涉“開源軟件”著作權侵權案件中權利基礎的認定

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“被訴侵權人僅以涉案軟件開發(fā)者并未依據(jù)開源協(xié)議開源為由，抗辯其不侵害涉案軟件著作權的，人民法院一般不予支持?！?br/>

涉“開源軟件”著作權侵權案件中權利基礎的認定

——（2021）最高法知民終51號

裁判要旨

在侵害計算機軟件著作權案件中，涉案軟件開發(fā)者是否未盡開源義務和是否基于其獨創(chuàng)性貢獻享有涉案軟件著作權并不必然相關。被訴侵權人僅以涉案軟件開發(fā)者并未依據(jù)開源協(xié)議開源為由，抗辯其不侵害涉案軟件著作權的，人民法院一般不予支持。

關鍵詞

民事 侵害計算機軟件著作權 開源軟件 GPL開源協(xié)議

基本案情

網(wǎng)某科技公司訴稱：網(wǎng)某科技公司研發(fā)完成了一款名稱為“OfficeTen”的網(wǎng)關產(chǎn)品系統(tǒng)軟件，并于2013年取得國家版權局“OfficeTenl800系統(tǒng)軟件（V1.8)”的著作權登記證書。浙江億某公司、蘇州啟某公司等以非法手段獲取并復制了網(wǎng)某科技公司享有著作權的涉案軟件源代碼，對涉案軟件源代碼進行修改，并將燒錄有與涉案軟件源代碼高度近似的軟件的網(wǎng)關產(chǎn)品在市面上公開銷售，以上侵害涉案軟件復制權、修改權、發(fā)行權的行為，獲利頗豐，同時還侵害了網(wǎng)某科技公司作為著作權人的獲得報酬權。故請求判令浙江億某公司、蘇州啟某公司等停止侵害、賠禮道歉、消除影響并承擔相應的賠償責任。
浙江億某公司、蘇州啟某公司等辯稱：網(wǎng)某科技公司所主張的源代碼信息屬于開源代碼，是遵循OpenWRT系統(tǒng)軟件開源代碼協(xié)議所開發(fā)，即便是其真實的開發(fā)，也無法取得著作權，著作權應該屬于OpenWRT系統(tǒng)軟件的原作者。且網(wǎng)某科技公司也沒有任何證據(jù)能夠證明其進行了單獨的研發(fā)。

一審法院經(jīng)審理查明：GPLv2協(xié)議的全稱為GNU General Public License, version 2，其中文翻譯為《GNU通用公共許可（版本2）》。GPLv2協(xié)議的發(fā)布者為自由軟件基金會（Free Software Foundation）。OpenWRT系統(tǒng)軟件是通訊領域的系統(tǒng)操作控制軟件，該軟件為開源軟件，適用的許可證協(xié)議為GPLv2協(xié)議。OpenWRT系統(tǒng)軟件的代碼貢獻者人數(shù)眾多，開發(fā)者可在國際互聯(lián)網(wǎng)上免費獲取OpenWRT系統(tǒng)軟件的源代碼。涉案軟件系以OpenWRT系統(tǒng)軟件為基礎經(jīng)二次開發(fā)形成的衍生軟件，具體可分為兩個部分：一部分是對OpenWRT系統(tǒng)軟件所對應源代碼進行增刪、修改、調整而形成的涉案軟件底層系統(tǒng)（以下簡稱底層系統(tǒng)軟件），另一部分則是與涉案軟件具體功能相對應的新增源代碼形成的上層功能軟件（以下簡稱上層功能軟件）。網(wǎng)某科技公司聲稱其在底層系統(tǒng)軟件與上層功能軟件之間采用套接字（socket）與命令行（command line）等技術手段建立了隔離層，且二者之間通信內(nèi)容不涉及內(nèi)部數(shù)據(jù)結構信息，由此使得上層功能軟件構成GPLv2協(xié)議項下“獨立且分離的”的程序，進而不受GPLv2約束。被訴軟件系蘇州啟某公司員工利用在網(wǎng)經(jīng)公司曾經(jīng)任職的便利，登錄網(wǎng)某科技公司涉案服務器后下載涉案軟件源代碼，對其進行少量修改而形成的與涉案軟件具有基本相同功能的軟件。根據(jù)上海某計算機司法鑒定所出具的兩次鑒定意見及該所派員一審出庭作證答復內(nèi)容，涉案軟件與被訴軟件二者源代碼實質性相似。此外，本案中沒有證據(jù)證明蘇州啟某公司進一步采取了任何旨在防止GPLv2協(xié)議約束的隔離技術措施。

一審法院于2020年7月14日作出一審民事判決：一、浙江億某公司、蘇州啟某公司立即停止侵害網(wǎng)某科技公司“OfficeTenl800系統(tǒng)軟件”計算機軟件著作權的行為；二、浙江億某公司、蘇州啟某公司共同賠償網(wǎng)某科技公司經(jīng)濟損失及維權合理費用共計50萬元；三、浙江億某公司應就涉案侵權事項在其官網(wǎng)刊登告示以消除影響（刊登時間不少于連續(xù)15天，內(nèi)容須經(jīng)法院審核）；四、駁回網(wǎng)某科技公司的其它訴訟請求。宣判后，浙江億某公司、蘇州啟某公司以涉案軟件受GPLv2協(xié)議約束，根據(jù)GPLv2協(xié)議約定網(wǎng)某科技公司本就負有公開涉案軟件源代碼的開源義務，故浙江億某公司與蘇州啟某公司即便使用了涉案軟件源代碼，該使用行為亦不構成侵權等為由，提出上訴。最高人民法院于2023年10月12日作出（2021）最高法知民終51號民事判決：駁回上訴，維持原判。

裁判意見

法院生效裁判認為，浙江億某公司等基于GPLv2協(xié)議提出的不侵權抗辯不能成立，理由如下：
首先，本案系針對涉案軟件的著作權侵權糾紛，而非合同糾紛。盡管涉案軟件涉及GPLv2協(xié)議這一許可合同，但在OpenWRT系統(tǒng)軟件權利人并非本案當事人情形下，基于合同相對性原則，本案不宜對涉案軟件是否全部或部分受GPLv2協(xié)議約束、網(wǎng)某科技公司是否違反GPLv2協(xié)議、以及網(wǎng)某科技公司是否因此需承擔任何違約或侵權責任等問題進行審理。其次，關于涉案軟件是否受GPLv2協(xié)議約束，該問題涉及底層系統(tǒng)軟件是否受GPLv2協(xié)議約束、上層功能軟件是否構成GPLv2協(xié)議項下“獨立且分離的程序”、二者間采用的隔離技術手段、通信方式、通信內(nèi)容等如何界定以及軟件領域對GPLv2協(xié)議傳導性的通常理解與行業(yè)慣例等因素。在OpenWRT系統(tǒng)軟件權利人并非本案當事人情形下，亦難以查明與GPLv2協(xié)議有關的前述系列事實。再者，浙江億某公司與蘇州啟某公司并無證據(jù)證明網(wǎng)某科技公司通過GPLv2協(xié)議已放棄其就涉案軟件依據(jù)我國著作權法享有的著作權。退而言之，即便假定網(wǎng)某科技公司因違反GPLv2協(xié)議導致涉案軟件存在權利瑕疵，該假定瑕疵亦不影響網(wǎng)某科技公司在本案中針對被訴行為尋求侵權救濟。

綜上而論，在軟件尚未被開源、該軟件著作權人認為其軟件不受GPLv2協(xié)議約束、被訴侵權人則依據(jù)GPLv2協(xié)議提出不侵權抗辯的侵權糾紛中，軟件開發(fā)者自身是否違反GPLv2協(xié)議和是否享有軟件著作權，是相對獨立的兩個法律問題，二者不宜混為一談，以免不合理地剝奪或限制軟件開發(fā)者基于其獨創(chuàng)性貢獻依法享有的著作權。但需指出，本案最終認定被訴行為構成侵權并支持網(wǎng)某科技公司部分訴請，并不表明網(wǎng)某科技公司將來在潛在的違約和/或侵權之訴中可免予承擔其依法應當承擔的違約和/或侵權責任。

關聯(lián)索引

《中華人民共和國著作權法》第3條第8項、第10條第1款（本案適用的是2010年4月1日施行的《中華人民共和國著作權法》第3條第8項、第10條第1款）

《計算機軟件保護條例》第2條、第5條第1款、第7條第1款、第8條第1款

附：判決書

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2021）最高法知民終51號

上訴人（一審被告）：浙江億某通信科技公司。
法定代表人：胡某，該公司董事長兼總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：邱戈龍，廣東長昊律師事務所律師。
委托訴訟代理人：謝富裕，廣東長昊律師事務所律師。

上訴人（一審被告）：蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司。
委托訴訟代理人：閆紅艷，山東博睿（深圳）律師事務所律師。

被上訴人（一審原告）：網(wǎng)某科技（蘇州）公司。
法定代表人：金某，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：劉某乙，男，該公司員工。
委托訴訟代理人：呂成偉，北京德恒（蘇州）律師事務所律師。

一審被告：劉某甲。
委托訴訟代理人：董翔，江蘇大名大律師事務所律師。
委托訴訟代理人：劉學松，江蘇大名大律師事務所律師。

一審被告：吳某某。
委托訴訟代理人：黃雪芬，廣東長昊律師事務所律師。

一審被告：謝某。
委托訴訟代理人：閆紅艷，山東博睿（深圳）律師事務所律師。

上訴人浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司因與被上訴人網(wǎng)某科技（蘇州）公司及一審被告劉某甲、吳某某、謝某侵害計算機軟件著作權糾紛一案，不服江蘇省蘇州市中級人民法院于2020年7月14日作出的（2018）蘇05民初845號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月11日立案后，依法組成合議庭，并于2021年1月27日對本案當事人進行了詢問。上訴人浙江億某通信科技公司的委托訴訟代理人謝富裕，上訴人蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司及一審被告謝某的共同委托訴訟代理人閆紅艷，被上訴人網(wǎng)某科技（蘇州）公司的委托訴訟代理人呂成偉、劉某乙，一審被告劉某甲的委托訴訟代理人董翔、劉學松，一審被告吳某某的委托訴訟代理人黃雪芬到庭參加詢問。本案現(xiàn)已審理終結。

