對(duì)我國(guó)立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定分析與建議

 

【小D導(dǎo)讀】

立體商標(biāo)是在2001年商標(biāo)法修訂后，新加入的商標(biāo)法保護(hù)客體，筆者希望通過(guò)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)章制度以及相關(guān)司法判例，分析我國(guó)立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的現(xiàn)狀，并提出個(gè)人關(guān)于立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的建議。

 

2010年3月8日，國(guó)家工商總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)(下稱商評(píng)委)做出駁回復(fù)審決定，飲料巨頭可口可樂(lè)公司于2002年10月申請(qǐng)的第3330291號(hào)立體商標(biāo)(芬達(dá)瓶)在第32類無(wú)酒精飲料等商品上不具有區(qū)分產(chǎn)源的識(shí)別作用，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，不予核準(zhǔn)注冊(cè)。而與可口可樂(lè)不同的是，雀巢產(chǎn)品有限公司通過(guò)商標(biāo)國(guó)際領(lǐng)土延伸注冊(cè)的第G650537號(hào)瓶型立體商標(biāo)在我國(guó)取得注冊(cè)后，卻被開平味事達(dá)調(diào)味品有限公司提出撤銷該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。理由是第G650537號(hào)商標(biāo)作為國(guó)內(nèi)調(diào)味品行業(yè)的常用包裝，缺乏顯著性，如果被雀巢公司獨(dú)占使用將損害整味品行業(yè)的利益。商評(píng)委2010年7月19日做出裁定認(rèn)為，第G650537號(hào)商標(biāo)經(jīng)雀巢公司長(zhǎng)時(shí)間使用，具有作為商標(biāo)的顯著性。

 

除此之外，知名巧克力生產(chǎn)商費(fèi)列羅公司也有同樣遭遇，該公司第G783985號(hào)立體商標(biāo)(費(fèi)列羅巧克力外包裝)被開平市可味巧克力食品有限公司申請(qǐng)撤銷，理由是其立體商標(biāo)缺乏顯著性。巧合的是，第G783985號(hào)此前欲在國(guó)內(nèi)注冊(cè)時(shí)，即被商評(píng)委裁定缺乏顯著性，不予核準(zhǔn)注冊(cè)。2007年11月，北京一中院判決該商標(biāo)作為費(fèi)列羅巧克力特有的包裝已具有顯著性。之后，商評(píng)委重裁該案，第G783985號(hào)商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)。此番可味公司提撤銷申請(qǐng)，卻被商評(píng)委認(rèn)為該商標(biāo)具有顯著性，可味公司理由未獲認(rèn)可。

 

立體商標(biāo)是在2001年商標(biāo)法修訂后，新加入的商標(biāo)法保護(hù)客體。自其引入，企業(yè)和商家對(duì)其顯示出了極大的熱情，但是截止到目前我國(guó)國(guó)內(nèi)核準(zhǔn)的立體商標(biāo)屈指可數(shù)，而其中大量的申請(qǐng)都以其缺乏顯著性為由予以駁回，但是對(duì)于立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)法律還處于摸索階段。由此，筆者希望通過(guò)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)章制度以及相關(guān)司法判例，分析我國(guó)立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的現(xiàn)狀，并提出個(gè)人關(guān)于立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的建議。

 

一、“三維”立體商標(biāo)——商標(biāo)法的新成員 1.“三維”立體商標(biāo)的概念 所謂立體商標(biāo)，是與平面商標(biāo)相對(duì)應(yīng)的概念。依美國(guó)法的相關(guān)規(guī)定，立體商標(biāo)系指以三維空間的具有長(zhǎng)、寬、高所組成的立體實(shí)物，使購(gòu)買者借以辨識(shí)不同的商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志。[1]日本商標(biāo)法規(guī)定，立體商標(biāo)是將立體形狀作為保護(hù)客體的商標(biāo)。[2]臺(tái)灣商SAA標(biāo)法則認(rèn)為立體商標(biāo)是指以三度空間之長(zhǎng)、寬、高所形成的立體形狀。[3]由此可以看出，立體商標(biāo)本質(zhì)上是一種具有區(qū)別商品來(lái)源功能的三維標(biāo)志。 ? 2．我國(guó)“三維”立體商標(biāo)的立法現(xiàn)狀

 

