商標(biāo)權(quán)效力范圍的邊界與限制

【小D導(dǎo)讀】

今年是我國《商標(biāo)法》頒布三十周年。三十年來，我國商標(biāo)權(quán)司法保護(hù)已經(jīng)取得了巨大進(jìn)步，但在實(shí)踐中仍然存在一些有待解決的難點(diǎn)問題，對這些疑難問題的解答往往需要追溯到商標(biāo)的性質(zhì)、商標(biāo)權(quán)的效力范圍等基本問題的回答。

“給每個(gè)人以其應(yīng)得的東西的意愿乃是正義概念的一個(gè)重要的和普遍有效的組成部分。沒有這個(gè)要素，正義就不可能在社會(huì)中盛興?！痹谏虡?biāo)權(quán)司法保護(hù)中，正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)要求我們應(yīng)準(zhǔn)確界定商標(biāo)權(quán)的效力范圍，使商標(biāo)權(quán)人和競爭者以及社會(huì)公眾都能夠各得其所。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)[2009]23號）也明確要求：“正確把握商標(biāo)權(quán)的專用權(quán)屬性，合理界定權(quán)利范圍，既確保合理利用商標(biāo)資源，又維護(hù)公平競爭。”然而，對商標(biāo)權(quán)效力范圍的現(xiàn)有界定和探討并不清晰,也給司法實(shí)踐帶來一定困惑。商標(biāo)權(quán)效力范圍應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利邊界和權(quán)利限制兩個(gè)層面，二者的正確區(qū)分和適用對于明晰商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭、商標(biāo)侵權(quán)與正當(dāng)使用具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值，希望本文的探討能夠?qū)ι虡?biāo)權(quán)效力范圍的明晰有所裨益，進(jìn)而在商標(biāo)權(quán)保護(hù)中實(shí)現(xiàn)正義的價(jià)值訴求。

? 一、緣起于商標(biāo)正當(dāng)使用司法判定的困惑

我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第４９條規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！痹谠絹碓蕉嗟臄⑹鲂栽~匯被注冊為商標(biāo)的背景下，該規(guī)定對合理界定商標(biāo)權(quán)的效力范圍無疑具有重要的意義。但司法實(shí)踐對正當(dāng)使用的性質(zhì)以及判定尚未形成正確的認(rèn)識，一定程度上影響了立法價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。

（一）正當(dāng)使用是非商標(biāo)使用還是對商標(biāo)的合理使用

理論上一般將《商標(biāo)法實(shí)施條例》有關(guān)正當(dāng)使用的規(guī)定稱為“敘述性使用”。對于敘述性使用的法律性質(zhì)，理論研究大多認(rèn)為其屬于對商標(biāo)的合理使用，是對商標(biāo)權(quán)的限制。“商標(biāo)權(quán)合理使用是指商標(biāo)權(quán)人以外的人在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中以敘述性使用、指示性使用、說明性使用或平行使用的方式善意使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)而不構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。”在一些商標(biāo)法教材或?qū)Ｖ摹吧虡?biāo)權(quán)的限制”部分，大都將敘述性使用和指示性使用、權(quán)利用盡、比較廣告等并列作為對商標(biāo)權(quán)限制或合理使用的一種類型。盡管如此，也有學(xué)者對此提出了質(zhì)疑?！啊侠硎褂谩@一稱呼可能會(huì)引人誤解。因?yàn)樗鼤?huì)給人以‘合理地使用他人商標(biāo)’的感覺。但實(shí)際上，描述性使用只是對描述性標(biāo)志‘第一含義’的使用，即對商品或服務(wù)的質(zhì)量、原料、功能等特點(diǎn)進(jìn)行直接描述，并不是為了指示商品或服務(wù)的特定來源，即沒有將該標(biāo)志作為商標(biāo)來使用。這種使用根本不能稱之為‘對商標(biāo)的使用’，更談不上‘對商標(biāo)的合理使用’了。將其歸為‘非商標(biāo)意義的使用’，可能比‘對商標(biāo)的合理使用’更適當(dāng)一些?！彼痉▽?shí)踐中，在被告構(gòu)成描述性使用的情況下，同樣存在不同的認(rèn)識和裁判做法。有的法院認(rèn)為描述性使用并不屬于在商標(biāo)意義上的使用。有的法院則認(rèn)為《商標(biāo)法實(shí)施條例》第４９條是法律對注冊商標(biāo)中含有本商品通用名稱的商標(biāo)專用權(quán)的限制。

