專利無效宣告程序中專利權人應對篇（九）——新穎性問題的答復（一）

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“本次就無效宣告程序中專利權人對新穎性問題的答復中的幾個特殊問題（抵觸申請、單獨對比原則、慣用手段的直接置換）做了若干討論，并給出了一些示例案例作為參考?！?br/>

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：袁玥 中國貿促會專利商標事務所

在本系列的前面篇章中，已經討論了形式問題的答復策略。從本文開始將開始討論新穎性和創(chuàng)造性的答復策略。此外，由于本系列的第（二）、（三）篇《證據(jù)“三性”的質證》、《證據(jù)證明力的質證》中已經討論了質證環(huán)節(jié)的應對，并且在上兩篇中討論了權利要求解釋的原則和具體方法。因此從本篇開始，假設無效請求人所使用的證據(jù)已經通過了“三性”和證明力的質證，并且權利要求已經有了確定性的解釋，在此基礎上再討論新穎性和創(chuàng)造性的答復策略。

一、概述

《專利法》第二十二條第二款規(guī)定：“新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中?！?br/>
在本系列第（五）篇《答復策略的制定》中，曾經提及，統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明在所有最終成立的無效理由中，新穎性和創(chuàng)造性占到了90%以上。然而，如果將新穎性和創(chuàng)造性二者進行對比，又會發(fā)現(xiàn)以創(chuàng)造性為無效理由的情況比新穎性高了10倍以上。因此，真正以新穎性理由被無效的專利其實并不很多。

雖然新穎性中會涉及一些復雜的理論問題，但是本系列僅致力于討論實踐環(huán)節(jié)中的操作。大多數(shù)時候，對專利權人來說，新穎性的答復相比于創(chuàng)造性的答復而言相對簡單許多，基本就是在權利要求中找到未在對比文件中公開的技術特征，不需要考慮結合啟示等等復雜的問題。

鑒于此，本系列不會系統(tǒng)性地討論新穎性答復策略，而是僅針對以下幾個值得關注的點展開討論：抵觸申請、單獨對比原則、慣用手段的直接置換、化合物的新穎性推定規(guī)則、寬限期。由于篇幅限制，本文首先討論抵觸申請、單獨對比原則、慣用手段的直接置換三個重點問題，而化合物的新穎性推定規(guī)則和寬限期的問題留到下一次討論。

二、抵觸申請

1、什么是抵觸申請

《專利審查指南》第二部分第三章第2.2節(jié)定義了“抵觸申請”：“根據(jù)專利法第二十二條第二款的規(guī)定，在發(fā)明或者實用新型新穎性的判斷中，由任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向專利局提出并且在申請日以后 （含申請日）公布的專利申請文件或者公告的專利文件損害該申請日提出的專利申請的新穎性。為描述簡便，在判斷新穎性時，將這種損害新穎性的專利申請，稱為抵觸申請?！?br/>

抵觸申請不是現(xiàn)有技術，但是卻能夠破壞新穎性，這是由我國專利的先申請制度決定的。目前的專利法第二十二條關于新穎性的定義是在專利法第三次修改之后確定下來的，采用的是絕對新穎性標準。

2、抵觸申請規(guī)定的變遷

應注意的是，根據(jù)專利法第三次修改的過渡辦法，專利申請日在2009年10月1日以后（含）的專利才適用該絕對新穎性標準。而申請日在2009年10月1日之前的專利，適用的是2001年專利法第二十二條第二款中規(guī)定的相對新穎性標準，即：“新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內外出版物上公開發(fā)表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。”具體來說，對于申請日在2009年10月1日之前的專利，能夠破壞其新穎性的證據(jù)，對于出版物公開發(fā)表以外的公開形式，僅限定為國內；并且由申請人自己提出的“申請在前公開在后”的申請不算在能夠破壞新穎性的抵觸申請范圍內。