我國(guó)關(guān)于立體商標(biāo)的規(guī)定，始于2001《商標(biāo)法》的修訂，該法第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品區(qū)別開來(lái)的顯著性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色的組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。”而這一條款中的三維標(biāo)志，已經(jīng)被視為是對(duì)立體商標(biāo)的保護(hù)。

 

《商標(biāo)法》上述條款的頒布，無(wú)論是對(duì)我國(guó)行政部門還是相關(guān)司法部門都帶來(lái)了巨大的挑戰(zhàn)。鑒于相關(guān)申請(qǐng)、實(shí)踐案例中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定的缺失，2005年國(guó)家工商總局商標(biāo)局與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)聯(lián)合公布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中，對(duì)立體商標(biāo)的審查進(jìn)行了專章規(guī)定，成為我國(guó)現(xiàn)行法律框架內(nèi)關(guān)于立體商標(biāo)注冊(cè)標(biāo)準(zhǔn)最詳盡的規(guī)定。

 

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第四部分關(guān)于立體商標(biāo)的實(shí)質(zhì)審查規(guī)定中，對(duì)《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定的三種絕對(duì)禁止立體商標(biāo)注冊(cè)的情況，即僅有由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、僅有為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀、僅有使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀進(jìn)行了圖例式的例舉解釋。同時(shí)對(duì)于立體商標(biāo)顯著性的審查作了進(jìn)一步細(xì)致的規(guī)定，規(guī)定：(1)僅有指定使用商品的通用或者常用形狀的；(2)僅有指定使用商品的通用或者常用包裝物的；(3)其他缺乏顯著特征的，以上三種情況認(rèn)為缺乏顯著性。[4]

 

由以上立法內(nèi)容可以看出，對(duì)于立體商標(biāo)的注冊(cè)，我國(guó)還是主要沿用傳統(tǒng)二維模式的注冊(cè)原則。即以考察申請(qǐng)立體商標(biāo)的顯著性為首要注冊(cè)條件。即商標(biāo)申請(qǐng)的注冊(cè)的立體商標(biāo)不能是商品通用或者常用的形狀、包裝物或者整體上不能起到區(qū)分商品來(lái)源作用的標(biāo)志。同時(shí)在以顯著性為首要注冊(cè)條件的同時(shí)，還列舉不得注冊(cè)的情況，主要為商標(biāo)法第十二條所列三種情況。但是從本質(zhì)上看，這三種情況也可以算作是對(duì)于立體商標(biāo)顯著性要求的細(xì)化。由此，我們可以看到我國(guó)對(duì)于三維立體商標(biāo)的認(rèn)定，其實(shí)就是對(duì)三維立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定。只要所申請(qǐng)立體商標(biāo)沒有商標(biāo)法第十一條、十二條規(guī)定的禁止性理由，一旦具備了顯著性，就可以被注冊(cè)為立體商標(biāo)。

 

二、我國(guó)“三維”立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定在實(shí)踐中的窘境 1．發(fā)生爭(zhēng)議立體商標(biāo)的類型

 

一般而言，依據(jù)保護(hù)客體的構(gòu)成形狀不同，立體商標(biāo)在實(shí)踐中可以分為三種表現(xiàn)形式：(1)與標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)項(xiàng)目無(wú)任何關(guān)聯(lián)的裝飾性立體標(biāo)志外形；(2)商品包裝物本身的外形；(3)商品本身構(gòu)成的立體外形。

 

對(duì)于第一類的立體商標(biāo)注冊(cè)，在中國(guó)的商標(biāo)審查實(shí)踐中并不存在重大爭(zhēng)議。一般只要該商標(biāo)作為二維商標(biāo)能夠因具有顯著性得到注冊(cè)，其立體商標(biāo)也可以得到注冊(cè)。例如米其林的知名商標(biāo)“輪胎人”，筆者認(rèn)為其本身與其標(biāo)識(shí)的商品米其林輪胎并無(wú)很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，且具有很強(qiáng)的顯著性，這樣的商標(biāo)如果申請(qǐng)為立體商標(biāo)，對(duì)其顯著性不會(huì)有太多爭(zhēng)議，一般也認(rèn)定其具有顯著性。

 