（二）正當(dāng)使用是否以消費(fèi)者不會(huì)混淆為要件

由于大多數(shù)觀點(diǎn)將正當(dāng)使用視為商標(biāo)合理使用,在探討正當(dāng)使用的構(gòu)成要件時(shí),大多并不區(qū)分正當(dāng)使用還是合理使用,而是籠統(tǒng)地討論商標(biāo)合理使用的司法判斷問題。目前，關(guān)于商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件，理論上主要存在二要件和三要件之爭。前者認(rèn)為商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件應(yīng)包括主觀上的善意和客觀上的合理。后者則認(rèn)為應(yīng)包括主觀目的的合理性、使用方式的合理性及客觀上混淆誤認(rèn)的不可能性。從中可見，兩種觀點(diǎn)都認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)合理使用主觀上應(yīng)具有善意，客觀上使用方式應(yīng)當(dāng)合理，爭議的關(guān)鍵在于合理使用是否要求消費(fèi)者不會(huì)造成混淆誤認(rèn)。反對者對消費(fèi)者混淆要件提出如下質(zhì)疑：“如果第三人能夠證明自己的行為沒有造成商標(biāo)的混淆就不足以構(gòu)成侵權(quán)。如不侵權(quán)的話，當(dāng)然可以不經(jīng)許可且無償?shù)丶右岳谩４藭r(shí)再建構(gòu)一個(gè)發(fā)揮同樣功用的商標(biāo)合理使用制度實(shí)屬畫蛇添足、制度浪費(fèi)！因?yàn)?，這樣便形成了一個(gè)滑稽的局面：商標(biāo)合理使用制度在型塑其構(gòu)成要素的過程中有力地將自身存在的可能性消解了。這是嚴(yán)重不合邏輯的。”司法實(shí)踐中對商標(biāo)合理使用的判斷也不統(tǒng)一。但多數(shù)涉及商標(biāo)正當(dāng)使用或合理使用的判決書中，法院均將不會(huì)造成消費(fèi)者混淆作為適用《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條的要件。北京市高級人民法院對該問題的認(rèn)識亦經(jīng)歷了一個(gè)反復(fù)的過程。其于2004年頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第19條規(guī)定：“商標(biāo)合理使用應(yīng)當(dāng)具備以下構(gòu)成要件：（1）使用處于善意；（2）不是作為商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說明或描述自己的商品或服務(wù)；（4）使用不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)?！钡湓?006年重新頒布的解釋中則認(rèn)為要構(gòu)成描述性使用或指示性使用等正當(dāng)使用行為，不需要 “相關(guān)公眾不會(huì)造成混淆誤認(rèn)”的條件。

? 二、商標(biāo)的本質(zhì)與商標(biāo)權(quán)效力范圍的厘清

對正當(dāng)使用或合理使用的認(rèn)識不清直接影響商標(biāo)權(quán)效力范圍的界定，而問題的解決不能就事論事，“需要我們追溯到商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)和根源。特別是遇到聚訟紛紜的疑難復(fù)雜問題，我們更需要這種追溯，最終指導(dǎo)我們撥開迷霧而豁然開朗的，恰恰是法律性質(zhì)、目的和功能之類的最基本的原理?！?

（一）商標(biāo)的本質(zhì)解讀

根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。從中看見，商標(biāo)明顯不同于構(gòu)成商標(biāo)的可視性標(biāo)志本身。理論界對此也進(jìn)行了不同的解讀。有的認(rèn)為商標(biāo)是相關(guān)公眾所認(rèn)知的商標(biāo)與商標(biāo)所標(biāo)識的商品之間的聯(lián)系。商標(biāo)權(quán)保護(hù)的本質(zhì)是商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系。對商標(biāo)的敘述性使用不是對商標(biāo)與商標(biāo)所標(biāo)識的商品之間聯(lián)系的利用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。也有學(xué)者運(yùn)用符號學(xué)方法來分析商標(biāo)生成及其演變過程?！白鳛榉?，商標(biāo)也是由能指、所指和對象組成的三元結(jié)構(gòu)，其中，能指就是有形或可以感知的標(biāo)志，所指為商品的出處或商譽(yù)，對象則是所附著的商品。如果用X標(biāo)示對象，Y標(biāo)示能指，Z表示產(chǎn)品出處，任何一個(gè)商標(biāo)可以表示為Z=f（X,Y）這一函數(shù)。在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定過程中，所要解決的就是這樣一個(gè)問題，在后商標(biāo)（Ｘ２，Ｙ２）所決定的Ｚ２是否與在先商標(biāo)（X1，Y1）所決定的Z1足夠靠近，以致有可能讓一般消費(fèi)者混淆二者所代表的出處。”