浙江億某通信科技公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回網(wǎng)某科技（蘇州）公司全部訴請，本案一、二審訴訟費用由網(wǎng)某科技（蘇州）公司承擔。事實與理由：（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司并不享有OfficeTenl800系統(tǒng)軟件（以下簡稱涉案軟件）的著作權。涉案軟件系在OpenWRT系統(tǒng)軟件基礎上經(jīng)二次開發(fā)形成的，而OpenWRT系統(tǒng)軟件又受到開源協(xié)議GPLv2（以下簡稱GPLv2協(xié)議）的約束。故采用OpenWRT系統(tǒng)軟件源代碼進行編譯、改編等行為需遵循GPLv2協(xié)議的約定。根據(jù)GPLv2協(xié)議約定，對于受GPLv2協(xié)議約束的軟件，開發(fā)者應公開其源代碼，并免費許可所有第三方使用該軟件。故被訴行為本身并不構成侵害著作權的行為。（二）浙江億某通信科技公司沒有實施侵害涉案軟件著作權的行為。浙江億某通信科技公司既無侵害涉案軟件的故意，亦無侵害涉案軟件的客觀行為。浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司是各自獨立法人主體，被訴侵權1800Z軟件（以下簡稱被訴軟件）全部委托蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司自主研發(fā)，浙江億某通信科技公司并未參與實際研發(fā)過程，故浙江億某通信科技公司并未實施任何侵害涉案軟件著作權的侵權行為。（三）蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司交付被訴軟件后，浙江億某通信科技公司僅行使了被訴軟件的“復制權”和“發(fā)行權”，均屬財產(chǎn)權利，并不涉及人身權利，故浙江億某通信科技公司不應承擔賠禮道歉的民事責任。（四）網(wǎng)某科技（蘇州）公司存在以非法手段謀取不正當利益的行為。在本案尚未審結、明確相關侵權事實是否成立的情形下，網(wǎng)某科技（蘇州）公司就曾多次在浙江億某通信科技公司參與的競標活動中利用本案惡意詆毀浙江億某通信科技公司，造成浙江億某通信科技公司在多次招投標活動中失利，給浙江億某通信科技公司帶來了巨大經(jīng)濟損失。

蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回網(wǎng)某科技（蘇州）公司全部訴請，本案一、二審訴訟費用由網(wǎng)某科技（蘇州）公司承擔。事實與理由：（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司并不享有涉案軟件的著作權。涉案軟件系在OpenWRT系統(tǒng)軟件基礎上經(jīng)二次開發(fā)形成的，而OpenWRT系統(tǒng)軟件又受到GPLv2協(xié)議的約束。故采用OpenWRT系統(tǒng)軟件源代碼進行編譯、改編等行為需遵循GPLv2協(xié)議的約定。根據(jù)GPLv2協(xié)議約定，對于受GPLv2約束的軟件，開發(fā)者應公開其源代碼，并免費許可所有第三方使用該軟件。故被訴行為本身并不構成侵害著作權的行為。（二）一審法院審理本案程序錯誤。本案已進入刑事程序，但未有任何結論，網(wǎng)某科技（蘇州）公司不能在刑事案件審理過程中將同一事由同時提起民事訴訟，一審法院應駁回其訴訟請求。并且，一審法院在調取相關刑事案件材料時僅調取對蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司不利的材料，而未調取對蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司有利材料。此外，本案審理時間近兩年之久，嚴重超出了審理期限。（三）一審法院適用法律錯誤。蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司不存在侵權故意，并且有避免知識產(chǎn)權侵權的意愿及行為。即便構成侵權，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司也無過錯，不應承擔民事責任。故一審法院判定蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司承擔相關民事責任的判決結果屬法律適用錯誤。

針對浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的上訴，網(wǎng)某科技（蘇州）公司統(tǒng)一答辯稱：請求駁回上訴，維持原判，理由如下：（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司一審提交的權利證據(jù)，包括了涉案軟件的著作權登記證書，且有充分證據(jù)證明涉案軟件開發(fā)的全部記錄。在本案之前的刑事偵查階段，公安部門亦確認網(wǎng)某科技（蘇州）公司對涉案軟件源代碼享有著作權。浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司均無法提供反證推翻該節(jié)事實認定。故一審法院關于網(wǎng)某科技（蘇州）公司是涉案軟件著作權人的事實認定及法律適用均正確。（二）針對有關GPL開源協(xié)議問題，涉案軟件中雖然包含部分開源代碼，但相關開源代碼僅是搭建了基礎框架，在該框架上針對各種具體的功能需求開發(fā)的模塊均為網(wǎng)某科技（蘇州）公司自行開發(fā)，相關功能模塊的文件夾目錄下也無任何受GPLv2約束的文件，且網(wǎng)某科技（蘇州）公司通過套接字（socket）與命令行（commandline）等技術手段，在該功能相關文件夾與底層框架之間建立了隔離層進行通信，通信內(nèi)容也不涉及內(nèi)部數(shù)據(jù)結構信息，由此使得與功能有關的源代碼構成了“獨立且可分離的”的程序，故至少該部分軟件不受GPLv2協(xié)議的約束。因此，浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司提出的與開源協(xié)議GPLv2有關的相關抗辯理由均不能成立。（三）根據(jù)本案關聯(lián)刑事案件偵查階段的大量訊問筆錄，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司之間存在密切關聯(lián)，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司財務與人事直接由浙江億某通信科技公司控制。劉某甲、吳某某以及其他大量蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司員工表示，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司就是浙江億某通信科技公司開設在蘇州的研發(fā)中心，一審證據(jù)還顯示，浙江億某通信科技公司在獵聘網(wǎng)上曾發(fā)布招聘軟件工程師，其工作崗位隸屬研發(fā)二部，工作地址系蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司注冊地址。根據(jù)本案查明事實，足以認定蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司實質上是浙江億某通信科技公司實施被訴侵權行為的工具，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司被訴行為構成共同侵權。（四）一審判決對浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的責任認定恰當。雖然一審判決的50萬元在扣除合理費用后僅剩40多萬，但鑒于一審判決整體尚能接受，故網(wǎng)某科技（蘇州）公司未提出上訴。此外，一審判決已說明酌定數(shù)額的相關依據(jù)，特別提到了涉案軟件源代碼中包括開源內(nèi)容作為考量因素之一。再者，一審法院并未判決賠禮道歉，而是根據(jù)軟件保護條例第二十四條之規(guī)定判決消除影響，故浙江億某通信科技公司的相關上訴理由屬適用法律錯誤。

浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司相互同意對方的上訴請求和依據(jù)的事實理由。

針對浙江億某通信科技公司的上訴，吳某某、謝某答辯稱：認可浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的上訴請求和依據(jù)的事實理由；劉某甲答辯稱：請法院查明是否存在被訴侵權行為。

針對蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的上訴，吳某某、謝某、劉某甲答辯稱：認可蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的上訴請求和依據(jù)的事實理由。

網(wǎng)某科技（蘇州）公司向一審法院提起訴訟，一審法院于2018年7月16日立案受理，網(wǎng)某科技（蘇州）公司向一審法院起訴請求判令：1.浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司、劉某甲、吳某某停止對涉案軟件著作權的侵害行為；2.浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司、劉某甲、吳某某共同賠償網(wǎng)某科技（蘇州）公司經(jīng)濟損失及維權合理費用共計300萬元，謝某對蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的債務承擔連帶賠償責任；3.浙江億某通信科技公司在其官方網(wǎng)站公開賠禮道歉、消除影響；4.本案訴訟費由浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司、劉某甲、吳某某承擔。

事實和理由：網(wǎng)某科技（蘇州）公司是一家國家重點高新技術企業(yè)，自2009年起，網(wǎng)某科技（蘇州）公司陸續(xù)投入研發(fā)經(jīng)費約2589萬元，完成了一款名稱為“OfficeTen”的網(wǎng)關產(chǎn)品系統(tǒng)軟件，并于2013年取得國家版權局“OfficeTenl800系統(tǒng)軟件（V1.8)”的著作權登記證書。該軟件面向的客戶多為中國移動、中國電信等國內(nèi)大型通信運營商，擁有非常廣闊的市場前景。劉某甲、吳某某均曾是網(wǎng)某科技（蘇州）公司員工，曾分別在網(wǎng)某科技（蘇州）公司處任硬件工程師、嵌入式工程師。二人在職期間是涉案軟件開發(fā)項目組的重要成員，均能夠正常接觸到該軟件開發(fā)所涉及的技術信息。網(wǎng)某科技（蘇州）公司與劉某甲、吳某某均簽訂了勞動合同與保密協(xié)議，在勞動合同中約定，劉某甲、吳某某在職期間創(chuàng)作、開發(fā)的作品、發(fā)明創(chuàng)造，均歸屬網(wǎng)某科技（蘇州）公司所有；在保密協(xié)議中約定，劉某甲、吳某某在離職之后，仍有對網(wǎng)某科技（蘇州）公司商業(yè)秘密的保密義務。后劉某甲、吳某某各自從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處離職，并未向網(wǎng)某科技（蘇州）公司告知其真實去向。2015年12月，網(wǎng)某科技（蘇州）公司在參加廣東電信網(wǎng)關設備公開招標的過程中發(fā)現(xiàn)，浙江億某通信科技公司也參加了此次招標。招投標過程中，網(wǎng)某科技（蘇州）公司聽說浙江億某通信科技公司曾向廣東某研究院的測試人員宣稱，其產(chǎn)品與網(wǎng)某科技（蘇州）公司產(chǎn)品相同，并稱技術來自網(wǎng)某科技（蘇州）公司的離職人員，故網(wǎng)某科技（蘇州）公司就此展開調查。2016年1月5日，網(wǎng)某科技（蘇州）公司從浙江億某通信科技公司的經(jīng)銷商處購得浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的企業(yè)網(wǎng)關一臺，經(jīng)比對，該設備軟件運行結果中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司軟件源代碼特殊標記，且兩軟件運行結果存在其他相同的指標。后網(wǎng)某科技（蘇州）公司深入調查發(fā)現(xiàn)，浙江億某通信科技公司在劉某甲、吳某某離職后，就與二人接觸并將二人聘為其員工。浙江億某通信科技公司間接設立了蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司作為“防火墻”，劉某甲、吳某某名義上受聘于蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司，實質上直接為浙江億某通信科技公司開發(fā)網(wǎng)關用軟件，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司直接受浙江億某通信科技公司管理與控制，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司發(fā)布在招聘網(wǎng)站上的招聘廣告也確認其是浙江億某通信科技公司的“研發(fā)二部”，因此浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司在本案中的行為具有共同意思聯(lián)絡。