因此如果專利權人所持專利的申請日在2009年10月1日之前，應檢查一下無效請求人針對新穎性問題所使用的證據(jù)是否適格，國外的使用公開證據(jù)不能用于評價新穎性、相同申請人的在先申請在后公開專利不構成抵觸申請也不能用于評價新穎性。

值得注意的是，對于2001年專利法的新穎性規(guī)定中的“他人”，是指該抵觸申請的申請日時候的申請人，不考慮后來的變更，這是沒有漏洞可鉆的。有一個有意思的案例：

【案例一——(2012)高行終字第674號】

無效行政程序中，無效請求人提交了一份專利申請證據(jù)作為抵觸申請，用于評價涉案專利的新穎性，專利權人隨后向該抵觸申請的專利權人購買了該專利，并將專利權人變更為自身，然后主張該證據(jù)不是抵觸申請了。專利復審委員會、一審法院和二審法院均不支持該主張，其中二審認為：“如果不將《專利法》第二十二條第二款規(guī)定中提出抵觸申請的‘他人’限定在其申請日，則可能造成法律有關抵觸申請的規(guī)定形同虛設，并導致大量的重復授權?！?br/>
此外，涉案專利的優(yōu)先權是否成立、作為對比文件的專利/專利申請的優(yōu)先權是否成立，都可能會影響抵觸申請的時間節(jié)點能否成立。在本系列第（九）篇《優(yōu)先權的核實》中曾經具體講述了抵觸申請的優(yōu)先權核實的問題，在此不再贅述。

三、單獨對比原則

《專利審查指南》第二部分第三章第3.1節(jié)規(guī)定：“判斷新穎性時，應當將發(fā)明或者實用新型專利申請的各項權利要求分別與每一項現(xiàn)有技術或申請在先公布或公告在后的發(fā)明或實用新型的相關技術內容單獨地進行比較，不得將其與幾項現(xiàn)有技術或者申請在先公布或公告在后的發(fā)明或者實用新型內容的組合、或者與一份對比文件中的多項技術方案的組合進行對比。即，判斷發(fā)明或者實用新型專利申請的新穎性適用單獨對比的原則?！?br/>

由此可見，新穎性判斷與創(chuàng)造性判斷不同，新穎性判斷應采用單獨對比原則?！皢为殹敝傅氖且豁椉夹g方案，而不是指一篇對比文件。一篇對比文件經常記載多個技術方案，例如每個實施例記載一項技術方案。無論在實質審查程序還是無效程序中，這些技術方案之間都是不能互相結合來評價涉案專利的新穎性的。這個原則是清楚的，但是實踐中的情況往往十分復雜，經常遇到一篇對比文件中記載的各個技術方案之間的劃分不是很清晰的情況，例如，不是所有專利申請都會明確地撰寫成“第一實施例如何如何”、“第二實施例如何如何”的格式，那么這種情況下，專利權人需要仔細分析對比文件中的技術內容，判斷無效請求人所引用的各處記載是否同屬于一個技術方案。

【案例二——第562640號無效審查決定】

該案中，權利要求1要求保護一種夾層玻璃用中間膜，其中技術特征包括第1層、第2層、第3層膜的成分、厚度等等。對比文件同樣記載了一種夾層玻璃用中間膜，但是其中對于膜的記載散布于說明書各個段落中，例如，第[0016]段記載了膜的第一層和第二層，第[0027]段記載了第三層，各個層的厚度、成分等也是分散記載在各個不連續(xù)的段落中。專利權人認為該對比文件未作為一個整體技術方案公開權利要求1，違反單獨對比原則。但是合議組認為，雖然對比文件1沒有集中記載技術方案的技術手段，但是本領域技術人員對其整體解讀后可以直接、毫無疑義地確定這些段落彼此之間存在屬于同一技術方案的內在邏輯關系，故將記載于證據(jù)不同部分、不同段落的符合上述條件的技術內容共同構成的技術方案作為新穎性判斷的比對對象，不違反單獨對比原則。