上述認(rèn)識都看到了商標(biāo)不同于標(biāo)志本身的特殊之處，但聯(lián)系說并沒有明確商標(biāo)權(quán)保護(hù)的究竟是何種“聯(lián)系”，事實(shí)上，描述性標(biāo)志與商品之間也存在特定的聯(lián)系，可以表明商品的原料、質(zhì)量、產(chǎn)地等信息。符號說對商標(biāo)的解釋雖更加透徹，但略顯抽象，不利于在司法實(shí)踐中的理解和運(yùn)用。我們認(rèn)為可以借鑒符號學(xué)解釋商標(biāo)的精髓，將商標(biāo)的本質(zhì)通俗地界定為：一種由使用商標(biāo)的主體、商標(biāo)使用的商品或服務(wù)以及組成商標(biāo)的標(biāo)志相互關(guān)聯(lián)組成的一個(gè)結(jié)構(gòu)體。離開其中的任何一個(gè)要素，都無商標(biāo)可言。例如“索愛”、“偉哥”等標(biāo)識的保護(hù)，雖然這些標(biāo)志客觀上也具有了識別來源的功能，但由于相關(guān)商品的生產(chǎn)者并沒有使用上述標(biāo)志，缺少使用商標(biāo)的特定主體，這些標(biāo)志自然無法作為商標(biāo)受到保護(hù)。即使可以作為商標(biāo)，那么這些商標(biāo)也應(yīng)由其使用者即社會(huì)公眾享有。需要指出的是，商標(biāo)結(jié)構(gòu)的生成和存在必須依賴于消費(fèi)者的心理認(rèn)知，可以說消費(fèi)者是商標(biāo)結(jié)構(gòu)存在的場域。離開消費(fèi)者，即使特定的商品或服務(wù)使用了組成商標(biāo)的標(biāo)志，但由于缺少消費(fèi)者的認(rèn)知，相關(guān)標(biāo)志無法和特定的主體聯(lián)系起來，商標(biāo)結(jié)構(gòu)無法形成，自然也談不上對商標(biāo)的使用。由此，商標(biāo)識別功能的實(shí)現(xiàn)也與商標(biāo)結(jié)構(gòu)的生成密切相關(guān)。只有形成完整的商標(biāo)結(jié)構(gòu)，特定的標(biāo)志才可能具有識別來源的功能。正是在此種意義上，僅僅注冊而不實(shí)際使用，并不能使標(biāo)志產(chǎn)生商標(biāo)的功能。