吳某某作為涉案軟件開發(fā)的核心技術人員之一，在2015年5月31日從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處離職后，第二天就立即與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司建立了勞動關系；2015年8月12日，吳某某非法登錄網(wǎng)某科技（蘇州）公司的服務器，下載了涉案軟件的源代碼，使蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司在數(shù)月時間內(nèi)完成了與涉案軟件高度相似的被訴軟件；而被訴軟件系專門用于浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的網(wǎng)關產(chǎn)品的嵌入式軟件，浙江億某通信科技公司在市場上公開銷售相應的網(wǎng)關產(chǎn)品，并直接在各類招標中與網(wǎng)某科技（蘇州）公司發(fā)生競爭關系，搶奪原本與網(wǎng)某科技（蘇州）公司合作的客戶，獲利不菲。

網(wǎng)某科技（蘇州）公司于2016年7月以吳某某、浙江億某通信科技公司涉嫌侵犯著作權罪向蘇州市公安部門報案。經(jīng)公安部門詢問，劉某甲陳述其是在浙江億某通信科技公司的授意下，引誘網(wǎng)某科技（蘇州）公司的員工離職并將其聘用，并組織大量從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處離職的員工為浙江億某通信科技公司開發(fā)了被訴軟件；吳某某陳述，其是應浙江億某通信科技公司的要求，作為核心技術人員主導開發(fā)了被訴軟件，為趕工，其于2015年8月12日非法登錄了網(wǎng)某科技（蘇州）公司服務器，下載了涉案軟件的源代碼并大量抄襲；劉某甲、吳某某以及其他名義上隸屬于蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的員工在詢問中均表示，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司與浙江億某通信科技公司實質上是“同一主體”，在經(jīng)營、管理與財務上均存在高度混同。而經(jīng)公安部門委托鑒定機構進行鑒定，被訴軟件與涉案軟件的1800-c版本非開源源代碼相同率高達90.2%，二者實質相似。

根據(jù)中華人民共和國《計算機軟件保護條例》（以下簡稱軟件保護條例）第八條，軟件著作權人依法享有修改權、復制權、發(fā)行權等權利。本案中，浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司、劉某甲、吳某某以非法手段獲取并復制了網(wǎng)某科技（蘇州）公司享有著作權的涉案軟件源代碼，該行為侵害了網(wǎng)某科技（蘇州）公司對該軟件享有的復制權；浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司、劉某甲、吳某某對涉案軟件源代碼的修改行為，侵害了網(wǎng)某科技（蘇州）公司對該軟件享有的修改權；浙江億某通信科技公司將燒錄有與涉案軟件源代碼高度近似的軟件的網(wǎng)關產(chǎn)品在市面上公開銷售，亦侵害了網(wǎng)某科技（蘇州）公司對涉案軟件享有的發(fā)行權；以上侵害涉案軟件復制權、修改權、發(fā)行權的行為，獲利頗豐，同時還侵害了網(wǎng)某科技（蘇州）公司作為著作權人的獲得報酬權。該等行為己嚴重影響網(wǎng)某科技（蘇州）公司的正常經(jīng)營，并在網(wǎng)某科技（蘇州）公司員工中造成了極其惡劣的影響，故網(wǎng)某科技（蘇州）公司將浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司、劉某甲、吳某某共同訴至法院，要求其承擔相應的侵權責任。特別地，浙江億某通信科技公司作為以上一系列侵權行為的始作俑者，其原本并不具備開發(fā)網(wǎng)關用嵌入式軟件的能力，通過從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處挖人、設置蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司作為“防火墻”等一系列行為，在幾個月的時間內(nèi)就開發(fā)出了與涉案軟件高度近似的被訴軟件，并直接從中獲利。浙江億某通信科技公司對于蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司、劉某甲、吳某某的一系列行為顯屬明知，并積極為其提供幫助，主觀惡意極其明顯，應當承擔較重的侵權責任。就謝某侵權責任問題，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司系自然人獨資的有限責任公司，股東為謝某，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第六十三條規(guī)定，若謝某無法提供證據(jù)證明公司財產(chǎn)獨立于其財產(chǎn)，則其應對蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的債務承擔連帶責任。綜上，請求一審法院判如所請。

劉某甲一審答辯稱，網(wǎng)某科技（蘇州）公司的訴訟請求沒有任何事實和法律依據(jù)。第一，劉某甲是硬件工程師，不了解不接觸網(wǎng)某科技（蘇州）公司的軟件，不存在侵權的可能性；第二，劉某甲于2011年7月29日即從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處離職，而涉案軟件著作權形成時間為2013年7月5日，遠晚于劉某甲離職時間，劉某甲不具有了解獲悉該軟件的可能性；第三，劉某甲從未指示任何人非法獲取涉案軟件，更不存在直接的侵權行為，即使是其招用從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處離職的人員也是正常的招聘行為，為法律所允許。第四，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司是否存在侵權行為由法院認定，但所有行為均與劉某甲無關，即使存在侵權行為，也是職務行為，應當由雇主承擔責任。此外，吳某某不是劉某甲招聘，只是劉某甲向有關單位推薦，具體的錄用情況與其無關。綜上，請求法院駁回網(wǎng)某科技（蘇州）公司的訴訟請求。

吳某某一審答辯稱，網(wǎng)某科技（蘇州）公司指訴沒有事實和法律根據(jù)，不應予以支持，具體理由如下：第一，網(wǎng)某科技（蘇州）公司無權進行起訴。網(wǎng)某科技（蘇州）公司提出控告的涉案軟件與其著作權登記的軟件，以及鑒定所用軟件是否一致，網(wǎng)某科技（蘇州）公司尚未予以證明。第二，相關軟件是基于OpenWRT系統(tǒng)軟件作為開源框架搭建的，而基于OpenWRT系統(tǒng)軟件進行的二次開發(fā)，屬于OpenWRT系統(tǒng)軟件的衍生品，均要遵循GPR2.0協(xié)議的要求，權利屬于OpenWRT系統(tǒng)軟件開源代碼權利人。網(wǎng)某科技（蘇州）公司所認為的其軟件與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的軟件存在相似性，若該相似性屬實，也屬于開源代碼，故網(wǎng)某科技（蘇州）公司本案訴訟請求沒有權利基礎。第三，吳某某所在蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司開發(fā)的被訴軟件系其獨立開發(fā)完成，與涉案軟件并不相同，不存在利用網(wǎng)某科技（蘇州）公司技術的行為。網(wǎng)某科技（蘇州）公司訴訟主張所依據(jù)的上海東方鑒定所的2017鑒字第52號、2016第63號鑒定報告不合規(guī)不合法，不能作為客觀事實。第四，吳某某不存在非法獲取網(wǎng)某科技（蘇州）公司源代碼的情況。吳某某從網(wǎng)某科技（蘇州）公司處離職之后，是應網(wǎng)某科技（蘇州）公司市場部經(jīng)理黃某某的要求，幫助網(wǎng)某科技（蘇州）公司解決相關技術問題，是因為修改過程中需要用到網(wǎng)某科技（蘇州）公司代碼，吳某某也是在網(wǎng)某科技（蘇州）公司同意并提供賬號密碼的情況下登錄了網(wǎng)某科技（蘇州）公司服務器，網(wǎng)某科技（蘇州）公司還支付了7500元作為吳某某提供技術支持的服務費，兩者可相印證。此外，本案民事訴訟之前有刑事糾紛，該刑事案件至今沒有結論，請法院考慮是否存在重復立案。

浙江億某通信科技公司一審答辯稱：第一，浙江億某通信科技公司與劉某甲、吳某某不存在雇傭關系，與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司不存在實體經(jīng)營上的關聯(lián)關系。本案中劉某甲、吳某某均屬于蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的員工，并非浙江億某通信科技公司員工，與浙江億某通信科技公司無實際聯(lián)系。網(wǎng)某科技（蘇州）公司員工大量離職跳槽原因是因為網(wǎng)某科技（蘇州）公司經(jīng)營管理上的失誤導致長期拖欠員工工資，最終導致員工不滿離職，并非由浙江億某通信科技公司的主導作用導致其員工離職。第二，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司僅僅是技術合作關系，浙江億某通信科技公司因生產(chǎn)經(jīng)營的需要于2016年1月1日與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司簽訂了技術開發(fā)合同，委托蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司進行網(wǎng)關VPN功能開發(fā)項目的技術合作。后雙方合作進展順利。浙江億某通信科技公司又于2016年7月1日與其簽訂了第二份技術開發(fā)合同，委托蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司為其進行FSU功能開發(fā)項目的技術開發(fā)。合作過程中，浙江億某通信科技公司依照合同履行了為蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司提供資金支持的義務，并派遣相關的工作人員到蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司進行監(jiān)督和項目成果的驗收工作等，雙方只存在技術合作開發(fā)的關系，并不存在經(jīng)營、管理、財務上高度混同的情況。第三，浙江億某通信科技公司對被訴軟件是否侵犯第三人權利的情況不知情。第四，浙江億某通信科技公司并不存在搶奪網(wǎng)某科技（蘇州）公司客戶的行為。第五，浙江億某通信科技公司對網(wǎng)某科技（蘇州）公司提交的鑒定報告真實性存疑。第六，網(wǎng)某科技（蘇州）公司的經(jīng)濟損失審計無法律依據(jù)，網(wǎng)某科技（蘇州）公司所稱的損失也并非浙江億某通信科技公司直接造成，相關損失不應由浙江億某通信科技公司承擔。綜上，請求駁回網(wǎng)某科技（蘇州）公司對浙江億某通信科技公司的訴訟請求。

蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司一審答辯稱：第一，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司經(jīng)營范圍為計算機網(wǎng)絡科技通訊工程領域內(nèi)的技術開發(fā)，招聘人員進行研發(fā)實屬合情合理合法，并且與劉某甲、吳某某簽訂的勞動合同約定不允許用其他競業(yè)公司的商業(yè)秘密或技術信息，即便劉某甲、吳某某有侵權行為，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司也不應承擔連帶責任。第二，網(wǎng)某科技（蘇州）公司所主張的源代碼信息本身就屬于開源代碼，是遵循OpenWRT系統(tǒng)軟件開源代碼協(xié)議所開發(fā)，即便是其真實的開發(fā)，也無法取得著作權，著作權應該屬于OpenWRT系統(tǒng)軟件的原作者。且網(wǎng)某科技（蘇州）公司也沒有任何證據(jù)能夠證明其進行了單獨的研發(fā)。第三，網(wǎng)某科技（蘇州）公司利用蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司員工的職務行為，侵害了蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司源代碼的著作權。如果在OpenWRT系統(tǒng)軟件開源框架下所作出的修改擁有著作權，那么吳某某在蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司工作期間為蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司所進行的源代碼的修改，應是屬于蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的財產(chǎn)，網(wǎng)某科技（蘇州）公司所主張權利的源代碼當中本身就有屬于蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的著作權部分，網(wǎng)某科技（蘇州）公司沒有權利追究蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的法律責任。第四，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司屬于獨立經(jīng)營公司，不具有關聯(lián)關系，兩公司只是經(jīng)營范圍有所相近，在業(yè)務上有委托合作，但并沒有公司混同管理，不應該被認定具有關聯(lián)關系，也不應對本案承擔連帶責任。

謝某一審答辯稱：蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司為有限責任公司，其法律承擔的主體為公司，而非法定代表人。謝某對于本案的發(fā)生并沒有過錯，不應當承擔連帶責任。

一審法院認定如下事實：

（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司主張計算機軟件著作權相關情況

網(wǎng)某科技（蘇州）公司成立于2006年7月12日，注冊資本6033.77萬元，經(jīng)營范圍為“研究、設計、開發(fā)、生產(chǎn)程控用戶交換機、接入網(wǎng)系統(tǒng)設備、用戶接入服務管理器、網(wǎng)關設備、無線通信設備、終端設備，銷售本公司自產(chǎn)產(chǎn)品，研究、設計、開發(fā)企業(yè)融合通信平臺系統(tǒng)，提供通訊系統(tǒng)集成、解決方案等相關技術咨詢、售后服務及其相關業(yè)務；研發(fā)計算機軟硬件，并提供技術服務；計算機系統(tǒng)集成；從事上述商品的進出口業(yè)務”。網(wǎng)某科技（蘇州）公司獲評江蘇省高新技術企業(yè)。網(wǎng)某科技（蘇州）公司投資研發(fā)了涉案軟件，網(wǎng)某科技（蘇州）公司于2014年6月5日取得國家版權局“網(wǎng)經(jīng)科技OfficeTenl800系統(tǒng)軟件V1.8”計算機軟件著作權登記證書，證書記載開發(fā)完成日期2013年7月5日，首次發(fā)表日期2013年11月25日，權利取得方式為原始取得。

根據(jù)網(wǎng)某科技（蘇州）公司舉證江蘇省蘇州市吳中區(qū)公證處（2017）蘇吳證民內(nèi)字第9950號公證書記錄，其于2017年11月9日在蘇州某工業(yè)園區(qū)（網(wǎng)某科技（蘇州）公司租賃的辦公研發(fā)用房）導出開發(fā)OTl800D_1.8.0.0_Beijing_Unicom軟件SVN版本控制系統(tǒng)數(shù)據(jù)，記錄反映該軟件開發(fā)自2009年10月開始至2015年8月的連貫及完整過程。網(wǎng)某科技（蘇州）公司說明系統(tǒng)數(shù)據(jù)中軟件名稱OT1800D_1.8.0.0中的OT是網(wǎng)某科技（蘇州）公司對Officeten軟件的簡寫，后面的_Beijing_Unicom是當時到北京聯(lián)通參加投標的一個版本。

另，網(wǎng)某科技（蘇州）公司于2006年8月21日向國家商標局申請注冊“OfficeTen”（5554790號）、“itibia”（5554774號）商標，于2009年獲得核準注冊。網(wǎng)某科技（蘇州）公司同時使用“itibia”作為其英文字號。網(wǎng)某科技（蘇州）公司在其官網(wǎng)及網(wǎng)絡域名（www.itibia.com.cn）上均突出使用“itibia”。

（二）被訴主體情況

劉某甲曾就職于網(wǎng)某科技（蘇州）公司。2010年6月24日，網(wǎng)某科技（蘇州）公司與劉某甲簽訂《勞動合同》，聘用劉某甲任硬件工程師。雙方同時簽訂《保密協(xié)議書》。《勞動合同》中約定，在職期間創(chuàng)作/開發(fā)的發(fā)明創(chuàng)造、作品，其權利歸屬網(wǎng)某科技（蘇州）公司所有；《保密協(xié)議書》中約定，離職之后仍承擔保密義務。2011年7月29日，劉某甲離職。

吳某某曾就職于網(wǎng)某科技（蘇州）公司。2011年6月1日，網(wǎng)某科技（蘇州）公司與吳某某簽訂勞動合同，聘用吳某某任嵌入式工程師。雙方同時簽訂《保密協(xié)議書》。《勞動合同》中約定，吳某某在職期間創(chuàng)作/開發(fā)的發(fā)明創(chuàng)造、作品，其權利歸屬網(wǎng)某科技（蘇州）公司所有；《保密協(xié)議書》中約定，離職之后仍承擔保密義務。2015年5月29日，吳某某離職。

浙江億某通信科技公司成立于2010年1月21日，經(jīng)營范圍“通信設備、儀器儀表、工業(yè)控制設備、通信機柜、電力機柜、設備配件、電子產(chǎn)品的開發(fā)、制造、維修，通信工程和網(wǎng)絡工程的系統(tǒng)集成，集成電路設計，網(wǎng)絡技術服務，軟件開發(fā)，技術咨詢服務，經(jīng)營進出口業(yè)務”。在獵聘網(wǎng)發(fā)布的浙江億某通信科技公司招聘信息中，招聘崗位包括Linux嵌入式軟件工程師（蘇州）、IC前端設計工程師（杭州/上海）等。Linux嵌入式軟件工程師（蘇州）崗位招聘信息中浙江億某通信科技公司地址為蘇州某工業(yè)園區(qū)，崗位所屬部門為研發(fā)二部。

蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司成立于2015年5月28日，類型為有限責任公司（自然人獨資），股東及法定代表人均為謝某，經(jīng)營范圍“計算機網(wǎng)絡科技、通訊工程領域內(nèi)的技術開發(fā)、技術服務、技術咨詢；銷售：通訊設備、電子產(chǎn)品、電子配件、電腦配件，并提供相關售后服務”，公司地址江蘇省蘇州某工業(yè)園區(qū)。蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司提交其委托浙江新中天會計事務所有限公司作出的《蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司專項審計報告》，審計結論為：經(jīng)審計，未發(fā)現(xiàn)2015年5月28日至2020年5月31日期間蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司法定代表人、股東謝某與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司財產(chǎn)存在財務混同情況。

（三）被訴侵權事實

網(wǎng)某科技（蘇州）公司在市場競爭中發(fā)現(xiàn)浙江億某通信科技公司生產(chǎn)、銷售的EB-MIG-2100G企業(yè)網(wǎng)關設備涉嫌侵害其計算機軟件著作權，于2016年1月5日從浙江億某通信科技公司的經(jīng)銷商太原華某科技有限公司處購得浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的型號為EB-MIG-2100G的企業(yè)網(wǎng)關1臺。網(wǎng)某科技（蘇州）公司運行該設備軟件，發(fā)現(xiàn)其中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司源代碼的特殊標記，且與網(wǎng)某科技（蘇州）公司的軟件存在其他相同的指標，遂以吳某某、浙江億某通信科技公司涉嫌侵犯著作權罪向蘇州市公安局園區(qū)分局報案。

在公安部門偵辦過程中，分別訊問蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司職員劉某甲、吳某某、張某某、陶某、龍某、王某某、楊某、宋某某、肖某某、王某、薛某某等人。

劉某甲在2016年10月12日的訊問筆錄中陳述：在離職后，把個人簡歷放在人才招聘網(wǎng)上，浙江億某通信科技公司招聘其搞硬件開發(fā)，雙方談妥在蘇州成立個公司搞研發(fā)。后浙江億某通信科技公司派王某甲辦理了公司注冊手續(xù)，成立蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司。其又給浙江億某通信科技公司推薦了吳某某、龍某、宋某某等人進蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司工作，辦公地點是通過其認識的教投公司的人租下來的，在蘇州某工業(yè)園區(qū)。其所在蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司沒有財務，財務都是在浙江億某通信科技公司，由浙江億某通信科技公司把工資發(fā)至員工銀行卡，日常工作中需要的費用都是把發(fā)票寄到杭州，由總公司報銷給員工。吳某某是軟件、網(wǎng)關項目負責人。吳某某應該是負責收集每個人編好的軟件程序，然后形成系統(tǒng)的軟件程序。其本人不懂軟件開發(fā)。劉某甲在2016年10月13日的兩次訊問筆錄中一致陳述：蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司其實就是浙江億某通信科技公司在蘇州開的公司，是浙江億某通信科技公司在蘇州的研發(fā)中心。平時的工資、包括財務都是從浙江億某通信科技公司走賬的。研發(fā)中心的工作計劃、安排等也都是胡某他們來制定、布置的。在其后的多次訊問筆錄中，劉某甲所作陳述基本保持一致。