【案例三——最高人民法院知識產權法庭《裁判要旨摘要（2021）》第3項：（2021）最高法知行終83號】

與案例二類似，該案中，無效決定引用對比文件說明書中散在的5個不同段落中的內容評價涉案專利的新穎性，專利權人認為該做法違反單獨對比原則。對此，一審和二審行政訴訟中，法院均維持了無效決定，其中，最高院指出：如果本領域技術人員對一份現(xiàn)有技術文獻作整體性解讀后可以直接地、毫無疑義地確定，記載于該文獻不同部分的技術內容之間存在屬于同一技術方案的邏輯關系，將該不同部分的技術內容共同構成的技術方案作為新穎性判斷的比對對象，不違反單獨比對原則。

【案例四——最高人民法院知識產權案件年度報告（2021）摘要：（2021）最高法民申5727號】

該案雖然是一個民事案件，但是其中關于如何認定不同內容屬于一項技術方案的裁判也有借鑒意義。其中，最高院指出：現(xiàn)有技術抗辯應適用單獨對比原則，記載在同一對比文獻不同部分的內容，如果其在文意上互為解釋，在技術上彼此關聯(lián)，相互支持，共同解決一個技術問題，則這些內容應當作為一個整體，共同構成一項現(xiàn)有技術方案。

由以上三個案例可知，對于記載在同一對比文件中不同部分的散在內容，如果符合相同技術方案的邏輯，則可以認定為構成一項技術方案。反之可知，如果這些散在的內容彼此不能互相關聯(lián)、支持，不屬于相同技術方案的邏輯，則不能認為它們構成一項技術方案。如果無效請求人此時引用這些散在內容評價涉案專利的新穎性，則違反了單獨對比原則，專利權人在答復時一定要清晰地指出這一點。

在無效程序中遇到的大多數(shù)違反單獨對比原則的情況都是上述這種情況，即，無效請求人將同一篇對比文件中的不同技術方案中的內容組合起來用于評價新穎性。但是偶爾，也會遇到另一種反向的情況，即無效請求人使用不同對比文件中的內容，認為他們描述的是同一項技術方案，以下的案例就是這種情況：

【案例五——最高人民法院知識產權法庭裁判要旨（2019）摘要第15項：(2019)最高法知行終53號】

該案中，無效請求人提交了兩份不同的對比文件，認為這兩份不同對比文件介紹了同一個產品，從而將這兩份不同對比文件中介紹該產品結構的內容組合起來，認為是同一個技術方案，并將其用于評價涉案專利的新穎性。無效決定支持了無效請求人的主張。然而最高院判決書中持不同觀點，認為：“在新穎性評價的語境下，即使是有證據(jù)顯示，兩篇對比文件各自記載的技術方案指向同一項現(xiàn)有技術，也不能據(jù)此當然將這兩篇對比文件結合起來評價權利要求的新穎性。原因在于，每一篇對比文件所承載的技術方案都是獨立的，如果以兩篇對比文件各自記載的技術方案指向同一項現(xiàn)有技術為由，將上述兩篇對比文件結合起來評價權利要求的新穎性，實際上已經變更了對比對象。該比對對象已經不是任何一篇對比文件本身所記載的技術方案，而是被轉換為兩篇對比文件結合起來的另一項技術方案。這種做法一方面將會導致新穎性評價與創(chuàng)造性評價之間的界限模糊，另一方面也會致使新穎性評價中的比對對象發(fā)生錯誤，即實際比對的對象是任何一篇對比文件中都未曾記載的、存在于評價者觀念中的現(xiàn)有技術，新穎性評價將喪失客觀性。”最終撤銷了該無效決定。

