約定保密義務，但根據(jù)誠信原則以及合同的性質、目的、締約過程、交易習慣等，被訴侵權人知道或者應當知道其獲取的信息屬于權利人的商業(yè)秘密的，人民法院應當認定被訴侵權人對其獲取的商業(yè)秘密承擔保密義務。”這條法律規(guī)定不能僅僅理解為：本意是指公司與公司之間進行商業(yè)洽談，商業(yè)談判，商業(yè)合作交往過程中，“知道或者應當知道其獲取的信息屬于權利人的商業(yè)秘密，繼而不誠信的竊取、泄密及惡意使用和惡意披露他人商業(yè)秘密的行為”的這種情況，不僅僅是約束公司與公司之間的行為，同樣可以約束、調整、適用用人單位與勞動者之間的權利義務。

因為：當事人未在合同中約定保密義務，可以理解為公司與公司之間未在合作合同中約定保密義務，也可以理解為企業(yè)暨用人單位與勞動者之間簽署的《勞動合同》沒有約定保密義務、競業(yè)禁止義務，當事人,既可以理解為公司與公司，也可以理解為用人單位與勞動者。

3、關于文中介紹的幾個案例，如“老板在辦公室處理文件時不小心把郵件發(fā)錯了，原本發(fā)送公司財務總監(jiān)、項目總監(jiān)的郵件點擊為群發(fā)，導致公司很多普通員工知悉該《標書》的內容。”如“前臺行政人員以為是普通快遞打開后發(fā)現(xiàn)是公司高級管理人員的職務調整、薪資構成等企業(yè)核心機密?！比纭靶姓藛T誤將載有企業(yè)核心機密的客戶名單、公關預算等內容的文件放在復印件旁邊當作背面復印打印用紙，導致公司很多普通員工知悉了客戶名單、公關預算這些內容?！边@些情況是都是典型的商業(yè)秘密已經泄露了，符合《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》“第四條  具有下列情形之一的，人民法院可以認定有關信息為公眾所知悉：

所屬領域的相關人員從其他公開渠道可以獲得該信息的”情形，暨“可以認定有關信息為公眾所知悉”，上述舉例的情形都是已經披露了，進入公眾領域了，商業(yè)秘密已經泄露了，無法挽回了。

如果發(fā)生上述類似舉例中列舉的情況，對于用人單位暨商業(yè)秘密權利人而言極為被動，面臨著極重的舉證責任，必須亡羊補牢，盡快采取補救措施，否則如果發(fā)生侵害商業(yè)秘密損害賠償糾紛案件，將面臨“本案中的商業(yè)秘密權利人的保密意愿弱、保密意愿不強烈，未采取相應保密措施，故本案中商業(yè)秘密權利人的主張不構成商業(yè)秘密”的不利訴訟結果。

三、解決方案

1、用人單位暨商業(yè)秘密權利人必須依照《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定，采取的合理保密措施，暨“權利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的相應保密措施。

人民法院應當根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，認定權利人是否采取了相應保密措施?！?/p>

注意“在被訴侵權行為發(fā)生以前”這個時間段，具體而言，就是要依照上述司法解釋第六條的規(guī)定，立即采取保密措施，在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的，才能使人民法院應當認定“本案中的商業(yè)秘密權利人的保密意愿強烈，采取了相應保密措施，故本案中商業(yè)秘密權利人的主張構成商業(yè)秘密”的訴訟結果”。

2、如果發(fā)生上述類似舉例中列舉的情形，情況緊急，需要用人單位暨商業(yè)秘密權利人“現(xiàn)場、立即”另行單獨與該新入職不久的員工再簽訂一個《保密協(xié)議》，同時要求該員工單方再簽署《不可撤銷的保密特別承諾函》、《不可撤銷的競業(yè)禁止特別承諾函》，上述文件中均需要明確商業(yè)秘密點是什么，暨技術信息秘密點：涉及軟件開發(fā)的程序及數(shù)據(jù)，圖紙、工藝的具體內容、環(huán)節(jié)、步驟；經營信息秘密點：客戶名單、交易習慣、獨特需求、要貨規(guī)律、成交底價等。

之所以要“現(xiàn)場、立即”另行單獨與該新入職不久的員工再簽訂上述文件，就是因為正常的“新員工入職OA簽報流程”尚未完成，入職時簽署的上述文件尚未加蓋公司公章，而與此同時出現(xiàn)了新入職員工已經知悉了用人單位暨商業(yè)秘密權利人的商業(yè)秘密，存在著用人單位暨商業(yè)秘密權利人被侵權的潛在風險，已經不能等正常的“新員工入職OA簽報流程”中上述文件加蓋公司公章了。

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（原標題：淺談“員工在無保密協(xié)議的情況下是否負有商業(yè)秘密保密義務?”

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：牟子健

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：【爭鳴】針對“淺談員工在無保密協(xié)議的情況下是否負有商業(yè)秘密保密義務?”一文（點擊標題查看原文）

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