為商標(biāo)被動(dòng)使用行為正名

【小D導(dǎo)讀】

商標(biāo)，就像自然人的姓名，由權(quán)利人享有卻供他人使用，供他人借以指代商標(biāo)權(quán)人提供的產(chǎn)品或服務(wù)。那么，社會(huì)公眾對(duì)商標(biāo)的使用行為，是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為？它能產(chǎn)生何等法律效果？

我國(guó)法律未明確規(guī)定，理論上無(wú)人研究。該問(wèn)題在理論層面涉及商標(biāo)使用制度的體系化、商標(biāo)使用與商標(biāo)以及商標(biāo)權(quán)的關(guān)系等重大問(wèn)題，在實(shí)踐層面可能直接影響案件的處理結(jié)果。例如，近年來(lái)發(fā)生的“索愛(ài)”商標(biāo)案[1]、“偉哥”商標(biāo)案[2]和“陸虎”商標(biāo)案[3]等，因?yàn)閷?duì)媒體和社會(huì)公眾宣傳、報(bào)道和評(píng)論商標(biāo)之行為的定性不同，導(dǎo)致對(duì)相似問(wèn)題的認(rèn)識(shí)不一，甚至截然相反。

為論述方便，本文遵照傳統(tǒng)習(xí)慣，將商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用行為稱為商標(biāo)（主動(dòng)）使用行為，與此相對(duì)應(yīng)，將社會(huì)公眾對(duì)商標(biāo)的使用行為稱為商標(biāo)被動(dòng)使用行為。商標(biāo)被動(dòng)使用行為主要體現(xiàn)在媒體和社會(huì)公眾對(duì)商標(biāo)的宣傳、報(bào)道、評(píng)論等方面。目前，我國(guó)立法和司法實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)是，商標(biāo)被動(dòng)使用行為不具有獨(dú)立的法律地位。本文的基本觀點(diǎn)是：商標(biāo)被動(dòng)使用行為是商標(biāo)使用行為，而且在商標(biāo)使用體系中居于絕對(duì)的核心地位。商標(biāo)被動(dòng)使用行為能夠產(chǎn)生將商標(biāo)與特定經(jīng)營(yíng)者相聯(lián)系的事實(shí)效果，也能夠產(chǎn)生商標(biāo)使用的法律效力。一句話，本文試圖為商標(biāo)被動(dòng)使用行為正名。

?一、我國(guó)立法和司法對(duì)商標(biāo)被動(dòng)使用行為的否定態(tài)度 我國(guó)商標(biāo)法律制度未提及商標(biāo)被動(dòng)使用行為，對(duì)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行解釋，基本得出否定商標(biāo)被動(dòng)使用行為法律地位的結(jié)論。以“索愛(ài)”商標(biāo)案、“偉哥”商標(biāo)案和“陸虎”商標(biāo)案為研究案例，[4]可以看出我國(guó)司法實(shí)務(wù)界要么認(rèn)為商標(biāo)被動(dòng)使用行為只有轉(zhuǎn)化為商標(biāo)主動(dòng)使用行為才有法律意義，要么認(rèn)為商標(biāo)被動(dòng)使用行為不能產(chǎn)生商標(biāo)使用的結(jié)果，兩種思路都未承認(rèn)商標(biāo)被動(dòng)使用具有獨(dú)立的法律地位。

（一）商標(biāo)法律制度中關(guān)于商標(biāo)被動(dòng)使用行為的觀點(diǎn) 在涉及商標(biāo)使用主體的相關(guān)法律條文中，有些明確規(guī)定商標(biāo)使用的主體為經(jīng)營(yíng)者。例如，《商標(biāo)法》第31條規(guī)定“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，由于“已經(jīng)使用”和“商標(biāo)”的主體都是同一個(gè)“他人”，因此，該條規(guī)定的商標(biāo)是指“他人在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中實(shí)際使用過(guò)的商標(biāo)”，[5]商標(biāo)使用者就應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)被搶注入，從而排除了商標(biāo)被動(dòng)使用行為適用的空間。再如，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”，該條雖未規(guī)定商標(biāo)使用的內(nèi)涵，但在所有列舉的商標(biāo)使用方式中，無(wú)一不是經(jīng)營(yíng)者對(duì)商標(biāo)的使用行為，它雖未明確排除商標(biāo)被動(dòng)使用行為，但也未給商標(biāo)被動(dòng)使用行為以名分。

《商標(biāo)法》一些條文規(guī)定相對(duì)模糊，為商標(biāo)被動(dòng)使用行為留下了想象空間。例如，《商標(biāo)法》第14條規(guī)定認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括“該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間”、“該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍”，這些考量因素中均未規(guī)定行為主體，為承認(rèn)商標(biāo)被動(dòng)使用行為的法律地位留下了些許可能?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)[2010]12號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱為《意見(jiàn)》）對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用作了原則性規(guī)定，第20條第2款規(guī)定：“商標(biāo)權(quán)人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用，均可認(rèn)定屬于實(shí)際使用的行為。”該《意見(jiàn)》將商標(biāo)權(quán)人的實(shí)際使用擴(kuò)大到“不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用”。按該規(guī)定，如果商標(biāo)被動(dòng)使用不違反商標(biāo)權(quán)人的意志，可將其視為商標(biāo)使用行為。該規(guī)定雖然間接承認(rèn)了商標(biāo)被動(dòng)使用行為，但它需要轉(zhuǎn)化為商標(biāo)主動(dòng)使用行為，反過(guò)來(lái)也就意味著商標(biāo)被動(dòng)使用行為并無(wú)獨(dú)立的法律地位。

（二）我國(guó)司法實(shí)務(wù)界對(duì)商標(biāo)被動(dòng)使用行為的認(rèn)識(shí) 在“索愛(ài)”商標(biāo)案、“偉哥”商標(biāo)案和“陸虎”商標(biāo)案中，媒體和社會(huì)公眾將索尼愛(ài)立信公司的“索尼愛(ài)立信”牌手機(jī)簡(jiǎn)稱為“索愛(ài)”，將美國(guó)輝瑞公司治療陽(yáng)痿的藥品“viagra”譯為“偉哥”，將著名越野車品牌“LAND ROVER”譯為“陸虎”，這些商標(biāo)別稱經(jīng)廣泛的宣傳報(bào)道后為世人熟知。“索愛(ài)”、“偉哥”和“陸虎”被他人搶先注冊(cè)為商標(biāo)后，經(jīng)營(yíng)者以搶注行為構(gòu)成《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”為由[6]，請(qǐng)求撤銷注冊(cè)商標(biāo)。[7]