以上案例中的焦點均是作為對比文件的一端，即該對比文件能否被認為公開了一項技術方案。單獨對比原則的另一端是權利要求。經常會見到一項權利要求記載了多項并列技術方案的情形。在單獨對比原則中，權利要求中的每一項技術方案應該分別地與對比文件中的一項技術方案進行單獨對比。這個原則在理論上是清晰的，但是實踐中會出現(xiàn)無法清楚正確劃分權利要求中的技術方案的情況，不僅請求人和專利權人各執(zhí)一詞，有時甚至合議組也會在這方面出現(xiàn)困難。這是因為權利要求的撰寫常常不會明確地列出方案一、方案二……，有時甚至不會使用“或”、“或者”這樣的詞語，反之有時即使使用“或”、“或者”，實際上表達的也不是并列技術方案的含義，這時，需要從本領域技術人員的角度去理解權利要求，才能正確劃分技術方案。例如，在（2020）最高法知行終87號案中，一審和二審法院在劃分權利要求中的技術方案方面，與無效程序中合議組的看法不同，無效程序中合議組認為權利要求應理解為一個技術方案而將其無效；但是法院認為權利要求應理解為兩個并列技術方案，并最終維持了其中一個技術方案的有效。劃分技術方案并不是新穎性問題所特有的，在判斷創(chuàng)造性、甚至各個形式條款時同樣面臨這樣的問題，因此我們不在本篇中過多闡述。作為專利權人，大多數(shù)時候，如果能夠說服合議組將權利要求詳細地劃分為多個并列技術方案，往往是更有利的，在對比文件不利于維持全部權利要求的情況下，還有希望保住一部分專利權。因此，專利權人不要忽視這方面的問題，建議仔細分析一下權利要求，看是否有希望將一些并列技術方案劃分出來并維持住。

總之，如前面所述，新穎性判斷應采用單獨對比原則，“單獨”指的是一項技術方案，而不是指一篇對比文件，同時即使是一項技術方案，也不能靠拼湊兩篇對比文件來證明。既不能將一篇對比文件中的多個實施例或技術方案組合，也不能將多篇對比文件中指向同一產品的技術內容進行組合，這些都不符合“一項技術方案”的含義。

專利權人在答復時，如果經過上述分析認為無效請求在新穎性問題上有不符合單獨對比原則的情況，應及時指出。

四、慣用手段的直接置換

1、“慣用手段的直接置換”的相關規(guī)定

大家通常知曉，對比文件中公開了涉案專利的下位概念時，能夠破壞涉案專利的新穎性，但是如果對比文件中僅公開了涉案專利上位概念時，則不能破壞涉案專利的新穎性，即，下位概念是有新穎性的。還有一種情況，就是對比文件中公開了涉案專利的“同位概念”，是否能夠破壞涉案專利的新穎性？這就涉及新穎性評價中的另一規(guī)則——“慣用手段的直接置換”。

什么是“慣用手段的直接置換”，它和創(chuàng)造性評價時的結合公知常識又有什么區(qū)別？

《專利審查指南》第二部分第三章第3.2.3節(jié)規(guī)定：“如果要求保護的發(fā)明或者實用新型與對比文件的區(qū)別僅僅是所屬技術領域的慣用手段的直接置換，則該發(fā)明或者實用新型不具備新穎性。例如，對比文件公開了采用螺釘固定的裝置，而要求保護的發(fā)明或者實用新型僅將該裝置的螺釘固定方式改換為螺栓固定方式，則該發(fā)明或者實用新型不具備新穎性?！?br/>
也即，一般來說，一篇對比文件要破壞一項權利要求的新穎性，要求該對比文件公開了該項權利要求中的每一個特征。但凡事有例外，“慣用手段的直接置換”則是這個例外：即使對比文件公開的某個特征和權利要求中的相應特征有所區(qū)別，如果這個特征能夠被所屬領域的慣用手段直接置換掉，也是可以破壞該權利要求的新穎性的。