吳某某在2016年10月12日的訊問筆錄中陳述：其參與網(wǎng)某科技（蘇州）公司OfficeTen系列網(wǎng)關產(chǎn)品系統(tǒng)軟件研發(fā)團隊，做底層驅動，涉及所有OfficeTen系列的底層驅動源代碼。另外有百分之七八十的OfficeTen1800型網(wǎng)關上層軟件源代碼，是研發(fā)團隊工作時從公司服務器下載至自己筆記本電腦。2015年5月經(jīng)原同事張某甲、劉某甲介紹，從網(wǎng)某科技（蘇州）公司辭職，并至浙江億某通信科技公司在蘇州開辦的蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司工作，負責網(wǎng)關產(chǎn)品研發(fā)。起初想自己編寫源代碼，主要是從OpenWRT系統(tǒng)軟件網(wǎng)站上下載源代碼改編，后遇到技術問題，其提供留在筆記本上的OfficeTen1800源代碼，公司的網(wǎng)關軟件大部分抄襲網(wǎng)某科技（蘇州）公司的OfficeTen1800源代碼然后做的修改。軟件測試結束后，公司根據(jù)電信的需求開發(fā)功能，軟件進一步完善，現(xiàn)在已經(jīng)有很多版本。蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司沒有告訴浙江億某通信科技公司有抄襲行為，對浙江億某通信科技公司是否知曉不知情。2015年7月，網(wǎng)某科技（蘇州）公司周某、黃某某聯(lián)系其幫助解決GPON網(wǎng)關的對接問題，給其開通了服務器的賬號密碼，其通過VPN遠程登錄網(wǎng)某科技（蘇州）公司服務器，幫助解決了問題，周某給了7000多元。其后又在2016年8月幫助解決EPON網(wǎng)關的對接問題。吳某某在2016年10月13日的訊問筆錄中陳述：“起先都是從網(wǎng)上下載源代碼自己改寫，做著做著遇到困難，就問我有沒有之前網(wǎng)某科技（蘇州）公司OfficeTen網(wǎng)關的源代碼，我就拿出來給大家參考。當時做研發(fā)的時候遇到困難大家想偷懶就抄襲了網(wǎng)某科技（蘇州）公司的源代碼，大家也想快點完成增進公司業(yè)績。記得網(wǎng)關是2016年6月投入生產(chǎn)的，產(chǎn)品型號是EB-MIG-1800Z，使用的軟件系統(tǒng)的源代碼是抄襲網(wǎng)某科技（蘇州）公司的，中標廣州電信18000臺的網(wǎng)關招標工程。網(wǎng)某科技（蘇州）公司也去投標，因其網(wǎng)關OfficeTen1800沒有通過測試，沒辦法競標。蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司負責研發(fā)，銷售都是浙江億某通信科技公司，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司等于就是浙江億某通信科技公司的子公司負責研發(fā)，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的員工工資都是浙江億某通信科技公司發(fā)的。”在其后的多次訊問筆錄中，吳某某所作陳述基本保持一致。

張某某在2016年10月12日、10月13日、10月14日、11月1日的訊問筆錄中一致陳述：其2010年始在網(wǎng)某科技（蘇州）公司工作，2015年7月始在蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司工作，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司網(wǎng)關軟件開發(fā)由吳某某負責，其負責語音軟件部分，軟件部門的各組把各自負責的模塊代碼寫好后上傳至編譯服務器，由吳某某打包生成程序。其編寫代碼編不下去，就借鑒吳某某電腦上的語音軟件部分的代碼，有OfficeTen標記，知道這是網(wǎng)某科技（蘇州）公司的代碼。其不知道劉某甲作為公司總負責人是否清楚開發(fā)出來的網(wǎng)關軟件是基于網(wǎng)某科技（蘇州）公司的軟件。

陶某在2016年11月9日、11月10日的多次訊問筆錄中陳述：其2012年底入職網(wǎng)某科技（蘇州）公司任研發(fā)員，2015年6月入職蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司。蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司研發(fā)EB-MIG網(wǎng)關產(chǎn)品，劉某甲負責開發(fā)研件，吳某某帶領其本人、曾某某、張某某、楊某開發(fā)軟件代碼。其開始工作時EB-MIG產(chǎn)品的源代碼已經(jīng)成型了，其工作是修改BUG，增加一些功能。EB-MIG界面與網(wǎng)某科技（蘇州）公司OfficeTen1800-c差不多。2015年8月浙江億某通信科技公司吳某甲來開會，要求對EB-MIG的源代碼進行刪改，主要就是把代碼里涉及到“OfficeTen”字樣的代碼刪減掉。

蘇州市公安局園區(qū)分局偵查過程中，于2016年8月8日委托上海東方計算機司法鑒定所對網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c與浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G兩者的軟件相似性進行鑒定（滬東方IT司鑒所2016鑒字第35號），送檢設備為網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c樣本設備與浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設備各壹臺。上海東方計算機司法鑒定所經(jīng)由用SecureCRTV8.0.2終端仿真軟件分別登錄樣本設備及檢材設備，查看系統(tǒng)分區(qū)大小和名稱；分別查看樣本設備及檢材設備呼叫流程中的特殊信令；查看檢材設備文件；用web方式分別登錄樣本設備及檢材設備，查看設備的STUN配置界面中服務器的IP地址等檢驗步驟，作出分析說明。上海東方計算機司法鑒定所出具鑒定意見為：兩者的軟件系統(tǒng)分區(qū)大小一致，分區(qū)名稱基本相同。浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設備的呼叫流程中的特殊信令中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司特有的“OfficeTen”字樣。浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設備的文件中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司的名稱“itibia”。浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設備中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司的服務器IP地址58.211.149.42。網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c樣本設備中導出的目標程序代碼中路徑etcinit.d、etchotplug.d、etchwevent.d、etcppp和etcsnmp目錄下腳本有136個；浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設備中存在的目標程序代碼中路徑etcinit.d、etchotplug.d、etchwevent.d、etcppp和etcsnmp目錄下腳本也有136個。兩者的腳本文件有105個相同，14個相似。兩者的腳本文件的相似率是87.5%。浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G設備的軟件與網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設備的軟件實質性相似。

蘇州市公安局園區(qū)分局又于2016年8月8日委托上海東方計算機司法鑒定所對網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設備與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司開發(fā)、浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G設備兩者軟件源代碼的相似性進行司法鑒定（滬東方IT司鑒所2016鑒字第63號），鑒定材料包括網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設備的軟件源代碼光盤和蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司開發(fā)、億邦生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材的軟件源代碼的光盤各壹張。上海東方計算機司法鑒定所經(jīng)比對兩者的源代碼文件，作出分析說明：樣本中的“kernel_2.6.32.11”和“root”兩個子目錄在檢材中均存在。檢測比對結果顯示，兩者的“kernel_2.6.32.11”子目錄中共有33056個文件，其中相同的文件有32306個，顯示內(nèi)容相似但實際相同的文件有19個，兩者高度相似。樣本的“root”目錄下有1個“package”子目錄，“package”子目錄下有“asterisk-1800”“base-files”等10個子目錄。除“asterisk-1800”子目錄外，檢材中存在“base-files”等其余9個子目錄。經(jīng)對檢材中“root”目錄下有“package”子目錄的“asterisk-1800”子目錄的比對，兩者相同的文件有1764個，顯示相似內(nèi)容但實際相同的文件有7個。樣本中其余9個子目錄與檢材的比對結果是兩者相同的文件有1403個，顯示相似但實際相同的文件有4個。合計兩者相同文件有32306+1764+1403=35473個，顯示內(nèi)容相似但實際相同的文件19+7+4=30個，因此，兩者相同的文件共有35473+30=35503個。而樣本文件共有33056+1907+1863=36826個。計算出兩者的相同率是（35503/36826）*100%=96%。上海東方計算機司法鑒定所鑒定意見為：網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設備的軟件源代碼文件共有36826個，由蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司開發(fā)、浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G設備中，有35503個的軟件源代碼與之相同，兩者的相同率是96%。由蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司開發(fā)、浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G設備，與由網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設備的軟件源代碼，兩者存在實質性相似。

蘇州市公安局園區(qū)分局還于2017年5月23日聘請上海東方計算機司法鑒定所對網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設備系統(tǒng)軟件（V1.8）源代碼中非開源部分與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司編寫的1800Z軟件中的非開源源代碼的相似性進行司法鑒定（滬東方IT司鑒所2017鑒字第52號），鑒定材料包括網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設備的系統(tǒng)軟件（V1.8）非開源源代碼的光盤和蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司編寫的1800Z軟件源代碼光盤各壹張。上海東方計算機司法鑒定所經(jīng)計算送檢光盤和光盤中哈希值；運行BeyondCompare版本3.1.10簡體中文版軟件，比對兩者的“rootpackage”子目錄中非開源源代碼文件等檢驗步驟，作出分析說明：樣本中的“rootpackage”子目錄在檢材中均存在。檢測比對結果顯示，兩者的“rootpackage”子目錄中非開源的文件共有1694個，其中相同的文件有924個，顯示內(nèi)容相似但實際相同的文件有604個，兩者高度相似。因此，兩者相同的文件共有924+604=1528個。而樣本文件共有1694個，則兩者的相同率是（1528/1694）*100%=90.2%。上海東方計算機司法鑒定所鑒定意見為：蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司編寫的1800Z軟件源代碼與網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設備中的非開源軟件源代碼之間存在實質性相似。