而在我國(guó)商標(biāo)審查實(shí)踐中存在顯著性爭(zhēng)議的，主要是上述后兩種立體商標(biāo)表現(xiàn)類型，即商品包裝物本身的外形和商品本身構(gòu)成的立體外形。如前面引文中提到的可口可樂(lè)公司芬達(dá)瓶立體商標(biāo)、費(fèi)列羅外包裝立體商標(biāo)，就是屬于第二類的商標(biāo)包裝物本身的外形的情況，而對(duì)于商品本身構(gòu)成的立體外形，我國(guó)2008年經(jīng)過(guò)復(fù)審?fù)ㄟ^(guò)的ZIPPO打火機(jī)的立體商標(biāo)就是其中最經(jīng)典的一例。

 

由于后兩類的立體商標(biāo)較第一種立體商標(biāo)有其特殊性，即其立體商標(biāo)本身具有一定的功能性，如芬達(dá)案中的立體商標(biāo)本身就是飲料外包裝的瓶子，而ZIPPO打火機(jī)案中涉案立體商標(biāo)就是該打火機(jī)本身，所以對(duì)于這兩類立體商標(biāo)顯著性爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，往往不是其本身具有的顯著性，而是集中在是否屬于通用包裝或者外形，是否會(huì)因此形成對(duì)相關(guān)行業(yè)的壟斷以及對(duì)公共利益的損害。

 

2．我國(guó)實(shí)踐中立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的主觀性

 

上述原因?qū)е挛覈?guó)實(shí)踐中對(duì)于立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定出現(xiàn)極其混亂的情況。經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)行政管理部門與法院在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的不一致，或者是相似案情出現(xiàn)不同審理或者裁定結(jié)果的情況。

 

典型的如上文中提到的可口可樂(lè)芬達(dá)瓶案，在該案中原告可口可樂(lè)公司在2002年提出該立體商標(biāo)申請(qǐng)，先后以缺乏顯著性被商標(biāo)局和商評(píng)委駁回申請(qǐng)和復(fù)審請(qǐng)求。最后訴至法院，2010年12月，北京市一中院認(rèn)為“芬達(dá)”飲料瓶是在普通瓶形的基礎(chǔ)上，在瓶身下部設(shè)計(jì)為棱紋，該設(shè)計(jì)雖然與普通瓶型的下部構(gòu)成區(qū)別。但在二者整體設(shè)計(jì)基本相同的情況下，該區(qū)別帶來(lái)的視覺效果差異不大。“芬達(dá)”飲料瓶身下部的棱紋不足以構(gòu)成其與普通瓶型外觀形狀的明顯改變，不易引起一般消費(fèi)者的注意。所以申請(qǐng)商標(biāo)整體缺乏顯著性，不具有區(qū)別于其他商品的作用。因而維持商評(píng)委的復(fù)審決定。而值得注意的是可口可樂(lè)公司旗下另一主打產(chǎn)品“可口可樂(lè)”的飲料瓶外包裝卻在2005年通過(guò)商標(biāo)局審核注冊(cè)為立體商標(biāo)。在筆者看來(lái)，可口可樂(lè)瓶和芬達(dá)瓶同為可口可樂(lè)公司旗下主要產(chǎn)品，進(jìn)入中國(guó)的時(shí)間也相差無(wú)幾，在公眾中的知曉度也相當(dāng)。而從外觀來(lái)看，兩者的外觀也具有一定的可比性，如果可口可樂(lè)飲料瓶能被認(rèn)定具有內(nèi)在顯著性，那么按照相同標(biāo)準(zhǔn)芬達(dá)瓶也應(yīng)被認(rèn)定為具有內(nèi)在顯著性。

 

同時(shí)，上文引言中所提到的案例如費(fèi)列羅、Zippo，大多都是在行政部門實(shí)質(zhì)審查和復(fù)審中被認(rèn)為缺乏顯著性，卻又被法院以具有顯著性而要求行政部門重新裁定最后才獲準(zhǔn)通過(guò)的。從中我們也可以看出對(duì)于立體商標(biāo)的顯著性的審查標(biāo)準(zhǔn)，行政和司法不同的系統(tǒng)中也存在著一定的不同。

 

總體來(lái)說(shuō)，我國(guó)實(shí)踐中對(duì)立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定還是以主觀判斷認(rèn)定對(duì)象商標(biāo)的內(nèi)在顯著性為主要原則。而這一點(diǎn)在2008年費(fèi)列羅案審結(jié)后，北京市一中院該庭法官事后對(duì)于該案所發(fā)表的評(píng)論中也可以得到印證：“我們認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)的領(lǐng)土延伸保護(hù)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)被核準(zhǔn)最為重要和核心的理由仍然是其自身具有的內(nèi)在顯著性。當(dāng)然我們不能否認(rèn)的是，對(duì)于顯著性的判斷多少會(huì)帶有一些主觀的色彩，在某些情況下存在認(rèn)知差異依然是一種正常的現(xiàn)象。”[5]