(二)商標(biāo)結(jié)構(gòu)與商標(biāo)權(quán)的效力范圍

在商標(biāo)結(jié)構(gòu)視角下，商標(biāo)權(quán)作為對商標(biāo)進(jìn)行支配的權(quán)利，自然僅限于對商標(biāo)結(jié)構(gòu)體的支配，而不包括對結(jié)構(gòu)中任何構(gòu)成要素的支配。首先，商標(biāo)權(quán)的支配力表現(xiàn)為保持商標(biāo)結(jié)構(gòu)的專有性，這是商標(biāo)權(quán)的核心領(lǐng)域。我們通常說的“商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用”實(shí)際上是對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的使用或者再現(xiàn)；以銷售為目的，未經(jīng)許可在相同商品上使用與注冊商標(biāo)相同的標(biāo)志，由于商標(biāo)結(jié)構(gòu)會(huì)在消費(fèi)者心理認(rèn)知中得到再現(xiàn)，使用人便構(gòu)成對商標(biāo)結(jié)構(gòu)專有性的侵害。其次，商標(biāo)權(quán)的支配力表現(xiàn)為保持商標(biāo)結(jié)構(gòu)的完整性。商標(biāo)的基本功能是為消費(fèi)者或者終端使用者識別被標(biāo)識的商品來源提供保障，為使商標(biāo)的功能得以實(shí)現(xiàn)，在市場流通中，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)該而且有權(quán)對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的完整性進(jìn)行控制，從而使帶有注冊商標(biāo)標(biāo)識的商品能夠到達(dá)消費(fèi)者或者最終使用者。未經(jīng)許可，擅自拆除商標(biāo)標(biāo)識，或者更換商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識并將更換商標(biāo)的商品又投入市場的，都屬于對商標(biāo)結(jié)構(gòu)完整性的破壞。再次，商標(biāo)權(quán)的支配力表現(xiàn)為保持商標(biāo)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。商標(biāo)的真正價(jià)值并不在于三元結(jié)構(gòu)本身，而在于商標(biāo)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。商標(biāo)的生命之所以在于使用，是因?yàn)橹挥型ㄟ^使用，消費(fèi)者才能將特定的標(biāo)志與使用商標(biāo)的主體聯(lián)系起來。在保證商品質(zhì)量穩(wěn)定性的情況下，使用時(shí)間越長，這種商標(biāo)結(jié)構(gòu)可能就越穩(wěn)定，其獲得的保護(hù)力度將越大。以銷售為目的，未經(jīng)許可，在類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或相似標(biāo)志的行為，雖然沒有直接使用權(quán)利人的商標(biāo)結(jié)構(gòu)，但由于某些構(gòu)成要素與權(quán)利人的構(gòu)成要素近似，權(quán)利人的商標(biāo)結(jié)構(gòu)很可能也會(huì)在消費(fèi)者的認(rèn)知中得以再現(xiàn)，而侵權(quán)商品與權(quán)利人商品之間的差異將會(huì)破壞商標(biāo)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。因此，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的是商標(biāo)結(jié)構(gòu)的專有性、完整性及穩(wěn)定性。商標(biāo)侵權(quán)行為的實(shí)質(zhì)即是對商標(biāo)結(jié)構(gòu)專有性、完整性及穩(wěn)定性的破壞。商標(biāo)權(quán)并不支配所有使用商標(biāo)標(biāo)識的行為，而僅限于在商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上使用商標(biāo)標(biāo)識的行為。

為此，在進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)判斷時(shí)，在確定被告系在相同或類似商品上使用相同或近似標(biāo)識后，我們首先需要做的不是判斷消費(fèi)者是否會(huì)發(fā)生混淆誤認(rèn)——在不正當(dāng)競爭中也會(huì)存在消費(fèi)者混淆的情況，而是判斷行為人對標(biāo)識的使用是否是在商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，即被告是否踏入商標(biāo)權(quán)的效力范圍。如果行為人只是敘述性使用與注冊商標(biāo)相同的標(biāo)識，例如為了表明所標(biāo)識商品的原料、質(zhì)量、功能、產(chǎn)地等特點(diǎn)，由于這種使用在消費(fèi)者看來僅是表明標(biāo)識與商品之間的聯(lián)系，并不會(huì)產(chǎn)生與注冊商標(biāo)權(quán)人之間的聯(lián)想，因此，這種使用并不是在商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，并沒有進(jìn)入商標(biāo)權(quán)的支配范圍，也就談不上侵犯商標(biāo)權(quán)的問題。為此，正當(dāng)使用之所以不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán),并不是因?yàn)闆]有導(dǎo)致混淆,而是不屬于商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用。當(dāng)然，不構(gòu)成商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并不意味著必然構(gòu)成正當(dāng)使用，如果使用人違反公認(rèn)的商業(yè)道德，可能會(huì)構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)人的不正當(dāng)競爭。以企業(yè)名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突為例，將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于給他人商標(biāo)權(quán)造成其他損害的行為；而企業(yè)名稱雖未突出使用，但其使用產(chǎn)生市場混淆、違反公平競爭的，實(shí)踐中一般按照不正當(dāng)競爭處理。