2、“慣用手段的直接置換”的適用標準

“慣用手段的直接置換”一詞其實已經精準概括了這種新穎性評價方式的三方面要求：

第一方面，“慣用手段”，即，用于置換與權利要求有所區(qū)別的特征的技術手段必須是所屬技術領域的“慣用手段”。至于某技術手段是否為“慣用手段”，應從所屬領域技術人員的角度出發(fā)來判斷，可參考《專利審查指南》中有關“公知常識”的規(guī)定，“慣用手段”是“公知常識”的一種。如果不是慣用手段，即使能夠“直接置換”也不屬于新穎性問題，而需要在創(chuàng)造性方面進行考量。例如，《專利審查指南》第二部分第四章第4.6.2節(jié)規(guī)定：“如果發(fā)明是相同功能的已知手段的等效替代，或者是為解決同一技術問題，用已知最新研制出的具有相同功能的材料替代公知產品中的相應材料，或者是用某一公知材料替代公知產品中的某材料，而這種公知材料的類似應用是已知的，且沒有產生預料不到的技術效果，則該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。”可見，僅僅是已知手段，而不是慣用手段，即使能等效替代/直接置換，也屬于創(chuàng)造性而不是新穎性的考察范疇；

第二方面，“直接”，即，置換的方式應是直接的，對象特征被置換后基本無需對其它特征或者對象特征與其它特征的關系進行修改，即可適配工作。替換過程應該無需所屬領域的技術人員付出任何創(chuàng)造性勞動，否則該置換不是“直接”的；

【案例六——(2019)京行終513號（最高人民法院發(fā)布的2020年度知識產權保護五十件典型案件）】

該案中，涉案專利的權利要求4在無效程序中被認定為不具備新穎性，并且行政訴訟的一審法院維持了該無效決定，但是二審階段，法院推翻了一審判決，認為該權利要求具備新穎性，其中關鍵在于改判“慣用手段的直接置換”不成立。

具體來說，二審法院認為：“新穎性的判斷過程中，要求慣用手段的替換為‘直接的’，即不但要求相關的技術手段可以替換，同時要求將涉案申請或專利用對比文件中的不同技術手段替換后，不會影響該技術手段與其他技術特征之間的配合等關系。對于本領域技術人員而言，即便相關技術手段的替換是容易想到的，但若相關技術手段替換后，同時要求與該技術手段配合的其他技術特征需要作出適應性調整，此時雖然涉案申請或專利可能不具備創(chuàng)造性，但不宜認定其不具備新穎性。本案中，如前所述，各方對于本專利權利要求4的附加技術特征為“在物理下行鏈路控制信道PDCCH上傳送包含所述RAPID的所述消息”，而證據(jù)1公開的是通過切換消息的方式傳送消息。而本領域技術人員公知，證據(jù)1公開的是通過切換消息的方式傳送消息，系通過數(shù)據(jù)信道傳送相應的消息。同時，通過數(shù)據(jù)信道傳送消息與通過控制信道傳送消息，涉及不同解調制及解壓縮等，對其他與之匹配的技術特征提出了新的要求。故本案中，在對比文件1的基礎上，不宜認定本專利權利要求4限定的附加技術特征屬于‘慣用手段的直接置換’”。

【案例七——第188663號復審決定】

該案涉及一種升降裝置的安全制動器，其中權利要求1中記載了兩個傳感器，而對比文件1中的傳感器為三個。對于是否能夠認為將“三個傳感器”替代為“兩個傳感器”屬于慣用技術手段的直接置換，復審決定認為：兩個傳感器與三個傳感器的功能作用并非完全相同；而且如果將“三個傳感器”替換為“兩個傳感器”，信號輸入輸出以及元器件間的連接關系需要進行適應性調整，控制器的判斷過程以及傳感器間的相互監(jiān)控、可信度校驗、故障識別等過程中的數(shù)據(jù)處理過程必然會發(fā)生較大的改變，這已經超出了所屬技術領域公知的慣用技術手段的適應性調整范疇，即，這種替換無法經過適應性的調整即實現(xiàn)“無縫對接”“即插即用”，需要對整個技術方案作出改變。因此，將對比文件1中的“三個傳感器”替換為“兩個傳感器”并不屬于慣用手段的直接置換。