 

眾所周知，對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定與判斷應(yīng)該盡可能的以客觀條件和標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行。事實(shí)認(rèn)定中主觀成分所占的比例越多，該事實(shí)認(rèn)定的過(guò)程越容易被案件關(guān)系人所主導(dǎo)，其認(rèn)定結(jié)果的公信力也就越低。而事實(shí)上，現(xiàn)在我國(guó)司法界對(duì)于立體商標(biāo)的顯著性的認(rèn)定正處在這一尷尬的境地。

 

三、窘境的根源——用“二維”的法律規(guī)制“三維”客體

 

正如前面說(shuō)到，現(xiàn)今我國(guó)司法和行政系統(tǒng)在關(guān)于立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定中有著很大的主觀成分。而對(duì)于這種現(xiàn)象，究其原因筆者認(rèn)為主要是我國(guó)關(guān)于立體商標(biāo)認(rèn)定的相關(guān)制度的模式有問(wèn)題。 ? 1．現(xiàn)行法律制度的“二維”特性

 

我國(guó)現(xiàn)行的立體商標(biāo)制度，是依托以保護(hù)傳統(tǒng)二維商標(biāo)為主的《商標(biāo)法》而建立的。所以從本質(zhì)上說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)行的對(duì)立體商標(biāo)的注冊(cè)保護(hù)制度都是以二維為背景的。但是問(wèn)題也隨之產(chǎn)生。由于法律的表現(xiàn)形式只能是以文字為主，而文字這種表現(xiàn)形式本質(zhì)上說(shuō)是一種二維的模式，所以這也就決定了任何法律規(guī)范都只能是二維的表現(xiàn)形式，即法律的二維性。而這個(gè)特性，對(duì)于傳統(tǒng)商標(biāo)來(lái)說(shuō)，法律的表現(xiàn)形式的二維性不會(huì)對(duì)其產(chǎn)生任何影響，因?yàn)閭鹘y(tǒng)商標(biāo)的表現(xiàn)形式也都是以文字、顏色、圖案等相互組合而產(chǎn)生的二維標(biāo)志，就算后來(lái)出現(xiàn)一些諸如鐳射商標(biāo)之類的“偽三維”標(biāo)志，其本質(zhì)上還是屬于二維。所以，在對(duì)傳統(tǒng)商標(biāo)確立注冊(cè)和保護(hù)制度時(shí)，使用二維的法律文本規(guī)制二維的保護(hù)客體，可謂是相得益彰。完全可以將相關(guān)的傳統(tǒng)商標(biāo)現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題以相同法律文本的方式進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整。

 

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，許多傳統(tǒng)的二維領(lǐng)域都進(jìn)入三維時(shí)代，無(wú)論從電影電視的3D時(shí)代的到來(lái)，還是全息技術(shù)在實(shí)踐中的應(yīng)用?？梢哉f(shuō)我們正處在一個(gè)從“二維”向“三維”跨越的時(shí)代。而在這樣的時(shí)代大背景下，我們傳統(tǒng)二維的商標(biāo)制度也不可能幸免。而這種改變首先體現(xiàn)在Trips協(xié)議里，Trips協(xié)議第十五條規(guī)定：任何標(biāo)記或者標(biāo)記的組合，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的貨物和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，即能構(gòu)成商標(biāo)。此類標(biāo)記，特別是文字(包括人名)、字母、數(shù)字、圖案要素和顏色的組合以及上述內(nèi)容的組合，均應(yīng)能夠作為商標(biāo)注冊(cè)。由此，為了與Trips協(xié)議相適應(yīng)，我國(guó)2001年《商標(biāo)法》將立體商標(biāo)加為新的保護(hù)客體。從上述背景我們不難看出，我國(guó)最初將立體商標(biāo)列入我國(guó)商標(biāo)法保護(hù)客體，主要是因?yàn)橐蚑rips協(xié)議接軌，因此在制定具體制度條款時(shí)，也只是單純的在《商標(biāo)法》第八條里加入“三維標(biāo)志”字樣，同時(shí)按照傳統(tǒng)商標(biāo)法的立法模式增加了第十二條從而來(lái)限定立體商標(biāo)的注冊(cè)條件。而2005年的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中，也按照傳統(tǒng)商標(biāo)法的模式，通過(guò)對(duì)通用外形和包裝的限定，來(lái)解釋立體商標(biāo)的顯著性要求。