“索愛(ài)”案、“偉哥”案和“陸虎”案之間可能存在一些細(xì)微的差別，“細(xì)節(jié)決定成敗”，這些差異可能直接左右案件的結(jié)果。[8]因篇幅限制，本文僅探討具有共性的核心問(wèn)題，即經(jīng)營(yíng)者未實(shí)際使用甚至明確表示不接受的商標(biāo)別稱[9]，經(jīng)社會(huì)公眾和媒體的廣泛使用，已與該經(jīng)營(yíng)者形成固定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，具有了商品來(lái)源的指示作用，該別稱能否構(gòu)成《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的具有一定影響的在先使用商標(biāo)？對(duì)于該問(wèn)題，有“行為主義”和“結(jié)果主義”兩種完全不同的思考路徑。“索愛(ài)”案終審判決和“偉哥”案，可劃歸“行為主義”行列，“索愛(ài)”案和“陸虎”案一審判決，可列入“結(jié)果主義”的陣營(yíng)。

“索愛(ài)”商標(biāo)案和“陸虎”商標(biāo)案的一審判決，都堅(jiān)持從商標(biāo)使用結(jié)果的角度出發(fā)，將社會(huì)公眾對(duì)商標(biāo)的使用視為經(jīng)營(yíng)者對(duì)商標(biāo)的使用行為?！八鲪?ài)”案一審判決認(rèn)為：“‘索愛(ài)’已被廣大消費(fèi)者和媒體認(rèn)可并使用，具有了區(qū)分不同商品來(lái)源、標(biāo)示產(chǎn)品質(zhì)量的作用，這些實(shí)際使用效果、影響自然及于索尼愛(ài)立信公司和索尼愛(ài)立信（中國(guó)）公司，其實(shí)質(zhì)即等同于他們的使用。因此，盡管索尼愛(ài)立信（中國(guó)）公司認(rèn)可其沒(méi)有將‘索愛(ài)’作為其未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行宣傳，但消費(fèi)者的認(rèn)可和媒體的宣傳共同作用，已經(jīng)達(dá)到了索尼愛(ài)立信（中國(guó)）公司自己使用‘索愛(ài)’商標(biāo)的實(shí)際效果，故‘索愛(ài)’實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為該公司在中國(guó)使用的商標(biāo)。”[10]“陸虎”商標(biāo)案一審判決思路基本相同：“‘陸虎’作為英文‘LAND ROVER’的中文稱呼已經(jīng)被中國(guó)相關(guān)公眾廣泛認(rèn)同，與‘LAND ROVER’當(dāng)時(shí)的權(quán)利人寶馬公司形成了唯一的對(duì)應(yīng)關(guān)系。中文‘陸虎’已被廣大消費(fèi)者和媒體予以認(rèn)可，具有了區(qū)分商品來(lái)源、標(biāo)志產(chǎn)品質(zhì)量的作用，實(shí)際上已經(jīng)成為“‘LAND ROVER’在中國(guó)的使用標(biāo)識(shí)。[11]

“偉哥”商標(biāo)案的相關(guān)裁決書(shū)和“索愛(ài)”商標(biāo)案的終審判決書(shū)，都認(rèn)為根據(jù)《商標(biāo)法》第31條的規(guī)定，被搶注的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)由被搶注入自己在商業(yè)活動(dòng)中予以了使用，社會(huì)公眾對(duì)商標(biāo)的使用行為不是經(jīng)營(yíng)者對(duì)商標(biāo)的使用行為，不能因此而適用《商標(biāo)法》第31條的規(guī)定。在“偉哥”案中，法院認(rèn)為，“媒體的報(bào)道中雖然多將‘偉哥’與‘Viagra’相對(duì)應(yīng)，但因上述報(bào)道均系媒體所為而并非輝瑞公司等所為，并非輝瑞公司等對(duì)自己商標(biāo)的宣傳。輝瑞制藥公司也明確聲明‘萬(wàn)艾可’為其正式商品名，并承認(rèn)其在中國(guó)內(nèi)地未使用過(guò)‘偉哥’商標(biāo)。故媒體在宣傳中將‘Viagra’稱為‘偉哥’，亦不能確定為反映了輝瑞公司等當(dāng)時(shí)將‘偉哥’作為商標(biāo)的真實(shí)意思。故所提供的證據(jù)不足以證明‘偉哥’為其未注冊(cè)商標(biāo)”。[12]“索愛(ài)”商標(biāo)案二審判決撤銷了一審判決，二審法院認(rèn)為“被搶注的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)由被搶注入自己在商業(yè)活動(dòng)中予以了使用”，“這些報(bào)道、評(píng)論均非索尼愛(ài)立信（中國(guó)）公司所為。索尼愛(ài)立信（中國(guó)）公司未進(jìn)行任何有關(guān)‘索愛(ài)’產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售及宣傳等商業(yè)活動(dòng)”，“索尼愛(ài)立信（中國(guó)）公司并不認(rèn)同‘索愛(ài)’是其公司簡(jiǎn)稱或者是其手機(jī)及電子產(chǎn)品的簡(jiǎn)稱”。因此，索尼愛(ài)立信未將“索愛(ài)”作為商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)性的使用，一審判決將相關(guān)公眾和媒體對(duì)“索愛(ài)”的使用，等同于索尼愛(ài)立信的使用，缺乏法律依據(jù)。[13]

綜觀“索愛(ài)”、“偉哥”和“陸虎”案，采取“行為主義”的“索愛(ài)”案終審判決和“偉哥”案更符合形式正義，而采取“結(jié)果主義”的“索愛(ài)”案和“陸虎”案一審判決則更符合實(shí)質(zhì)正義。因?yàn)樵谙M(fèi)者心中，在相同或類似商品上使用商標(biāo)別稱，極有可能引起混淆，惡意注冊(cè)他人商標(biāo)的別稱，借用商標(biāo)商譽(yù)的惡意不言自明。[14]“結(jié)果主義”的判決尊重了商標(biāo)俗稱與特定經(jīng)營(yíng)者之間形成固有的對(duì)應(yīng)關(guān)系之客觀事實(shí)，力圖避免通過(guò)注冊(cè)他人商標(biāo)俗稱以混淆消費(fèi)者視聽(tīng)和盜取他人商譽(yù)行為的出現(xiàn)，從而維護(hù)公平有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。但“結(jié)果主義”的判決為了追求實(shí)質(zhì)正義，將經(jīng)營(yíng)者未參與的商標(biāo)被動(dòng)使用行為，解釋為經(jīng)營(yíng)者自己的使用行為，邏輯上難謂妥當(dāng)。然而，誠(chéng)如霍姆斯所言，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹靶袨橹髁x”判決表面看來(lái)符合《商標(biāo)法》第31條對(duì)商標(biāo)使用主體的規(guī)定，卻可能丟失了更為重要的實(shí)質(zhì)正義。