另一方面，行為人構(gòu)成商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，進(jìn)入商標(biāo)權(quán)的控制范圍，并不必然構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)。畢竟任何權(quán)利都是有限度的，商標(biāo)權(quán)同其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，不僅有地域性、時(shí)間性、專有性等限制，而且在其權(quán)利內(nèi)容方面也會(huì)受到限制。所謂商標(biāo)權(quán)的限制是指因商標(biāo)權(quán)人與他人的權(quán)利及社會(huì)公眾利益發(fā)生沖突，為了平衡各方的利益，在某些情形下，法律對商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的行使和保護(hù)作出限制的規(guī)定。具體而言，首先，為了使市場主體能夠便捷的對其所銷售商品的用途或來源說明有關(guān)的真實(shí)信息，降低信息成本，各國一般允許在商業(yè)活動(dòng)中使用他人的商標(biāo)，有的稱為指示性使用，有的稱為商標(biāo)連帶使用。例如電腦公司為了說明電腦內(nèi)置的ＣＰＵ的生產(chǎn)廠家，可以在電腦機(jī)身上標(biāo)注“Intel inside”，這種使用看似屬于在相同商品上使用相同商標(biāo)，進(jìn)入了商標(biāo)權(quán)人的專有控制范圍，但這種使用是為了說明該電腦使用了Intel的ＣＰＵ，為了提高描述商品的便利性，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止。其次，為了促進(jìn)國際貿(mào)易的自由，保障商品的正常流通，防止商標(biāo)權(quán)人利用商標(biāo)控制市場，壟斷價(jià)格，商標(biāo)平行進(jìn)口和權(quán)利用盡也構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的限制。當(dāng)然，新聞報(bào)道、比較廣告、滑稽模仿等非商業(yè)目的的使用也構(gòu)成商標(biāo)權(quán)的限制。

? 三、非商標(biāo)使用與對商標(biāo)權(quán)限制的區(qū)分

非商標(biāo)使用和對商標(biāo)權(quán)的限制在制度內(nèi)涵、制度價(jià)值和構(gòu)成要件等方面均存在不同，二者的區(qū)分，對于商標(biāo)權(quán)效力范圍的界定，不僅具有理論意義，而且還具有統(tǒng)一法律適用的實(shí)踐價(jià)值。

（一）二者指涉的內(nèi)涵不同

非商標(biāo)使用情形中，行為人對特定標(biāo)識的使用本質(zhì)上是利用他人商標(biāo)構(gòu)成要素中含有的公有領(lǐng)域中的描述性信息來描述自己的商品或服務(wù)，而不是指向商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)，因此，非商標(biāo)使用并非使用了權(quán)利人的商標(biāo)。我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第４９條規(guī)定的正當(dāng)使用是典型的非商標(biāo)使用行為。我國臺(tái)灣地區(qū)2011年修正的商標(biāo)法第三十六條也明確規(guī)定，以符合商業(yè)交易習(xí)慣之誠實(shí)信用方法，表示商品或服務(wù)之名稱、形狀、品質(zhì)等，非作為商標(biāo)使用者，不受他人商標(biāo)權(quán)之效力所拘束。商標(biāo)權(quán)的限制或者商標(biāo)的合理使用本質(zhì)上則是對商標(biāo)的使用行為，是為了描述商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)，例如指示性使用。這種使用原本落入了商標(biāo)權(quán)人的專用控制范圍，但為了平衡其他利益或者價(jià)值，法律將這種使用行為不作為侵權(quán)處理。在美國，敘述性合理使用（Classic Fair Use）和指示性合理使用(Nominative Fair Use)，雖然都稱為合理使用，但二者在內(nèi)涵上也是不同的。美國《蘭哈姆法》第三十三條（b）（4）最早對敘述性使用進(jìn)行了規(guī)定，即下列情況可以作為商標(biāo)侵權(quán)指控的抗辯理由：被指控為侵權(quán)的名稱、短語或圖形的使用，并非作為商標(biāo)，而是（１）作為該當(dāng)事人在其事業(yè)上的個(gè)人名稱來使用；（２）作為與該當(dāng)事人有合法利益關(guān)系的任何人的個(gè)人名稱的使用；（3）用該名稱或者圖形來描述性地、合理地、善意地說明該當(dāng)事人的商品或服務(wù)本身或者其原產(chǎn)地。因此，敘述性合理使用僅僅限于非作為商標(biāo)使用。但是由于商標(biāo)本身攜帶了關(guān)于產(chǎn)品及其來源的事實(shí)信息，在商業(yè)實(shí)踐中就出現(xiàn)了這樣一種情況：他人的商標(biāo)與自己經(jīng)營的商品或服務(wù)存在某種事實(shí)上的關(guān)聯(lián)，只有使用他人的商標(biāo)才能讓消費(fèi)者獲得自己提供的商品或服務(wù)的事實(shí)信息。為了彌補(bǔ)《蘭哈姆法》合理使用的上述不足，美國司法實(shí)踐通過案例對指示性合理使用進(jìn)行了確認(rèn)。顯然，指示性合理使用是對他人商標(biāo)的使用。