 

總的來(lái)說(shuō)，我國(guó)商標(biāo)法對(duì)于立體商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定，是照搬傳統(tǒng)二維商標(biāo)的模式進(jìn)行的。所以，我國(guó)現(xiàn)行立體商標(biāo)的保護(hù)制度無(wú)論從表現(xiàn)形式上還是從立法模式上都是一個(gè)二維的保護(hù)。而前面法官說(shuō)到的以認(rèn)定申請(qǐng)立體商標(biāo)內(nèi)在顯著性為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)就是最好的證明。

 

2．“二維”法律在保護(hù)“三維”客體時(shí)的局限性

 

但是在筆者看來(lái)，以判斷立體商標(biāo)是否具有內(nèi)在顯著性為其整體顯著性判斷的主要標(biāo)準(zhǔn)有著很大缺陷。眾所周知，如果想將一個(gè)三維的物體用二維的表現(xiàn)形式進(jìn)行描述，最好的辦法是用圖片，而非文字，這也是我們?cè)诠こ讨谐Ｓ萌S視圖來(lái)反映三維物體。而現(xiàn)在我們卻要用二維的文字來(lái)描述三維的物體，并希望以此來(lái)對(duì)三維商標(biāo)的內(nèi)在顯著性制定相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和限制條件，這顯然是不可能完成的任務(wù)。因?yàn)槲淖直磉_(dá)最小的單位是詞語(yǔ)，而詞語(yǔ)表達(dá)的概念永遠(yuǎn)只能是二維的，而無(wú)法將三維世界里的物體，用單個(gè)詞語(yǔ)進(jìn)行描述，換言之，我們根本無(wú)法用“二維”的文字，來(lái)給“三維”商標(biāo)的內(nèi)在顯著性設(shè)定限制條件和下定義。

 

而我國(guó)商標(biāo)法的這種局限性，在商標(biāo)法上對(duì)于“通用”這個(gè)詞的解釋就可見一斑。在傳統(tǒng)的二維商標(biāo)法的體系下，其對(duì)《商標(biāo)法》第十一條中所說(shuō)的通用名稱、圖形型號(hào)中“通用”的解釋是“指國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者約定俗成的名稱、圖形、型號(hào)，其中名稱包括全稱、簡(jiǎn)稱、縮寫、俗稱?！盵6]從以上的解釋我們不難看出，在解釋“通用”這一概念時(shí)，其所用的名詞“名稱、圖形、型號(hào)”都是二維的概念，所以在傳統(tǒng)商標(biāo)法的體系下，用文字來(lái)對(duì)商標(biāo)的內(nèi)在顯著性認(rèn)定制定條件和限制是不會(huì)產(chǎn)生任何問(wèn)題的。但是當(dāng)我們把上述“通用”的概念，應(yīng)用到“三維”立體商標(biāo)時(shí)，問(wèn)題就隨之而來(lái)。前面說(shuō)了，在《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中也有類似商標(biāo)法第十一條第一款第一項(xiàng)關(guān)于通用包裝和外形不具有顯著性的規(guī)定。但是我國(guó)法律卻沒有對(duì)這里的“通用”做任何解釋，所以我們只能沿用其對(duì)于傳統(tǒng)二維商標(biāo)關(guān)于“通用”的解釋。但是當(dāng)你沿用這些解釋時(shí)，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于立體商標(biāo)這些解釋根本毫無(wú)價(jià)值。就拿前面多次提到的飲料瓶為例，如果沿用傳統(tǒng)商標(biāo)中“通用”的解釋，那么對(duì)于飲料這種商品的通用外觀包裝就應(yīng)該是“瓶子”。但是瓶子是一個(gè)很大的范疇，具體什么樣的瓶子應(yīng)該算是通用包裝，還是無(wú)法定性判斷。

 

由此，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行的法律制度下，單單依靠法律文字描述的條件來(lái)判斷立體商標(biāo)的所謂的內(nèi)在顯著性，制定相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和限制條件，是有缺陷的。