導(dǎo)致對(duì)商標(biāo)被動(dòng)使用行為采取“結(jié)果主義”還是“行為主義”思路左右為難的根源，在于《商標(biāo)法》第31條規(guī)定。那么，該規(guī)定的目的是什么？將商標(biāo)使用人限于被搶注人是否與立法目的相沖突？如果進(jìn)一步追問(wèn)，是否只有經(jīng)營(yíng)者實(shí)際使用的才能構(gòu)成商標(biāo)？保護(hù)商標(biāo)權(quán)是因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者通過(guò)“勞動(dòng)”建立了商標(biāo)與經(jīng)營(yíng)者之間的聯(lián)系，還是因?yàn)檫@種聯(lián)系背后代表了經(jīng)營(yíng)者的商譽(yù)？這些問(wèn)題的研討可能涉及到商標(biāo)和商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)、商標(biāo)權(quán)的取得、商標(biāo)保護(hù)的目的、商標(biāo)法的立法宗旨等較為深層次的問(wèn)題，下文嘗試從這些角度對(duì)商標(biāo)被動(dòng)使用的法律地位和法律效力進(jìn)行探討。

?二、商標(biāo)被動(dòng)使用行為應(yīng)有的法律地位 筆者認(rèn)為，從商標(biāo)使用過(guò)程看，商標(biāo)被動(dòng)使用行為是商標(biāo)使用行為，而且在整個(gè)商標(biāo)使用體系中，居于絕對(duì)的核心地位：它不僅能夠使特定標(biāo)志轉(zhuǎn)化為商標(biāo)，而且是特定標(biāo)志轉(zhuǎn)化為商標(biāo)的必經(jīng)途徑；它不僅不需要轉(zhuǎn)化為商標(biāo)主動(dòng)使用行為，相反，商標(biāo)主動(dòng)行為需要依賴商標(biāo)被動(dòng)使用行為才能發(fā)揮作用；它既可能符合商標(biāo)權(quán)人的內(nèi)在意思，也可以違背其意志而獨(dú)立成立。

（一）商標(biāo)被動(dòng)使用行為在商標(biāo)使用體系中的核心地位 商標(biāo)是識(shí)別性符號(hào)，其精髓在于特定標(biāo)識(shí)與經(jīng)營(yíng)者之間的聯(lián)系。只有以消費(fèi)者為核心的社會(huì)公眾，將特定標(biāo)志視為識(shí)別特定經(jīng)營(yíng)者商品或服務(wù)的標(biāo)記，該標(biāo)志才真正成為商標(biāo)。這種結(jié)果只有通過(guò)商標(biāo)被動(dòng)使用行為才能達(dá)至，商標(biāo)被動(dòng)使用行為因此成為商標(biāo)使用體系中的核心。

商標(biāo)被動(dòng)使用行為的核心地位，與消費(fèi)者在商標(biāo)法中的重要地位不無(wú)關(guān)系。首先，創(chuàng)設(shè)商標(biāo)制度的目的，就是為了讓消費(fèi)者為代表的社會(huì)公眾使用商標(biāo)。商標(biāo)制度的價(jià)值，就在于用商標(biāo)來(lái)指代特定經(jīng)營(yíng)者提供的特定商品和服務(wù)，就像使用姓名而非對(duì)人的描述來(lái)指稱個(gè)人一樣，其極大的減少了交流成本，節(jié)約了消費(fèi)者的搜索成本，提高了市場(chǎng)效率。[15]商標(biāo)的主要功能，不是為了給經(jīng)營(yíng)者提供一項(xiàng)可資宣傳廣告的對(duì)象，而是讓消費(fèi)者借以識(shí)別不同經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)。換言之，以消費(fèi)者為代表的社會(huì)公眾才是商標(biāo)制度預(yù)設(shè)的使用主體。

其次，以消費(fèi)者為代表的社會(huì)公眾是商標(biāo)的決定者、評(píng)判者和締造者。由于商標(biāo)的核心價(jià)值，在于讓消費(fèi)者借以識(shí)別商標(biāo)權(quán)人提供的商品或服務(wù)，以消費(fèi)者為代表的社會(huì)公眾就取代了商標(biāo)權(quán)人，成為了商標(biāo)法的主角：能否注冊(cè)為商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是消費(fèi)者是否將其視為識(shí)別商品來(lái)源的符號(hào)，商標(biāo)價(jià)值的大小取決于消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的知悉程度和認(rèn)同水平，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)以相關(guān)消費(fèi)者是否容易發(fā)生混淆和誤認(rèn)為試金石。消費(fèi)者成為商標(biāo)的直接使用者、商標(biāo)意義的確定者、商標(biāo)價(jià)值的決定者和商標(biāo)侵權(quán)的評(píng)判者。正因?yàn)槿绱耍虡?biāo)由于消費(fèi)者的作用而變得有價(jià)值。[16]有學(xué)者甚至大膽提出，不管商業(yè)標(biāo)識(shí)對(duì)其所有人而言多么具有價(jià)值，它在事實(shí)上都不是由其所有人獨(dú)立“創(chuàng)造”的，更不可能由他“所有”，商標(biāo)的含義和形象，不在于其所有人的詮釋，而在于消費(fèi)者的解讀，社會(huì)公眾才是商標(biāo)的締造者。[17]

商標(biāo)的一切都圍繞以消費(fèi)者為代表的社會(huì)公眾而展開(kāi)，社會(huì)公眾對(duì)商標(biāo)的使用行為，當(dāng)然應(yīng)在整個(gè)商標(biāo)使用體系中居核心地位。