（二）二者的制度價(jià)值不同

非商標(biāo)使用與商標(biāo)權(quán)的限制在制度價(jià)值上是不同的。前者主要是劃分商標(biāo)權(quán)與公共領(lǐng)域的界限，在某種程度上是為了捍衛(wèi)商標(biāo)法的公共領(lǐng)域。與著作權(quán)法、專利權(quán)法禁止權(quán)利人直接從公共領(lǐng)域中掘取資源不同，商標(biāo)法并不禁止使用人直接將公共領(lǐng)域中的標(biāo)識資源申請注冊為商標(biāo)?，F(xiàn)代商標(biāo)立法的趨勢也是允許商標(biāo)注冊中包括非顯著部分、取得顯著性的敘述性甚至通用性詞匯。例如，對于商品通用名稱、直接表示商品的質(zhì)量、主要原料等特點(diǎn)的標(biāo)志，我國1982年、1993年的商標(biāo)法均不允許進(jìn)行商標(biāo)注冊；而2001年的商標(biāo)法則規(guī)定“僅僅”含有上述標(biāo)志的文字、圖形不能注冊，而且這些標(biāo)志取得顯著特征的，可以作為商標(biāo)注冊。但我們不能因?yàn)槭谟枭鲜鰳?biāo)志商標(biāo)權(quán)，而不許他人正當(dāng)使用這些原本處于公有領(lǐng)域標(biāo)志?！八嗽谠泻x上的使用是對公共領(lǐng)域資源的使用，這一公共領(lǐng)域資源不應(yīng)因注冊商標(biāo)獲得了‘第二含義’而被削減。除了在識別商品的意義上使用，公共資源本身應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)留在公共領(lǐng)域。這也是保障社會(huì)公眾自由地使用文字語言和自由地表達(dá)思想、進(jìn)行思想交流所必須的?！鄙虡?biāo)權(quán)的限制則主要是基于利益平衡的需要，為了維護(hù)商品自由流通、貿(mào)易政策、資訊自由等價(jià)值，而對商標(biāo)權(quán)的效力進(jìn)行限制。商標(biāo)權(quán)限制的正當(dāng)性基礎(chǔ)是利益平衡，“商標(biāo)權(quán)與其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，不是一種絕對性權(quán)利，而是一種相對性權(quán)利。為了他人的正當(dāng)利益或社會(huì)公眾利益的需要，有必要在一定條件下對行使商標(biāo)權(quán)進(jìn)行合理限制。這也是協(xié)調(diào)商標(biāo)權(quán)人利益與社會(huì)公共利益的需要?！?

（三）二者的構(gòu)成要件不同

目前對商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件之所以存在上文論及的爭議，癥結(jié)在于沒有對作為非商標(biāo)使用的正當(dāng)使用和對商標(biāo)權(quán)限制的合理使用進(jìn)行區(qū)分。非商標(biāo)使用主要涉及原本屬于公共領(lǐng)域的標(biāo)志，屬于社會(huì)公眾的固有權(quán)益。即使由于商標(biāo)的知名度較高，如果正當(dāng)使用，消費(fèi)者也會(huì)混淆誤認(rèn)的，社會(huì)公眾正當(dāng)誠實(shí)使用這些標(biāo)志描述其商品的權(quán)利也不能因此遭到剝奪。美國最高法院在一起商標(biāo)侵權(quán)案中指出：“即使混淆可能存在的情況下，法定正當(dāng)使用（即敘述性使用）之抗辯也能成立，被告在提出法定正當(dāng)使用之抗辯時(shí)，并沒有義務(wù)否定混淆可能?！贝藭r(shí)，商標(biāo)權(quán)人只能請求附加區(qū)別性標(biāo)識來消除上述混淆狀態(tài)。當(dāng)然，在非商標(biāo)使用的情況下，如果使用人主觀上存在惡意，客觀上導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的，仍可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。因此，要構(gòu)成非商標(biāo)使用的正當(dāng)使用，只需要從使用人的主觀狀態(tài)是否善意和使用方式是否合理來判斷。至于對商標(biāo)權(quán)的合理使用，由于這種使用已經(jīng)進(jìn)入到商標(biāo)權(quán)的專有控制范圍，本來就屬于對商標(biāo)權(quán)的限制，因此，這種使用必須滿足必要性、合理性和非混淆可能三個(gè)條件，即第一，如果不使用他人的商標(biāo)，自己的產(chǎn)品或服務(wù)將難以描述；第二，商標(biāo)的使用必須限制在適度與合理的范圍內(nèi)；第三，使用者不能進(jìn)行任何關(guān)于得到商標(biāo)持有人贊助或支持暗示的行為。商標(biāo)合理使用要求非混淆可能性并不會(huì)導(dǎo)致上文第一部分提到的“違反邏輯的”困惑。因?yàn)闊o論是指示性使用，還是權(quán)利用盡、平行進(jìn)口等對商標(biāo)權(quán)的限制，都是在相同商品上使用相同商標(biāo)，即使不存在消費(fèi)者混淆本來也可構(gòu)成侵權(quán)。正是為了利益平衡的需要，才將這些行為作為商標(biāo)侵權(quán)的例外。如果使用人的使用方式超出合理適度的范圍，導(dǎo)致消費(fèi)者認(rèn)為其與商標(biāo)權(quán)人存在某種關(guān)聯(lián)，此時(shí)再認(rèn)定構(gòu)成合理使用，對商標(biāo)權(quán)人明顯不公。因?yàn)槭褂萌瞬粌H僅是在指示商品，而是在搭商標(biāo)權(quán)人的便車。