 

四．尋回立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定中丟失的“一維”

 

既然商標(biāo)的內(nèi)在顯著性這一通過(guò)法律條文體系的二維條件無(wú)法滿足立體商標(biāo)三維的需要，那么我們需要做的只是在現(xiàn)行二維的法律表現(xiàn)方式下，再找到丟失的那“一維”，使其變成三維，而筆者認(rèn)為這丟失的一維就是獲得顯著性。 ? 1．獲得顯著性在立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定中的主導(dǎo)地位

 

所謂獲得顯著性是指即本身缺乏顯著性的商標(biāo)，只要證明通過(guò)一定時(shí)間的使用，使消費(fèi)者將其與商品的來(lái)源聯(lián)系起來(lái)，亦即嗣后取得識(shí)別性，也可成為商標(biāo)注冊(cè)及保護(hù)的客體。這在美國(guó)等多國(guó)商標(biāo)立法或司法實(shí)踐中被稱為通過(guò)使用產(chǎn)生了“第二含義”。我國(guó)在傳統(tǒng)的商標(biāo)保護(hù)中，也會(huì)提到獲得顯著性，我國(guó)商標(biāo)法第十一條第二款實(shí)際上就是對(duì)于獲得顯著性的規(guī)定。但是，前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)了，在傳統(tǒng)二維商標(biāo)中，主要還是以審查商標(biāo)的內(nèi)在顯著性，對(duì)于獲得顯著性的審查，只能視為是商標(biāo)顯著性的特例。

 

但是當(dāng)進(jìn)入到三維商標(biāo)的保護(hù)時(shí)，情況就發(fā)生了根本的改變。在筆者看來(lái)，在三維立體商標(biāo)的顯著性認(rèn)定中，應(yīng)以審查商標(biāo)的獲得顯著性為主，而將審查商標(biāo)的內(nèi)在顯著性作為其商標(biāo)顯著性認(rèn)定的特例。

 

2．獲得顯著性：立體商標(biāo)產(chǎn)生的原因

 

筆者認(rèn)為，獲得顯著性之所以應(yīng)該在立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定中占據(jù)主導(dǎo)地位，其原因在于對(duì)于立體商標(biāo)而言，獲得顯著性是其產(chǎn)生并成為商標(biāo)的原因。

 

傳統(tǒng)的商標(biāo)，其最初被設(shè)計(jì)出來(lái)的目的，就是為了標(biāo)識(shí)相關(guān)產(chǎn)品，使其能夠區(qū)分相關(guān)產(chǎn)品的來(lái)源。所以對(duì)于傳統(tǒng)商標(biāo)來(lái)說(shuō)，其被設(shè)計(jì)的目的就是為了作為商標(biāo)，而設(shè)計(jì)過(guò)程與其要標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品是相互獨(dú)立的。相比與傳統(tǒng)商標(biāo)的這種產(chǎn)生過(guò)程，立體商標(biāo)則有著很大的不同。對(duì)于很大一部分立體商標(biāo)而言，其本身就是用來(lái)運(yùn)輸包裝該產(chǎn)品的，或者是該產(chǎn)品的外形。而無(wú)論是產(chǎn)品外包裝還是產(chǎn)品外形，其最初產(chǎn)生的原因并不是作為商標(biāo)而被設(shè)計(jì)產(chǎn)生的，相反的其最初的目的只是單純的為了好看和吸引消費(fèi)者。也就是說(shuō)相關(guān)立體商標(biāo)在設(shè)計(jì)之初根本不具備標(biāo)識(shí)產(chǎn)品區(qū)分來(lái)源的功能。其作為商標(biāo)區(qū)分產(chǎn)品來(lái)源的功能，是隨著該產(chǎn)品在市場(chǎng)的運(yùn)作下，消費(fèi)者逐漸將該產(chǎn)品外包裝和外形與特定廠家生產(chǎn)的產(chǎn)品聯(lián)系起來(lái)，這樣才產(chǎn)生了其商標(biāo)的功能。通過(guò)以上對(duì)立體商標(biāo)產(chǎn)生過(guò)程的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，立體商標(biāo)產(chǎn)生的本質(zhì)就是一個(gè)獲得顯著性不斷增強(qiáng)的過(guò)程。所以，對(duì)于立體商標(biāo)的顯著性來(lái)說(shuō)，獲得顯著性才是其本質(zhì)的顯著性。