（二）商標(biāo)被動(dòng)使用行為與商標(biāo)主動(dòng)使用行為的關(guān)系 在商標(biāo)使用行為中，經(jīng)營(yíng)者的商標(biāo)使用行為固然重要，而社會(huì)公眾對(duì)商標(biāo)的使用和理解才最為關(guān)鍵。因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者的商標(biāo)使用行為，只是引導(dǎo)和教育消費(fèi)者將它與自己聯(lián)系，社會(huì)公眾認(rèn)同了這種聯(lián)系，并約定俗成地將它視為商品來(lái)源出處的標(biāo)記，它才能成為商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用與社會(huì)公眾對(duì)商標(biāo)的理解，是手段與目的、過(guò)程與結(jié)果的關(guān)系，即商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)的使用是手段和過(guò)程，社會(huì)公眾對(duì)商標(biāo)的理解才是目的和結(jié)果。手段和過(guò)程只有通過(guò)目的和結(jié)果才能產(chǎn)生價(jià)值，而不是相反。正因?yàn)槿绱?，商?biāo)法關(guān)注的不是經(jīng)營(yíng)者在商標(biāo)使用和廣告宣傳方面的努力（effort），而是這些行為在改變?cè)摌?biāo)記于消費(fèi)者心目中含義的效果(effect)。[18]概言之，不管商標(biāo)權(quán)人如何使用商標(biāo)，其行為都需假借社會(huì)公眾的使用和理解才能發(fā)生作用，換言之，商標(biāo)被動(dòng)使用不僅獨(dú)立于商標(biāo)主動(dòng)使用行為，而且它在商標(biāo)使用體系中居于主導(dǎo)地位，商標(biāo)主動(dòng)使用行為需要依賴它才能發(fā)生法律效力。

商標(biāo)被動(dòng)使用行為的主導(dǎo)地位，還體現(xiàn)在它可以違背商標(biāo)權(quán)人的意志而獨(dú)立存在。正如社會(huì)公眾將2008年“5·12大地震”中丟下了學(xué)生一個(gè)人跑出教室的范美忠稱為“范跑跑”[19]一樣，“范跑跑”這一稱謂的使用絕不可能符合范美忠的意志，但社會(huì)公眾已經(jīng)將“范跑跑”與他相聯(lián)系。商標(biāo)法關(guān)注的是使用的效果，并不關(guān)心誰(shuí)導(dǎo)致這種結(jié)果，更不考慮這種結(jié)果是否符合商標(biāo)權(quán)人的意志。因此，在“索愛(ài)”案中，即便索尼愛(ài)立信不認(rèn)可“索愛(ài)”，但消費(fèi)者已經(jīng)將它視為索尼愛(ài)立信手機(jī)的商標(biāo)，這是任何人都不可能否認(rèn)的客觀事實(shí)，客觀事實(shí)不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移。再如，在商標(biāo)退化為商品通用名稱過(guò)程中，即便商標(biāo)權(quán)人采取萬(wàn)般努力，但只要消費(fèi)者不再視其為標(biāo)示商品來(lái)源出處的標(biāo)志，而是作為商品通用名稱看待，它就不再具備作為商標(biāo)的基本條件。[20]

商標(biāo)被動(dòng)使用行為在商標(biāo)使用體系中居主導(dǎo)地位，與《意見(jiàn)》第20條第2款將“不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用”視為商標(biāo)實(shí)際使用行為，并不矛盾。后者解決的是哪些情形屬于商標(biāo)權(quán)利人的實(shí)際使用，它只涉及商標(biāo)主動(dòng)使用行為，未涉及商標(biāo)被動(dòng)使用行為，因此不是整個(gè)商標(biāo)使用行為的界定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）承認(rèn)商標(biāo)被動(dòng)使用行為法律地位的意義 明確商標(biāo)被動(dòng)使用行為是商標(biāo)使用行為，而且在商標(biāo)使用體系中居核心地位，對(duì)商標(biāo)使用制度乃至整個(gè)商標(biāo)法都具有重要的意義。

承認(rèn)商標(biāo)被動(dòng)使用行為是商標(biāo)使用行為，將真正最重要的商標(biāo)使用主體，即以消費(fèi)者為代表的社會(huì)公眾，納入商標(biāo)使用制度領(lǐng)域，使商標(biāo)使用制度由單純的商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)使用行為，發(fā)展成為由商標(biāo)被動(dòng)使用行為和商標(biāo)主動(dòng)使用行為共同構(gòu)成的完整體系。認(rèn)可商標(biāo)被動(dòng)使用行為在商標(biāo)使用體系中居于核心地位，就承認(rèn)了商標(biāo)不是一般意義上的財(cái)產(chǎn)，而是識(shí)別性符號(hào)，是一種純粹的商業(yè)性言論，[21]就承認(rèn)了消費(fèi)者在商標(biāo)法中的重要地位，有助于商標(biāo)法從單純強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)人利益，向協(xié)調(diào)商標(biāo)權(quán)人、消費(fèi)者和其他經(jīng)營(yíng)者之間的利益回歸。

?三、商標(biāo)被動(dòng)使用行為的法律效力及其正當(dāng)性 商標(biāo)被動(dòng)使用行為的法律地位，決定了它應(yīng)當(dāng)具有商標(biāo)使用相關(guān)的法律效力。不管商標(biāo)被動(dòng)使用行為是否符合經(jīng)營(yíng)者的主觀意志，只要社會(huì)公眾將被使用的商標(biāo)與特定的經(jīng)營(yíng)者形成了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，該商標(biāo)在一定程度上蓄積了經(jīng)營(yíng)者的商譽(yù)，就應(yīng)該設(shè)定一套在商譽(yù)具體化的限度內(nèi)給予保護(hù)的法律制度。[22]具體而言，可將被使用的商標(biāo)認(rèn)定為具有一定影響的在先使用商標(biāo)，甚至被認(rèn)定為未注冊(cè)馳名商標(biāo)。商標(biāo)被動(dòng)使用行為的這種法律效力，符合取得商標(biāo)權(quán)的基本原理和保護(hù)商標(biāo)權(quán)的基本理念，也契合商標(biāo)法的立法宗旨。