? 四、商標(biāo)權(quán)的效力范圍對侵權(quán)糾紛審理思路的要求

基于上文的論述，商標(biāo)權(quán)效力范圍的界定應(yīng)包括兩個(gè)層次，一是商標(biāo)權(quán)效力的邊界，用來判斷行為人是否進(jìn)入商標(biāo)權(quán)人的領(lǐng)地；一是商標(biāo)權(quán)效力的限制，用來判斷已經(jīng)落入商標(biāo)權(quán)人領(lǐng)地的行為，是否可以得到豁免。在侵權(quán)訴訟中，一個(gè)涉及不侵權(quán)抗辯，一個(gè)涉及侵權(quán)例外抗辯。雖然二者在結(jié)果上似乎沒有什么差別，但如果司法實(shí)踐中不能正確理解和適用商標(biāo)權(quán)效力的兩個(gè)層次，往往會(huì)產(chǎn)生不公正的結(jié)果。反觀當(dāng)前的司法實(shí)踐，商標(biāo)侵權(quán)糾紛的審理恰恰沒有很好的把握商標(biāo)權(quán)效力的兩個(gè)層次。

目前，審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛的思路一般為，在相同商品使用相同商標(biāo)的，如果不屬于對商標(biāo)權(quán)的限制，則直接構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；在類似商品上使用相同或近似商標(biāo)的，則直接判斷是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，如果不存在混淆，則不構(gòu)成侵權(quán)，如果存在混淆，則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但如上文所分析，導(dǎo)致消費(fèi)者混淆并不一定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。這種裁判思路有可能存在兩方面問題。一方面，一些正當(dāng)?shù)拿枋鲂允褂眯袨楸徽J(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。正當(dāng)使用也可能會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，但由于使用人主觀上不存在惡意，商標(biāo)權(quán)人不能要求其停止使用，只能通過其它方式，例如附加區(qū)別性標(biāo)識以避免消費(fèi)者混淆；另一方面，混淆商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭行為的界限。如果行為人主觀上存在惡意，但客觀上的使用行為并不屬于商標(biāo)意義上的使用，此時(shí)行為人應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭，而不是商標(biāo)侵權(quán)。

因此，商標(biāo)權(quán)效力范圍的兩個(gè)層次要求我們在審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛時(shí)分為兩個(gè)階段。首先，法官應(yīng)判斷被告的行為是否進(jìn)入商標(biāo)權(quán)人控制的領(lǐng)地，判斷標(biāo)準(zhǔn)即是否屬于對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的使用。如果不屬于商標(biāo)結(jié)構(gòu)的使用，被告不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但能否免除責(zé)任，則需要進(jìn)一步判斷被告的使用行為是否正當(dāng)，如果存在不正當(dāng)競爭，則應(yīng)向原告釋明，讓其變更訴訟請求，否則便應(yīng)駁回原告的起訴。其次，如果屬于商標(biāo)意義上的使用，則可以按照現(xiàn)有的裁判思路進(jìn)行裁判。

來源：《學(xué)術(shù)論文》 ? ?作者：上海市高級人民法院整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：www.islanderfriend.com

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