 

五、對(duì)我國(guó)立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的建議 1．以獲得顯著性為主，內(nèi)在顯著性為輔為審查原則

 

我國(guó)現(xiàn)在無(wú)論是司法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)關(guān)于立體商標(biāo)的認(rèn)定，都是以審查相關(guān)立體商標(biāo)的內(nèi)在顯著性為主，而這一點(diǎn)筆者認(rèn)為是出現(xiàn)了一個(gè)本末倒置的情況。

 

不可否認(rèn)，一些立體商標(biāo)是具有一定的內(nèi)在顯著性，但是由于立體商標(biāo)產(chǎn)生的特點(diǎn)，導(dǎo)致了其顯著性必定以獲得顯著性為主。但與此同時(shí)，也不能完全地只審查獲得顯著性。對(duì)于一些已經(jīng)具有內(nèi)在顯著性的商業(yè)外觀要求“第二含義”，將會(huì)妨礙競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)樾∑髽I(yè)在成立之初顯然無(wú)力建立“第二含義”；一定要求“第二含義”，就會(huì)給他的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手以可乘之機(jī)，從而在該企業(yè)未及擴(kuò)張之前，搶先使用該外觀并阻止其進(jìn)入新興市場(chǎng)。[7]所以在以審查獲得顯著性為主的同時(shí)，應(yīng)該將審查立體商標(biāo)內(nèi)在顯著性作為平衡相關(guān)申請(qǐng)主體利益的平衡器，從而構(gòu)成真正的“三維”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

 

2．借鑒歐美等國(guó)家具體審查條件的經(jīng)驗(yàn)

 

我國(guó)關(guān)于立體商標(biāo)的制度是從2001年才正式開始的，所以很多具體制度的設(shè)計(jì)還有很大的缺陷。但是立體商標(biāo)在歐美等發(fā)達(dá)國(guó)家，早在上世紀(jì)八九十年代就已發(fā)展。因此筆者認(rèn)為們可以大膽借鑒國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。

 

關(guān)于顯著性認(rèn)定方面，美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)有很大的益處。美國(guó)在認(rèn)定立體商標(biāo)的顯著性時(shí)，對(duì)于產(chǎn)品外觀和產(chǎn)品外包裝采取了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于外形商標(biāo)申請(qǐng)，原則上先推定該種外形立體商標(biāo)標(biāo)識(shí)不具有任何內(nèi)在顯著性。對(duì)于此類商品一律予以駁回，除非申請(qǐng)人能夠提供該商品外形經(jīng)過(guò)廣泛市場(chǎng)使用“獲得顯著性”的證據(jù)。外包裝的立體商標(biāo)申請(qǐng)，如果確有充分理由及事實(shí)表明其有內(nèi)在顯著性，即根據(jù)該外形是否能夠直接區(qū)別商品的出處，則予以注冊(cè)。否則，就必須如商品外形一樣，提供通過(guò)市場(chǎng)使用“獲得顯著性”的證據(jù)才有可能取得注冊(cè)。

 

筆者認(rèn)為，這種方式比較科學(xué)，可以最大程度上客觀地評(píng)價(jià)一個(gè)立體商標(biāo)的顯著性，同時(shí)也給立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定留下了一點(diǎn)主觀因素的余地。

 

注釋 [1] Trademark Manual of Examining procedure，U．S Department of Commerce patent And Trademark Office，2ded，May 1993，1301．02(c)． [2]青木博通：《日本的立體商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)》，載《中華商標(biāo)》，2003年第11期。 [3]參見臺(tái)灣《立體、顏色及聲音商標(biāo)審查基準(zhǔn)》。2004年6月。 [4]參見國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局、國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)發(fā)布《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，2005年12月31日 [5]佟妹：《“金莎”巧克力立體商標(biāo)跨洋訴訟》， 《中國(guó)審判新聞月刊]》，2008000=第4期，第4735 [6]參見國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局、國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)發(fā)布《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，2005年12月31日第二部分 [7]黃輝：《商標(biāo)及其包裝外形的顯著性對(duì)取得商標(biāo)保護(hù)的影響》，《中華商標(biāo)》，2000年第lO期。

 

 

來(lái)源：中華商標(biāo) ?作者：顏世杰 上海大學(xué)法學(xué)院 整理：IPRdaily 趙珍 網(wǎng)站：www.islanderfriend.com

 

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