（一）從商標(biāo)權(quán)勞動(dòng)取得理論看商標(biāo)被動(dòng)使用行為法律效力的合理性 否定商標(biāo)被動(dòng)使用行為法律效力的最有力的理由，是它不符合商標(biāo)權(quán)取得的基本原理。學(xué)理上認(rèn)為，使用和注冊(cè)都可以取得商標(biāo)權(quán)，[23]商標(biāo)所有人在商標(biāo)使用中投入的勞動(dòng)及其價(jià)值增量是商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性源泉。[24]但所有論及商標(biāo)權(quán)勞動(dòng)取得的學(xué)者，都將“使用”定位為商標(biāo)權(quán)人的使用[25]。由此可能得出結(jié)論：在商標(biāo)被動(dòng)使用行為中，經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有付出勞動(dòng)，卻將媒體和社會(huì)公眾對(duì)該商標(biāo)的使用結(jié)果“撥歸私有”，屬于“不勞而獲”，違反了商標(biāo)權(quán)取得的基本原理。

這種否定說(shuō)貌似有理，但未真正把握商標(biāo)權(quán)使用取得學(xué)說(shuō)的精髓。商標(biāo)之所以有價(jià)值，在于它代表了經(jīng)營(yíng)者的商譽(yù)，“商標(biāo)是他（商標(biāo)權(quán)人）最可信的圖章，商標(biāo)權(quán)人通過(guò)它來(lái)保證附著該商標(biāo)的商品，它傳遞著商標(biāo)權(quán)人或好或壞的名聲”，“名聲就像臉一樣，是其擁有者及其信譽(yù)的象征”。[26]保護(hù)商標(biāo)權(quán)，就是保護(hù)商標(biāo)背后的商業(yè)信譽(yù)，“只有從商標(biāo)權(quán)人繼續(xù)享有該商標(biāo)的良好商業(yè)名聲和商譽(yù)，并免受他人不正當(dāng)干涉這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，商標(biāo)權(quán)是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)”。[27]商標(biāo)權(quán)人通過(guò)使用獲得商標(biāo)權(quán)，符合勞動(dòng)學(xué)說(shuō)，是因?yàn)橥ㄟ^(guò)“勞動(dòng)”積累了該商標(biāo)背后所代表的商業(yè)信譽(yù)。也就是說(shuō)，商標(biāo)權(quán)使用取得學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)的是商標(biāo)權(quán)人通過(guò)勞動(dòng)獲得了商標(biāo)背后的商業(yè)信譽(yù)，而不是通過(guò)勞動(dòng)建立商標(biāo)與經(jīng)營(yíng)者之間的聯(lián)系。

在商標(biāo)被動(dòng)使用行為中，雖然特定商標(biāo)與經(jīng)營(yíng)者之間的聯(lián)系并不是經(jīng)營(yíng)者通過(guò)自己的勞動(dòng)建立的，但商標(biāo)背后所體現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)信譽(yù)，則是經(jīng)營(yíng)者自己辛勤勞動(dòng)的結(jié)果。因此，經(jīng)營(yíng)者因商標(biāo)被動(dòng)使用行為而享有相應(yīng)的權(quán)益，完全符合商標(biāo)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說(shuō)理論。

如果《商標(biāo)法》第31條的主旨，與第13條對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)一樣，是為了防止以商標(biāo)注冊(cè)為“合法”手段，達(dá)到“圈占”他人商標(biāo)并“掠奪”他人商譽(yù)之“非法”目的，那么，能否適用該條的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)看該商標(biāo)是否與經(jīng)營(yíng)者建立了聯(lián)系且代表了其商譽(yù)，而不是這種聯(lián)系是否由經(jīng)營(yíng)者建立[28]。第31條將商標(biāo)使用的主體限于被搶注者，顯然“詞不達(dá)意”，背離了其立法目的。

（二）從商標(biāo)權(quán)保護(hù)理念談商標(biāo)被動(dòng)使用行為法律效力的合法性 承認(rèn)商標(biāo)被動(dòng)使用行為的法律效力，符合商標(biāo)權(quán)保護(hù)的基本理念。雖然我國(guó)《商標(biāo)法》以“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但該規(guī)定僅僅保護(hù)商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身，根本不關(guān)心商標(biāo)背后所代表的商業(yè)信譽(yù)，商標(biāo)法因此蛻化為“符號(hào)崇拜”的法律。[29]世界各國(guó)《商標(biāo)法》和《TRIPS協(xié)議》等國(guó)際條約，都是以消費(fèi)者發(fā)生混淆的可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[30]因?yàn)樯虡?biāo)法的根本目的，在于防止侵權(quán)者通過(guò)使用他人的商標(biāo)而將自己的商品偽裝成他人的產(chǎn)品，欺騙公眾，[31]因此，“（商標(biāo)）救濟(jì)永遠(yuǎn)取決于這種觀念，即任何人不得誤導(dǎo)公眾認(rèn)為其產(chǎn)品是原告的，除非原告證明該行為將有可能導(dǎo)致這種結(jié)果，否則不能獲得救濟(jì)。”[32]

通過(guò)商標(biāo)被動(dòng)使用行為在商標(biāo)與特定經(jīng)營(yíng)者之間建立了聯(lián)系，使得該商標(biāo)已經(jīng)成為經(jīng)營(yíng)者商譽(yù)的象征。如果不賦予經(jīng)營(yíng)者對(duì)這種聯(lián)系一定的排他性權(quán)利，任由其他人對(duì)該商標(biāo)加以利用，將可能導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆和誤認(rèn)。反過(guò)來(lái)，如果承認(rèn)經(jīng)營(yíng)者對(duì)商標(biāo)被動(dòng)使用行為所建立的穩(wěn)定聯(lián)系享有相應(yīng)的權(quán)益，則有助于制止可能導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆的商標(biāo)使用行為，與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的基本原理一脈相承。

我國(guó)主流觀點(diǎn)將商標(biāo)權(quán)劃分為“使用權(quán)”和“禁用權(quán)”，[33]有學(xué)者因此認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)人可以禁止他人使用商標(biāo)俗稱，但對(duì)俗稱不享有獨(dú)占使用權(quán)。[34]筆者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)不是支配權(quán)而是排他權(quán)，商標(biāo)權(quán)的范圍不在于劃定權(quán)利人能夠行使的區(qū)間，而在于明確排除他人使用的區(qū)域，《TRIPS協(xié)議》和歐美等國(guó)家商標(biāo)法無(wú)不從禁止他人使用商標(biāo)的角度規(guī)定商標(biāo)權(quán)的范圍。我國(guó)《商標(biāo)法》第51條對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的范圍的規(guī)定毫無(wú)意義。另外，并非只有獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)才能成為財(cái)產(chǎn)權(quán)[35]，經(jīng)營(yíng)者能夠禁止他人使用其商標(biāo)，本身就是一種商標(biāo)（獨(dú)占性）權(quán)利，雖然它未披上注冊(cè)商標(biāo)的外衣。