本案一審中，就五被告分別異議提出的對檢查樣本進行比對檢驗時是否遵循應排除影響比對的內(nèi)容，如公共程序文件、第三方文件和通用公共許可的程序等；涉案鑒定中是否只是做一個單純的相似度的檢測，不去做哪些是開源性的檢索，不排除開源的內(nèi)容；對有沒有運用開源框架以及權利歸屬鑒定報告中是否有表述；雙方的目標程序代碼中除136個腳本之外，還有無別的文件；officeten1800v1.8軟件源代碼非開源部分進行相似度鑒定，鑒定機構對委托人提交材料是否百分百予以采信等問題，上海東方計算機司法鑒定所出庭作證答復：一、鑒定機構根據(jù)司法部發(fā)布的《軟件相似性檢驗實施規(guī)范》SF-ZJD403001-2014開展鑒定。二、鑒定是根據(jù)委托方所提供的檢材，鑒定機構只對檢材負責。鑒定對委托人委托的鑒定事項進行比對，是對整體的檢材做鑒定，不是針對檢材中某些部分的鑒定。三、開源性與非開源性的問題，軟件如果有關聯(lián)性的情況下，不能講是開源還是非開源。因為在一個開源內(nèi)核上可以去開發(fā)不同軟件，可以是自己開發(fā)非開源的，也可以是拿來的開源的。鑒定的核心是軟件的一致性。四、兩者腳本文件的相似率是87.5%，其他文件不在鑒定范圍之內(nèi)。浙江億某通信科技公司的軟件中有網(wǎng)某科技（蘇州）公司特有的名稱、特有的地址，這本身也能夠從一個側面反映說明兩者存在相似。上海東方計算機司法鑒定所還就吳某某提出的鑒定機構執(zhí)業(yè)范圍不包括軟件比對的異議作出說明：上海東方計算機司法鑒定所鑒定業(yè)務范圍為計算機司法鑒定，司法部關于司法鑒定范圍明確計算機司法鑒定包括與軟件有關的事項，上海東方計算機司法鑒定所成立于2005年，始終有軟件比對項目的鑒定資格。

另，網(wǎng)某科技（蘇州）公司檢查其服務器數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)吳某某在離職后于2015年8月12日使用michael.wu用戶名登錄服務器，下載了officeten1800系統(tǒng)軟件的源代碼。

（四）網(wǎng)某科技（蘇州）公司主張的經(jīng)濟賠償依據(jù)

網(wǎng)某科技（蘇州）公司就其經(jīng)濟損失的賠償提交三項證據(jù)：

1.在招投標相關網(wǎng)站上查詢到的中國某股份有限公司廣東分公司在2016年3月和5月進行的“2016年廣東公司PON上行（多語音口）政企網(wǎng)關（4FE/GE+4POTS）集中采購項目”6萬臺以及“2016年廣東公司第三批PON上行（多語音口）政企網(wǎng)關（8FEGE+8POTS）集中采購項目”4萬臺招投標中標信息，浙江億某通信科技公司分別為第二中標候選人及第一中標候選人。按照招標公告“本項目劃分份額如下：份額一數(shù)量為本次采購各型號數(shù)量總量的70%；份額二數(shù)量為本次采購各型號數(shù)量總量的30%”計算，浙江億某通信科技公司中標銷售量分別為18000臺和28000臺。

2.網(wǎng)某科技（蘇州）公司2016年9月26日委托蘇州明誠會計事務所有限公司作出的審核報告，就PON上行（多語音口）政企網(wǎng)關（4FE/GE+4POTS）投標產(chǎn)品盈利預測為525415.53元；就PON上行（多語音口）政企網(wǎng)關（8FEGE+8POTS）投標產(chǎn)品盈利預測為3308029.43元。該兩份審核報告表述“根據(jù)我們對支持這些假設的證據(jù)的審核，我們沒有注意到任何事項使我們認為這些假設沒有為預測提供合理基礎。而且，我們認為，該預測是在這些假設的基礎上恰當編制的，并按照企業(yè)會計準則編制基礎的規(guī)定進行了列報”“由于預期事項通常并非如預期那樣發(fā)生，并且變動可能重大，實際結果可能與預測性財務信息存在差異”。

3.網(wǎng)某科技（蘇州）公司就涉案糾紛委托律師代理合同及支付的律師費7萬元。向江蘇省蘇州市吳中公證處支出公證費5000元。

（五）其它相關事實

蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司舉證《勞動合同》兩份，證明其于2015年6月9日聘用劉某甲從事硬件開發(fā)工作；于2015年6月10日聘用劉某甲從事硬件開發(fā)工作。

蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司舉證穗司鑒19010462700014號鑒定意見書，委托鑒定事項為“對蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司編寫的智能路由軟件的潔凈性進行檢查，檢查該軟件中是否包含第三方代碼”，以證明其開發(fā)的被訴軟件源代碼編寫是運用OpenWRT系統(tǒng)軟件開源框架進行的，遵循GPLv2協(xié)議的約束。

浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司舉證雙方于2016年1月1日簽訂《技術開發(fā)合同書》，浙江億某通信科技公司委托蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司進行網(wǎng)關VPN功能開發(fā)。浙江億某通信科技公司于2016年4月至7月間前后多次支付蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司技術服務費共計110萬元。雙方還于2016年7月1日簽訂《技術開發(fā)合同書》，浙江億某通信科技公司委托蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司進行FSU功能開發(fā)項目。浙江億某通信科技公司于2016年7月至10月間前后多次支付蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司技術服務費共計87萬元。

還查明，在吳某某離職網(wǎng)某科技（蘇州）公司后，網(wǎng)某科技（蘇州）公司黃某某、周某曾聯(lián)系吳某某幫助解決相關技術問題。吳某某于2015年8月21日向網(wǎng)某科技（蘇州）公司黃某某發(fā)送了有關“失敗OAM流程”的郵件。2015年6月5日，周某向吳某某微信轉賬7500元。

一審法院認為，本案爭議焦點為：（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司是否享有涉案軟件著作權；（二）五被告是否存在侵害涉案軟件著作權的行為；（三）如構成侵權，五被告侵權責任如何承擔。

（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司是否擁有涉案軟件著作權

網(wǎng)某科技（蘇州）公司開發(fā)涉案軟件的事實有系統(tǒng)、完整的研發(fā)記錄在案證實，網(wǎng)某科技（蘇州）公司亦取得國家版權局“網(wǎng)經(jīng)科技OfficeTenl800系統(tǒng)軟件V1.8”計算機軟件著作權登記證書，對其軟件著作權應予確認。蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司、吳某某主張基于OpenWRT系統(tǒng)軟件開發(fā)的軟件，應當遵循GPLv2協(xié)議的約束，權利屬于OpenWRT系統(tǒng)軟件開源代碼權利人。其一涉及的是基于OpenWRT系統(tǒng)軟件開源框架開發(fā)軟件的著作權歸屬，應區(qū)分不同情況，基于開源產(chǎn)品本身進行的功能修改、優(yōu)化及開發(fā)，應按開源協(xié)議確定其著作權歸屬；但只是調用開源產(chǎn)品或者基于開源產(chǎn)品之上進行的二次開發(fā)，開發(fā)者付出創(chuàng)造性勞動足以構成獨立作品的，則開發(fā)者享有自己的著作權。蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司、吳某某主張一概無著作權或著作權屬于OpenWRT系統(tǒng)軟件開源代碼權利人，缺乏依據(jù)。其二涉及是否應當遵循GPLv2協(xié)議進行開源。根據(jù)GPLv2協(xié)議的相關規(guī)定，GPLv2協(xié)議的許可客體是在GPLv2協(xié)議許可下批準的受版權保護的程序以及基于該程序的衍生產(chǎn)品或修訂版本。但不能簡單認為與該程序相關的所有軟件就必須開源。蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的舉證僅是證明涉案網(wǎng)關軟件含有開源代碼，但并不能就此證明該網(wǎng)關軟件僅是對開源代碼的使用（增改或刪減）。本案中沒有證據(jù)表明涉案軟件各目錄下均存在GPLv2協(xié)議開源代碼。況且，本案中涉案軟件源代碼并非公開，不存在蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司有權在GPLv2協(xié)議授權下使用第三方開源程序并構建衍生軟件產(chǎn)品的先決條件。

（二）五被告是否存在侵害涉案軟件著作權的行為

蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司多個員工在公安訊問筆錄中一致陳述了蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司在網(wǎng)關軟件開發(fā)中參考并部分復制涉案軟件的事實過程。上海東方計算機司法鑒定所接受委托分別就網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c與浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G兩者的軟件相似性、網(wǎng)某科技（蘇州）公司生產(chǎn)的OfficeTen1800-c設備與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司開發(fā)、浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G設備兩者軟件源代碼的相似性、涉案軟件源代碼中非開源部分與被訴軟件中的非開源源代碼的相似性進行的三次鑒定，結論為相似度分別高達87.5%、96%、90.2%；鑒定中同時發(fā)現(xiàn)浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設備的呼叫流程中的特殊信令中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司特有的“OfficeTen”字樣，浙江億某通信科技公司生產(chǎn)的EB-MIG-2100G檢材設備的文件中存在網(wǎng)某科技（蘇州）公司的名稱“itibia”?；谏鲜鲎C據(jù)，足以作出被訴軟件部分復制涉案軟件的事實判斷。

（三）五被告侵權責任如何承擔

本案證據(jù)充分地證明蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司與浙江億某通信科技公司在被訴侵權網(wǎng)關產(chǎn)品源代碼開發(fā)和復制的行為上存在共同性。不僅限于簽訂《技術開發(fā)合同書》，雙方在蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司籌建、人員招募、資金使用、項目決策等諸多方面均存在異常緊密的關聯(lián)，在涉案被訴侵權網(wǎng)關產(chǎn)品源代碼的開發(fā)和復制過程中存在著目標、行為和利益上的聯(lián)結。故，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司與浙江億某通信科技公司應就涉案被訴蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司開發(fā)網(wǎng)關軟件以及浙江億某通信科技公司復制該網(wǎng)關軟件，制造、銷售網(wǎng)關產(chǎn)品的侵權行為承擔共同的侵權責任。

關于劉某甲為硬件工程師，并不從事軟件開發(fā)。劉某甲就職于蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司，其所從事招聘及管理工作，屬職務行為。網(wǎng)某科技（蘇州）公司指訴劉某甲侵害其軟件著作權，缺乏事實和法律依據(jù)，一審法院不予支持。