相比于案例五，案例六中專利的技術方案更加簡單易懂，從中我們更容易感受到慣用手段的直接置換時對于被置換部分與其它部分的適配的要求。案例六還給出了“無縫對接”“即插即用”的這樣一種標準。這顯然是一種較為嚴格的標準，由此，對于行政審查程序中行政機構對待“慣用手段的直接置換”的態(tài)度可見一斑。

第三方面，“置換”，即，涉案專利的技術方案中必須有置換基礎，存在可以被置換的對象特征，且相置換的技術手段在各自技術方案中的功能和作用應相同。如果沒有置換的基礎，就變成了創(chuàng)造性問題中的“結合”，違反了新穎性單獨對比的原則。

【案例八——(2020)最高法知行終67號】

該案中，涉案專利技術方案要保護的水膜噴射機是“無壓進水”，即將缸體放入水中，利用連通器原理通過水壓實現(xiàn)進水。而對比文件1采用水泵增壓進水的技術手段。二審法院認為，是否采用水泵增壓會導致在進水效率、電力節(jié)省等技術效果上的不同，從而導致兩者的技術方案實質上存在區(qū)別，因此，不屬于慣用手段的直接置換。

在案例七中，是將對比文件1中的水泵改為沒有水泵，不屬于慣用手段的直接置換，設想一下如果反過來，對比文件1是無水泵的技術方案，涉案專利是加入水泵，其實結果也會是一樣，因為要加入的“水泵”將缺少置換的基礎。應注意的是，這里所述的置換基礎也不應被機械地理解為技術特征數(shù)量的一一對應，而是要考慮功能作用和整體構思上的對應關系。

綜上所述，新穎性無效理由中的“慣用手段的直接置換”的適用標準其實是比較嚴格的。因此，在遇到無效請求人使用新穎性理由進行無效，并且同時主張“慣用手段的直接置換”時，專利權人可以從以上幾個方面一一甄別，仔細判斷，只要有一個方面不滿足要求，就不能適用。在提交答復意見的時候指出不滿足的方面，可以幫助合議組更順利地審理。

五、結語

本次就無效宣告程序中專利權人對新穎性問題的答復中的幾個特殊問題（抵觸申請、單獨對比原則、慣用手段的直接置換）做了若干討論，并給出了一些示例案例作為參考。在下一篇中，將繼續(xù)討論化合物的新穎性推定規(guī)則和寬限期的問題。

袁玥作者專欄

1、專利無效宣告程序中專利權人應對篇（一）——權利要求的修改

2、專利無效宣告程序中專利權人應對篇（二）——證據(jù)“三性”的質證

3、專利無效宣告程序中專利權人應對篇（三）——證據(jù)證明力的質證

4、專利無效宣告程序中專利權人應對篇（四）——譯文異議

5、專利無效宣告程序中專利權人應對篇（五）——答復策略的制定

6、專利無效宣告程序中專利權人應對篇（六）——形式問題的答復（一）

7、專利無效宣告程序中專利權人應對篇（六）——形式問題的答復（二）

8、專利無效宣告程序中專利權人應對篇（六）——形式問題的答復（三）

9、專利無效宣告程序中專利權人應對篇（六）——形式問題的答復（四）

10、專利無效宣告程序中專利權人應對篇（七）——優(yōu)先權的核實

11、專利無效宣告程序中專利權人應對篇（八）——權利要求的解釋問題（一）

12、專利無效宣告程序中專利權人應對篇（八）——權利要求的解釋問題（二）

13、凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝——從“主播跳槽”的多案裁判看《反不正當競爭法》一般性條款的裁判規(guī)則演進

14、凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝（二）——《反不正當競爭法》一般性條款下對“員工跳槽”的裁判規(guī)則

（原標題：專利無效宣告程序中專利權人應對篇（十三）——新穎性問題的答復（上)）

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：袁玥 中國貿促會專利商標事務所

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：專利無效宣告程序中專利權人應對篇（九）——新穎性問題的答復（一）（點擊標題查看原文）

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