（三）從商標(biāo)法立法宗旨論商標(biāo)被動(dòng)使用行為法律效力的正統(tǒng)性 立法宗旨是法律的靈魂和精神，所有具體制度都是其具體化體現(xiàn)。商標(biāo)法立法宗旨，可以成為商標(biāo)被動(dòng)使用行為法律效力的試金石。我國(guó)《商標(biāo)法》堅(jiān)持以“加強(qiáng)商標(biāo)管理”作為商標(biāo)法第一宗旨，這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物。我國(guó)已經(jīng)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這決定了我國(guó)《商標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的“商標(biāo)管理法”，改革成符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)代商標(biāo)法。[36]對(duì)商標(biāo)法立法宗旨而言，應(yīng)棄“加強(qiáng)商標(biāo)管理”之規(guī)定，采“維護(hù)消費(fèi)者利益”、“保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益”和“維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)”為商標(biāo)法立法宗旨。[37]

如果在商標(biāo)被動(dòng)使用情形下，社會(huì)公眾已將特定標(biāo)志視為特定經(jīng)營(yíng)者提供的商品或者服務(wù)的識(shí)別性符號(hào)，不承認(rèn)商標(biāo)被動(dòng)使用行為的法律效力，任由他人使用或搶先注冊(cè)，將導(dǎo)致消費(fèi)者混淆或誤導(dǎo)，誤以為使用該標(biāo)志的產(chǎn)品源于該經(jīng)營(yíng)者，其后果與商標(biāo)法所要制止的假冒行為并無(wú)二致：消費(fèi)者被混淆和誤導(dǎo)，其利益受到損害；社會(huì)公眾認(rèn)可的經(jīng)營(yíng)者之合法權(quán)益（商業(yè)信譽(yù)），被他人通過(guò)使用該商標(biāo)的方式“合法”掠奪；市場(chǎng)上鉆空子、搭便車之不正風(fēng)氣日盛，與商標(biāo)法追求的公平競(jìng)爭(zhēng)之目標(biāo)南轅北轍。制止這種惡意搶注的行為，有助于維護(hù)市場(chǎng)的基本道德，有助于實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法中的法律與道德的平衡[38]。反之，如果承認(rèn)商標(biāo)被動(dòng)使用行為的法律效力，賦予經(jīng)營(yíng)者對(duì)該商標(biāo)享有排他性的權(quán)益，禁止他人導(dǎo)致消費(fèi)者可能發(fā)生混淆的商標(biāo)使用行為和商標(biāo)注冊(cè)行為，則完全體現(xiàn)了商標(biāo)法的立法宗旨：可防止消費(fèi)者被誤導(dǎo)和欺騙，維護(hù)了消費(fèi)者的利益；防止商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)信譽(yù)被他人不正當(dāng)?shù)睦?，保護(hù)了其正當(dāng)權(quán)益；制止“不勞而獲”的搭便車行為，維護(hù)了市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序。

?四、對(duì)商標(biāo)被動(dòng)使用行為相關(guān)法條的重新解讀 如果認(rèn)可商標(biāo)被動(dòng)使用行為是商標(biāo)使用行為，它能產(chǎn)生商標(biāo)使用相關(guān)的事實(shí)效果和相應(yīng)的法律效力，那么，就有必要對(duì)與之相關(guān)的法條作重新解讀。

第一，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條對(duì)“商標(biāo)的使用”之規(guī)定，僅僅列舉了商標(biāo)使用的部分情形，未概括商標(biāo)使用的內(nèi)涵，也未劃清商標(biāo)使用的外延，建議將該條修改為“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，是指將特定標(biāo)志作為區(qū)別不同經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)的標(biāo)志使用行為，它包括但不限于將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。在修改法條前可按這種方式來(lái)解讀，至少不應(yīng)將該條解釋為商標(biāo)使用僅限于商標(biāo)權(quán)人的主動(dòng)使用行為。

第二，《商標(biāo)法》第14條規(guī)定的認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素中，“該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間”中的“商標(biāo)使用”，既包括了商標(biāo)權(quán)人自己使用，也囊括了商標(biāo)被動(dòng)使用情形；“該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍”中的“宣傳工作”包括了商標(biāo)權(quán)人和社會(huì)公眾對(duì)該商標(biāo)的宣傳報(bào)道。

第三，《商標(biāo)法》第31條規(guī)定中的“他人已經(jīng)使用”應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大性解釋，以包括商標(biāo)被動(dòng)使用情形。

第四，《意見(jiàn)》第20條第2款規(guī)定：“商標(biāo)權(quán)人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用，均可認(rèn)定屬于實(shí)際使用的行為”。應(yīng)明確它是對(duì)商標(biāo)權(quán)人實(shí)際使用行為的解釋，不能以違反商標(biāo)權(quán)人意志為由否定商標(biāo)被動(dòng)使用行為。