關于吳某某，網(wǎng)某科技（蘇州）公司主張吳某某非法登錄網(wǎng)某科技（蘇州）公司服務器下載源代碼，但吳某某舉證證明在其離職后網(wǎng)某科技（蘇州）公司工作人員找其解決技術問題，向其提供相關登陸用戶名及密碼，在該過程中下載相關網(wǎng)關源代碼。就這一情節(jié)，表明網(wǎng)某科技（蘇州）公司在無勞動合同關系約束的情況下向其離職員工提供源代碼下載，顯然存在管理漏洞。也因此，一審法院對網(wǎng)某科技（蘇州）公司提出的吳某某是非法登錄網(wǎng)某科技（蘇州）公司服務器下載源代碼的主張，不予采信。而對于吳某某在蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司研發(fā)過程中提供出其所掌握的網(wǎng)某科技（蘇州）公司網(wǎng)關源代碼，該行為本身并不直接構成侵害著作權。在案證據(jù)表明，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司負責軟件開發(fā)的小組成員在軟件代碼開發(fā)中各自參考網(wǎng)某科技（蘇州）公司網(wǎng)關源代碼，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司整編形成的網(wǎng)關系統(tǒng)軟件存在對網(wǎng)某科技（蘇州）公司軟件的部分復制，浙江億某通信科技公司在采用蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司開發(fā)軟件的網(wǎng)關產(chǎn)品上進一步復制了該軟件，上述行為均為公司經(jīng)營行為，相關侵權責任主體應為蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司及浙江億某通信科技公司。網(wǎng)某科技（蘇州）公司主張吳某某侵害其軟件著作權，證據(jù)不足。

綜上，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司、浙江億某通信科技公司未經(jīng)網(wǎng)某科技（蘇州）公司許可，部分復制涉案軟件，構成侵權，應承擔停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責任。因本案所涉侵害著作權不涉及著作權人身權，對網(wǎng)某科技（蘇州）公司提出賠禮道歉的訴訟主張，一審法院不予支持。對網(wǎng)某科技（蘇州）公司主張浙江億某通信科技公司在其官方網(wǎng)站上公開消除影響，可予支持。關于賠償損失，根據(jù)《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法）的規(guī)定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。本案中網(wǎng)某科技（蘇州）公司舉證委托會計事務所作出的對投標產(chǎn)品盈利預測審核報告，但該審核報告系基于“假設的證據(jù)”，難以采信。且就涉訴招標項目的具體情況來看，招標規(guī)則為由第一、第二中標候選人按招標采購數(shù)量70%、30%份額確定，但網(wǎng)某科技（蘇州）公司并不在前三名中標候選人排名之列，其所主張的盈利預測缺乏現(xiàn)實的可能性。而就侵權人的違法所得，因缺乏關聯(lián)性證據(jù)，難以計算。故，一審法院根據(jù)侵權行為的具體情節(jié)對侵權賠償金額予以酌定，重點考量下列因素：1.浙江億某通信科技公司委托蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司開發(fā)的網(wǎng)關軟件，存在對涉案軟件的部分復制，該行為主要的利益在于節(jié)約開發(fā)時間以及避開開發(fā)難度；2.軟件著作權人與侵權人之間存在現(xiàn)實的市場競爭利益，被訴軟件所涉用途產(chǎn)品經(jīng)濟價值較高；3.涉案被訴侵權行為表現(xiàn)出較強的計劃性；4.涉案軟件基于OpenWRT系統(tǒng)軟件開發(fā)，存在一定程度上的相似性；5.被訴侵權行為發(fā)生于2015至2016年，此后雙方間未就網(wǎng)關軟件有持續(xù)或新發(fā)生的糾紛；6.權利人為制止侵權行為已實際支付較多的費用。綜上考量，判定蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司、浙江億某通信科技公司應給予50萬元的賠償。

此外，關于謝某，系蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司自然人獨資股東，謝某舉證審計機構作出的《蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司專項審計報告》結論為未發(fā)現(xiàn)2015年5月28日至2020年5月31日期間蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司法定代表人、股東謝某與公司財產(chǎn)存在財務混同情況。在此情況下，網(wǎng)某科技（蘇州）公司主張謝某對蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的債務承擔連帶責任，缺乏依據(jù)，一審法院不予支持。

一審法院依照著作權法第三條第八項、第十條、第四十八條第一項、第四十九條、軟件保護條例第二十四條第一款第一項之規(guī)定，判決：“一、浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司立即停止侵害網(wǎng)某科技（蘇州）公司‘OfficeTenl800系統(tǒng)軟件’計算機軟件著作權的行為；二、浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司共同賠償網(wǎng)某科技（蘇州）公司經(jīng)濟損失及維權合理費用共計50萬元；三、浙江億某通信科技公司應就涉案侵權事項在其官網(wǎng)刊登告示以消除影響（刊登時間不少于連續(xù)15天，內(nèi)容須經(jīng)法院審核）；四、駁回網(wǎng)某科技（蘇州）公司的其它訴訟請求。案件受理費30800元，由浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司共同負擔?！?br/>
本院二審期間，各方當事人均未提交新證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明：一審法院查明事實屬實，本院予以確認。

本院另查明：

（一）關于GPLv2協(xié)議。上文所稱GPLv2協(xié)議的全稱為GNUGeneralPublicLicense,version2，其中文翻譯為《GNU通用公共許可（版本2）》。GPLv2協(xié)議的發(fā)布者為自由軟件基金會（FreeSoftwareFoundation）。

（二）關于OpenWRT系統(tǒng)軟件。OpenWRT系統(tǒng)軟件是通訊領域的系統(tǒng)操作控制軟件，該軟件為開源軟件，適用的許可證協(xié)議為GPLv2協(xié)議。OpenWRT系統(tǒng)軟件的代碼貢獻者人數(shù)眾多，開發(fā)者可在國際互聯(lián)網(wǎng)上免費獲取OpenWRT系統(tǒng)軟件的源代碼。

（三）關于涉案軟件。涉案軟件系以OpenWRT系統(tǒng)軟件為基礎經(jīng)二次開發(fā)形成的衍生軟件，具體可分為兩個部分：一部分是對OpenWRT系統(tǒng)軟件所對應源代碼進行增刪、修改、調整而形成的涉案軟件底層系統(tǒng)（以下簡稱底層系統(tǒng)軟件），另一部分則是與涉案軟件具體功能相對應的新增源代碼形成的上層功能軟件（以下簡稱上層功能軟件）。網(wǎng)某科技（蘇州）公司聲稱其在底層系統(tǒng)軟件與上層功能軟件之間采用套接字（socket）與命令行（commandline）等技術手段建立了隔離層，且二者之間通信內(nèi)容不涉及內(nèi)部數(shù)據(jù)結構信息，由此使得上層功能軟件構成GPLv2協(xié)議項下“獨立且分離的”的程序，進而不受GPLv2約束。

（四）關于被訴軟件。被訴軟件系蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司員工利用在網(wǎng)某科技（蘇州）公司曾經(jīng)任職的便利，登錄網(wǎng)某科技（蘇州）公司涉案服務器后下載涉案軟件源代碼，對其進行少量修改而形成的與涉案軟件具有基本相同功能的軟件。根據(jù)上海東方計算機司法鑒定所出具的兩次鑒定意見及該所派員一審出庭作證答復內(nèi)容，涉案軟件與被訴軟件二者源代碼實質性相似。此外，本案中沒有證據(jù)證明蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司進一步采取了任何旨在防止GPLv2協(xié)議約束的隔離技術措施。

本院認為，本案系侵害計算機軟件著作權糾紛，被訴侵權行為的存續(xù)時間在2010年修正的著作權法施行日（2010年4月1日）之后、2020年修正的著作權法施行日（2021年6月1日）之前，本案應適用2010年修正的著作權法。根據(jù)當事人的訴辯情況及案件事實，本案二審爭議焦點為：（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司就涉案軟件是否享有軟件著作權；（二）浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司是否實施共同侵權行為；（三）浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司基于GPLv2協(xié)議的不侵權抗辯是否成立；（四）如果侵權成立，一審法院確定的民事責任承擔是否適當。

（一）網(wǎng)某科技（蘇州）公司就涉案軟件是否享有軟件著作權

著作權法第三條規(guī)定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（八）計算機軟件”?！吨腥A人民共和國著作權法實施條例》第二條規(guī)定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！避浖Ｗo條例第二條規(guī)定：“本條例所稱計算機軟件（以下簡稱軟件），是指計算機程序及其有關文檔”；第五條第一款規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織對其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權”；第七條第一款規(guī)定：“軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記。軟件登記機構發(fā)放的登記證明文件是登記事項的初步證明?！?br/>
本案中，涉案軟件系由網(wǎng)某科技（蘇州）公司投資研發(fā)的名稱為“OfficeTen”的網(wǎng)關產(chǎn)品系統(tǒng)軟件，能夠實現(xiàn)通信運營商經(jīng)營業(yè)務所需的特定網(wǎng)絡功能；網(wǎng)某科技（蘇州）公司于2014年6月5日取得國家版權局“網(wǎng)經(jīng)科技OfficeTenl800系統(tǒng)軟件V1.8”計算機軟件著作權登記證書，該證書記載涉案軟件的開發(fā)完成日期為2013年7月5日，首次發(fā)表日期為2013年11月25日，權利取得方式為原始取得。此外，根據(jù)一審法院查明事實，上海東方計算機司法鑒定所的檢測比對結果顯示，涉案軟件“rootpackage”子目錄中非開源的文件多達1694個，該數(shù)據(jù)與網(wǎng)某科技（蘇州）公司有關研發(fā)成本投入的事實主張可相互印證，說明網(wǎng)某科技（蘇州）公司為開發(fā)涉案軟件投入大量成本。據(jù)此可知，涉案軟件具有獨創(chuàng)性且可以以有形形式復制，構成著作權法項下的作品，應當依法獲得保護。他人未經(jīng)網(wǎng)某科技（蘇州）公司許可，不得擅自復制、修改、發(fā)行涉案軟件，否則將構成侵害涉案軟件著作權的違法行為。

（二）浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司是否實施共同侵權行為

首先，關于被訴行為是否侵害涉案軟件著作權。軟件保護條例第八條第一款規(guī)定：“軟件著作權人享有下列各項權利：（三）修改權，即對軟件進行增補、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序的權利；（四）復制權，即將軟件制作一份或者多份的權利；（五）發(fā)行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供軟件的原件或者復制件的權利”。該條例第二十三條規(guī)定：“除《中華人民共和國著作權法》或者本條例另有規(guī)定外，有下列侵權行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：（五）未經(jīng)軟件著作權人許可，修改、翻譯其軟件的”。該條例第二十四條第一款規(guī)定：“除《中華人民共和國著作權法》、本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權人許可，有下列侵權行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害社會公共利益的，由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，可以并處罰款；情節(jié)嚴重的，著作權行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責任：（一）復制或者部分復制著作權人的軟件的；（二）向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡傳播著作權人的軟件的”。本案中，根據(jù)蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司多個員工在公安訊問筆錄中的一致陳述、吳某某在離職后登錄服務器下載涉案軟件源代碼、上海東方計算機司法鑒定所就涉案軟件與被訴軟件出具的鑒定結果、被訴軟件中含有涉案軟件特有的“OfficeTen”字樣以及網(wǎng)某科技（蘇州）公司名稱“itibia”等相互可印證的多節(jié)事實，足以認定蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司在開發(fā)被訴軟件過程中復制并修改了網(wǎng)某科技（蘇州）公司涉案軟件的源代碼；此外，根據(jù)本案查明事實，浙江億某通信科技公司實施了銷售被訴軟件的行為。該等復制、修改、發(fā)行行為均未經(jīng)網(wǎng)某科技（蘇州）公司許可，侵害了網(wǎng)某科技（蘇州）公司享有的涉案軟件著作權。故一審法院關于被訴行為侵害涉案軟件著作權的認定結論具有充分的事實與法律依據(jù)，本院予以認可。但一審法院僅評述了被訴復制行為，忽略了對被訴修改、發(fā)行行為的評述，本院予以補充。浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司雖對其被訴行為事實認定提出異議，但未提交充分反證推翻前述事實認定，故浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司有關被訴軟件完全是自主研發(fā)成果、未侵害涉案軟件著作權的相關上訴理由均缺乏事實與法律依據(jù)，本院不予支持。

其次，關于浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司實施的被訴行為是否構成共同侵權。一審法院基于浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司簽訂的《技術開發(fā)合同書》以及雙方在蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司籌建、人員招募、資金使用、項目決策等諸多方面均存在緊密關聯(lián)等多節(jié)事實，認為在被訴軟件開發(fā)和復制過程中存在目標、行為和利益上的聯(lián)結，并據(jù)此認定蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司與浙江億某通信科技公司應就被訴侵權行為承擔共同侵權責任。該節(jié)事實認定具有事實與法律依據(jù)，并無不當，本院予以認可。因此，就涉案復制、修改、發(fā)行等被訴侵害涉案軟件著作權的行為而言，蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司與浙江億某通信科技公司實為共同侵權人，其被訴侵權行為應作為一個整體予以評述。浙江億某通信科技公司雖對此提出異議，但未提交足以推翻共同侵權事實認定結論的反證，故浙江億某通信科技公司關于其未參與被訴軟件研發(fā)、亦未實施任何侵權行為、兩公司不存在共同侵權等上訴理由與本案查明事實不符，本院不予支持。

（三）浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司基于GPLv2協(xié)議提出的不侵權抗辯是否成立

浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司上訴認為，在案證據(jù)足以證明涉案軟件受GPLv2協(xié)議約束，根據(jù)GPLv2協(xié)議約定網(wǎng)某科技（蘇州）公司本就負有公開涉案軟件源代碼的開源義務，因此，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司即便使用了涉案軟件源代碼，該使用行為亦不構成侵權。對此，本院認為，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司基于GPLv2協(xié)議提出的不侵權抗辯不能成立，理由如下：

首先，本案系針對涉案軟件的著作權侵權糾紛，而非合同糾紛。盡管涉案軟件涉及GPLv2協(xié)議這一許可合同，但在OpenWRT系統(tǒng)軟件權利人并非本案當事人情形下，基于合同相對性原則，本案不宜對涉案軟件是否全部或部分受GPLv2協(xié)議約束、網(wǎng)某科技（蘇州）公司是否違反GPLv2協(xié)議、以及網(wǎng)某科技（蘇州）公司是否因此需承擔任何違約或侵權責任等問題進行審理。其次，關于涉案軟件是否受GPLv2協(xié)議約束，該問題涉及底層系統(tǒng)軟件是否受GPLv2協(xié)議約束、上層功能軟件是否構成GPLv2協(xié)議項下“獨立且分離的程序”、二者間采用的隔離技術手段、通信方式、通信內(nèi)容等如何界定以及軟件領域對GPLv2協(xié)議傳導性的通常理解與行業(yè)慣例等因素。在OpenWRT系統(tǒng)軟件權利人并非本案當事人情形下，亦難以查明與GPLv2協(xié)議有關的前述系列事實。再者，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司并無證據(jù)證明網(wǎng)某科技（蘇州）公司通過GPLv2協(xié)議已放棄其就涉案軟件依據(jù)我國著作權法享有的著作權。退而言之，即便假定網(wǎng)某科技（蘇州）公司因違反GPLv2協(xié)議導致涉案軟件存在權利瑕疵，該假定瑕疵亦不影響網(wǎng)某科技（蘇州）公司在本案中針對被訴行為尋求侵權救濟。

綜上而論，在軟件尚未被開源、該軟件著作權人認為其軟件不受GPLv2協(xié)議約束、被訴侵權人則依據(jù)GPLv2協(xié)議提出不侵權抗辯的侵權糾紛中，軟件開發(fā)者自身是否違反GPLv2協(xié)議和是否享有軟件著作權，是相對獨立的兩個法律問題，二者不宜混為一談，以免不合理地剝奪或限制軟件開發(fā)者基于其獨創(chuàng)性貢獻依法享有的著作權。但需指出，本案最終認定被訴行為構成侵權并支持網(wǎng)某科技（蘇州）公司部分訴請，并不表明網(wǎng)某科技（蘇州）公司將來在潛在的違約和/或侵權之訴中可免予承擔其依法應當承擔的違約和/或侵權責任。

（四）如果侵權成立，一審法院確定的民事責任承擔是否適當

著作權法第四十八條第一項規(guī)定：“有下列侵權行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；……（一）未經(jīng)著作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；……”；第四十九條規(guī)定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！?br/>
本案中，根據(jù)在案證據(jù)，因網(wǎng)某科技（蘇州）公司實際損失與浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的違法所得均不能確定，一審法院綜合考慮被訴行為性質與情節(jié)、涉案軟件經(jīng)濟價值較高、被訴侵權行為表現(xiàn)出較強計劃性、涉案軟件是基于OpenWRT系統(tǒng)軟件二次開發(fā)的成果、被訴行為持續(xù)時間、權利人為制止侵權實際支付費用等多種因素，判定浙江億某通信科技公司、蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司應共同賠償網(wǎng)某科技（蘇州）公司50萬元。該處理并無不當，酌定數(shù)額亦無明顯畸高，且已考慮到OpenWRT系統(tǒng)軟件等因素，本院予以認可。鑒于網(wǎng)某科技（蘇州）公司就本案維權支付的律師費7萬元及公證費5000元，前述50萬元賠償額可分為經(jīng)濟賠償42.5萬元與合理開支7.5萬元。

特需指出的是，涉案軟件是在OpenWRT系統(tǒng)軟件基礎上經(jīng)二次開發(fā)形成的獨立軟件，故本案在計算侵權損失過程中，應著重考慮網(wǎng)某科技（蘇州）公司二次開發(fā)部分在整體軟件作品中所占比例，合理地剝離OpenWRT系統(tǒng)軟件的已開源部分，僅計算涉案軟件中網(wǎng)某科技（蘇州）公司有獨創(chuàng)性表達的開發(fā)部分。由于OpenWRT系統(tǒng)軟件已是較為成熟的通信控制軟件，且為該軟件作出貢獻的開發(fā)者眾多，編寫的代碼量較大。從一審判決金額來看，一審法院對此已有考量，符合前述比例原則，本院予以確認。

此外，考慮到被訴軟件與涉案軟件二者相似度較高，在相關市場上有直接的競爭關系，加之被訴軟件開發(fā)人員曾在網(wǎng)某科技（蘇州）公司任職，故有必要消除被訴軟件對涉案軟件帶來的負面商業(yè)影響，盡可能恢復相關市場對涉案軟件及其經(jīng)營主體網(wǎng)某科技（蘇州）公司的認知。因此，一審法院判令浙江億某通信科技公司就涉案侵權事項在其官網(wǎng)刊登告示以消除影響，該處理于法有據(jù)，并無不當，本院予以維持。浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司雖對一審判賠50萬元并判令浙江億某通信科技公司消除影響的判決結果提出異議，但缺乏充分的事實與法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上所述，浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照2010年修正的《中華人民共和國著作權法》第三條第八項，第十條第一款第三、五、六項，第四十八條第一項，第四十九條，《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條，《計算機軟件保護條例》第二條，第五條第一款，第七條第一款，第八條第一款第三、四、五項，第二十三條第五項，第二十四條第一款第一、二項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費8800元，由浙江億某通信科技公司與蘇州啟某網(wǎng)絡科技有限公司共同負擔。

本判決為終審判決。

審判長  原曉爽
審判員  張新鋒
審判員  孔立明
二〇二三年十月十二日
法官助理  贠  璇
法官助理  喻  琰
法官助理  戴芳芳
書記員  鄭  帥

（原標題：涉“開源軟件”著作權侵權案件中權利基礎的認定）

來源：最高人民法院知識產(chǎn)權法庭

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：涉“開源軟件”著作權侵權案件中權利基礎的認定（點擊標題查看原文）

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本文來自最高人民法院知識產(chǎn)權法庭并經(jīng)IPRdaily.cn中文網(wǎng)編輯。轉載此文章須經(jīng)權利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場，如若轉載，請注明出處：“http://islanderfriend.com