【注釋】 [1] 商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（2007）商評(píng)字第11295號(hào)裁定書(shū)，北京市第一中級(jí)人民法院（2008）一中行初字第196號(hào)行政判決書(shū)，北京市高級(jí)人民法院（2008）高行終字第717號(hào)行政判決書(shū)。 [2] 北京市第一中級(jí)人民法院(2005)一中民初字第11354號(hào)判決書(shū)，北京市高級(jí)人民法院（2007）高民終字第1684號(hào)判決書(shū)，最高人民法院（2009）民申字第312號(hào)裁定書(shū)。 [3] 商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商評(píng)字（2010）第17256號(hào)裁定書(shū)，北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中知行初字第1043號(hào)行政判決書(shū)。 [4] 選取這幾個(gè)案例，是因?yàn)槠渌讣蠖嗤瑫r(shí)涉及兩種商標(biāo)使用行為，商標(biāo)被動(dòng)使用行為相關(guān)問(wèn)題就被淹沒(méi)于商標(biāo)主動(dòng)使用行為的紛爭(zhēng)中，而這幾個(gè)案例只有商標(biāo)被動(dòng)使用行為，沒(méi)有商標(biāo)主動(dòng)使用行為的干擾。 [5] 董葆霖：《商標(biāo)法律詳解》，中國(guó)工商出版社2004年版，第129頁(yè)；“索尼”案終審判決和“陸虎”案商評(píng)委裁決中明確指出：“被搶注的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)由被搶注人自己在商業(yè)活動(dòng)中予以了使用”（參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院(2007)高民終字第1684號(hào)判決書(shū)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商評(píng)字（2010）第17256號(hào)裁定書(shū)）。 [6] 請(qǐng)求撤銷注冊(cè)商標(biāo)可能還包括其他理由，如“索愛(ài)”商標(biāo)中認(rèn)為，該搶注商標(biāo)屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)規(guī)定的具有其他不良影響的標(biāo)志，構(gòu)成《商標(biāo)法》第13條第1款規(guī)定的“復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)”的情形（參見(jiàn)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（2007）商評(píng)字第11295號(hào)裁定書(shū)）。由于這兩條理由，在商評(píng)委、一審和二審中都沒(méi)有太大的爭(zhēng)議，本文不作討論。本文對(duì)“陸虎”案、“偉哥”案都作類似的處理。 [7] 汪澤先生認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)人對(duì)他人搶注商標(biāo)別稱的最穩(wěn)妥救濟(jì)方式，是根據(jù)《商標(biāo)法》第28條的規(guī)定，以搶注的商標(biāo)別稱與商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似為由，請(qǐng)求撤銷該商標(biāo)注冊(cè)，如果是未注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)俗稱，則可以適用《商標(biāo)法》第31條的相關(guān)規(guī)定（參見(jiàn)汪澤：《商標(biāo)別稱的利益歸屬與保護(hù)》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2010年9月19日）。在廣州本田公司等請(qǐng)求撤銷李軍輝“廣本”商標(biāo)案中，商評(píng)委未支持“廣本”侵害了企業(yè)簡(jiǎn)稱權(quán)，但與“本田”構(gòu)成近似，據(jù)此裁定撤銷“廣本”商標(biāo)（商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（2010）商評(píng)字第16974號(hào)裁定書(shū)）。李琛教授認(rèn)為，商標(biāo)俗（別）稱與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)具有共同的指向，構(gòu)成近似商標(biāo)（參見(jiàn)李?。骸渡虡?biāo)所指的意義與解讀—評(píng)“索愛(ài)”商標(biāo)爭(zhēng)議行政訴訟案》，載《中國(guó)專利與商標(biāo)》2009年第3期），商標(biāo)權(quán)人自己對(duì)俗（別）稱不享有獨(dú)占使用權(quán)，但可以根據(jù)自己商標(biāo)的禁用權(quán)反對(duì)他人注冊(cè)俗稱禁止他人使用該近似商標(biāo)（參見(jiàn)李?。骸秾?duì)“商標(biāo)俗稱”惡意注冊(cè)案的程序法思考》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第5期）。筆者同意他們的觀點(diǎn)，同時(shí)認(rèn)為，如果以近似商標(biāo)作為救濟(jì)突破口是一條康莊大道，那么以商標(biāo)俗（別）稱構(gòu)成在先使用商標(biāo)則是一條羊腸小道，然而，它畢竟是一條可供選擇的道路，“條條道路通羅馬”，雖然該道路充滿荊棘和艱辛，但未嘗不是一條可嘗試的救濟(jì)途徑。 [8] 如在“偉哥”案中，公眾將“偉哥”與美國(guó)輝瑞公司（廠）相聯(lián)系，而訴訟中的當(dāng)事人為中國(guó)的輝瑞公司；再如，在“索愛(ài)”案中，索尼愛(ài)立信公司不接受“索愛(ài)”為其商標(biāo)別稱，在“偉哥”案中，輝瑞制藥公司也明確聲明“萬(wàn)艾可”為其正式商品名；又如，在“偉哥”案中，對(duì)應(yīng)的英文商標(biāo)己經(jīng)轉(zhuǎn)讓給他人，等等。 [9] 公司負(fù)責(zé)人多次對(duì)媒體稱“‘索尼愛(ài)立信’被非正式簡(jiǎn)稱為‘索愛(ài)’，這是我們不可以接受的”、“我們不是索愛(ài)，我們是索尼愛(ài)立信”，“我請(qǐng)求大家稱我們?yōu)樗髂釔?ài)立信或Sony Ericsson，而不是索愛(ài)”等。 [10] 北京市第一中級(jí)人民法院(2008)一中行初字第196號(hào)行政判決書(shū)。 [11] 北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中知行初字第1043號(hào)行政判決書(shū)。 [12] 參見(jiàn)最高人民法院[(2009)民申字第312號(hào)]民事裁定書(shū)。在此必須說(shuō)明的是，法院認(rèn)為輝瑞公司不是“偉哥”商標(biāo)的權(quán)利主體還有其他方面的理由，如一審判決書(shū)認(rèn)為“有關(guān)媒體的報(bào)道雖然多將“偉哥”與“Viagra”相對(duì)應(yīng)，但原告并未舉證證明其是“Viagra”商標(biāo)的合法權(quán)利人，且在報(bào)道中，媒體認(rèn)為的“偉哥”的生產(chǎn)者亦并非針對(duì)本案原告輝瑞公司，而多指向“美國(guó)輝瑞制藥公司”、“美國(guó)輝瑞藥廠”，故即便這些報(bào)道是真實(shí)的，亦不能證明輝瑞公司是“偉哥”商標(biāo)的權(quán)利人，在輝瑞制藥公司的《律師聲明》中，該公司主張藥品Viagra系美國(guó)輝瑞制藥公司研發(fā)，該事實(shí)亦與原告的主張相矛盾；”［參見(jiàn)(2005)一中民初字第11354號(hào)］；法院還認(rèn)為，“輝瑞公司的‘Viagra’注冊(cè)商標(biāo)己于2001年經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓于輝瑞產(chǎn)品公司，輝瑞公司對(duì)‘Viagra’商標(biāo)不再享有相關(guān)的權(quán)益”[參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院(2007)高民終字第1684號(hào)、最高人民法院（2009）民申字第312號(hào)]。 [13] 北京市高級(jí)人民法院（2008）高行終字第717號(hào)行政判決書(shū)。 [14] 李琛：《對(duì)“商標(biāo)俗稱”惡意注冊(cè)案的程序法思考》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第5期。 [15] 威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第215～217頁(yè)。 [16] GlynnS.Lunney,Jr.，TrademarkMonopolies,48EmoryL.J.367,373(1999). [17] StevenWilf,“WhoAuthorsTrademarks？”(1999)17CardozoArts＆EntertainmentLawJournal45～46. [18] AloeCremeLaboratories,Inc.v.Milsan,Inc.，423F.2d850(5thCir.1970). [19] 參見(jiàn)百度百科“范跑跑”詞條，http://baike.baidu.com/view/1622870.htm。 [20] 李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第287頁(yè)。漢德法官在阿司匹林商標(biāo)案中提出了商標(biāo)退化為通用名稱的標(biāo)準(zhǔn)：“唯一的問(wèn)題僅僅是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題：就雙方所爭(zhēng)執(zhí)的文字的用途來(lái)說(shuō)，購(gòu)買者是如何理解的？如果購(gòu)買者僅僅將該文字理解為某種產(chǎn)品，那么我認(rèn)為，無(wú)論原告如何努力讓購(gòu)買者理解出更多的意思，也于事無(wú)補(bǔ)。” [21] PatrickD.Curran,DilutingtheCommercialSpeechDoctrineNoncommercialUseandtheFederalTrademarkDilution Act,71U.Chi.L.Rev，1078,（2004）． [22] 參見(jiàn)田村善之著：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第四版），周超等譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第106頁(yè)。 [23] 筆者認(rèn)為，單純的商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得模式在理論上違背了傳統(tǒng)商標(biāo)理論，在實(shí)踐中導(dǎo)致“問(wèn)題商標(biāo)”泛濫成災(zāi)，是造成我國(guó)商標(biāo)審查效率低下和商標(biāo)使用秩序混亂的罪魁禍?zhǔn)?，?yīng)當(dāng)充分吸收商標(biāo)權(quán)使用取得模式的優(yōu)勢(shì)，形成“使用＋注冊(cè)”取得模式。在該模式中，商標(biāo)的實(shí)際使用是獲得商標(biāo)權(quán)的實(shí)質(zhì)要件，商標(biāo)注冊(cè)是取得商標(biāo)權(quán)的形式要件。（參見(jiàn)鄧宏光：《我們憑什么取得商標(biāo)權(quán)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第5期）；彭學(xué)龍教授認(rèn)為，在第一性的意義上，商標(biāo)權(quán)無(wú)疑源于企業(yè)在交易活動(dòng)中對(duì)商標(biāo)的實(shí)際使用，我國(guó)應(yīng)在總體上沿襲注冊(cè)取得傳統(tǒng)模式的同時(shí)，明確規(guī)定基于使用也可取得商標(biāo)權(quán)（參見(jiàn)彭學(xué)龍：《尋找注冊(cè)與使用在商標(biāo)確權(quán)中的合理平衡》，載《法學(xué)研究》2010年第3期）。 [24] 文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年版，第48頁(yè)：鄧宏光：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)》，法律出版社2008年版，第58頁(yè)。 [25] 曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第137頁(yè)；黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年版，第24頁(yè)、第114頁(yè)：吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第三版），法律出版社2009年版，第232頁(yè)；馮曉青：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第三章；周俊強(qiáng)：《我國(guó)馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的原則、條件與基準(zhǔn)》，載《法學(xué)雜志》2010年第5期。 [26] YaleElectricCorp.v.Robertson,26F.2d972(2dCir.1928). [27] HanoverMillingCompanyv.Metcalf,240US403,412-13(1916). [28] 需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，這種聯(lián)系也不是經(jīng)營(yíng)者單方面能夠建立的，主導(dǎo)權(quán)在社會(huì)公眾一方，具體分析請(qǐng)參見(jiàn)前文。 [29] 李琛：《商標(biāo)權(quán)救濟(jì)與符號(hào)圈地》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2006年第1期。 [30] 鄧宏光：《＜商標(biāo)法＞亟需解決的實(shí)體問(wèn)題：從“符號(hào)保護(hù)”到“防止混淆”》，載《學(xué)術(shù)論壇》2007年第11期：彭學(xué)龍：《論混淆可能性》，載《法律科學(xué)》2008年第1期；鄧宏光：《論商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法商研究》2010年第1期；李雨峰：《重塑侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第6期；孟靜、李瀟湘：《商標(biāo)混淆可能性認(rèn)定問(wèn)題探析》，載《法學(xué)雜志》2011年第4期；劉春霖：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)使用行為》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第6期。 [31] AmoskeagManufacturingCompanyv.Spear2Sandf(NY)Super599,605-06(1849)． [32] BayerCo.v.UnitedDrugCo.，272F.Supp.505,509-10(S.D.N.Y.1921) [33] 參見(jiàn)鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法論》（修訂版），法律出版社2001年版，第292頁(yè)；吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第三版），法律出版社2009年版，第248頁(yè)；李明德：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2008年版，第225頁(yè)；張玉敏主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2011年版，第310頁(yè)。 [34] 李?。骸秾?duì)“商標(biāo)俗稱”惡意注冊(cè)案的程序法思考》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第5期。 [35] 李明德等著：《歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2010年版，第443頁(yè)。歐洲人權(quán)法院小法庭曾認(rèn)為商標(biāo)只有獲準(zhǔn)注冊(cè)才能作為財(cái)產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)，但歐洲人權(quán)法院的大法庭最終推翻了這種認(rèn)定，認(rèn)為即使在申請(qǐng)中，商標(biāo)也具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，即使該商標(biāo)申請(qǐng)可能遭到異議，經(jīng)營(yíng)者也對(duì)其享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利。 [36] 參見(jiàn)劉春田：《民法原則與商標(biāo)立法》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第1期；鄧宏光：《中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型與商標(biāo)法第三次修改》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。 [37] 參見(jiàn)鄧宏光：《商標(biāo)法的價(jià)值定位》，載《法學(xué)論壇》2007年第6期。也有學(xué)者將商標(biāo)法的立法宗旨定位為“保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)”、“保護(hù)消費(fèi)者利益”和“保護(hù)合法競(jìng)爭(zhēng)、促進(jìn)有效競(jìng)爭(zhēng)、維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序”（參見(jiàn)馮曉青：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第131～144頁(yè)。） [38] 孔樂(lè)樂(lè)：《論商標(biāo)法適用中的道德因素考量》，載《法學(xué)雜志》。

來(lái)源：知識(shí)產(chǎn)權(quán) ?作者：鄧宏光整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：islanderfriend.com

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