終結還是強化？ ——評馮象：“知識產權的終結”

【小D導讀】 ?

馮象先生《知識產權的終結》一文，自上期（8月刊）雜志刊出后，得到了許多讀者的積極反饋。知識產權，看似法律專業(yè)問題，實則卻能透視當代資本主義的新變化與新趨勢。隨著互聯(lián)網(wǎng)崛起與全球經濟的格局變化，傳統(tǒng)產業(yè)鏈條通過知識產權的分解與塑造，正以新的方式運轉。作為當代企業(yè)競爭的重要法律工具，知識產權正在發(fā)揮越來越重大的影響。本期張志成先生的回應文章，也將是我們繼續(xù)深入關注這一問題的開始。

知識產權是否終結

馮象教授在《知識產權的終結》一文中認為，傳統(tǒng)的知識產權正在終結。其主要觀點是，目前存在的知識產權保護的低水平形式顯然代表著激烈而鮮活的市場經濟競爭，展現(xiàn)出法律系統(tǒng)較高的成熟度。其次，成功的新興經濟體拒絕保護水平較高的既有知識產權體制，這證明了過去那種“知識財產”正在死去，知識產權保護水平較低的新法律體制呼之欲出。而這種新的法律體制代表著“法治”信仰的深刻修正。這種修正主義又必須在新普世主義的基礎上往前推進，重新激發(fā)“所有人的、又為所有人的”使命。

顯而易見，馮教授并不是真的認為知識產權制度正在消亡，而是認為傳統(tǒng)上嚴格保護知識產權的制度正向更低水平的保護轉變，是時候建立“群眾”的、中國的、而不是西方的知識產權制度了?？梢哉f，這一觀點反映了部分事實，那就是知識產權制度確實有變革的跡象、各國創(chuàng)新知識產權制度的做法不時見諸報端，但這可能只是反映了一種立足于發(fā)展中國家立場的美好愿望以及對低水平發(fā)育、同時又極富活力的市場秩序的實質性誤判。從知識產權領域的國際動向看，起碼在當前和今后一段時期，盡管國際知識產權秩序建構中的民主因素已經并正在發(fā)揮積極作用，但知識產權保護的單向加速、不斷強化的機制仍然不會有實質性改變。知識產權制度仍然將是目前高度統(tǒng)一的國際標準下的各國制度的集合。

要想證明這一觀點，首先必須回答對于“破壞知識產權戒律”現(xiàn)象“日益增多”的疑問。如果說，知識產權保護在加強，何以在日常生活中卻頻頻見到不顧法律規(guī)則隨意免費下載歌曲和軟件乃至假冒行為屢禁不止的現(xiàn)象呢？在很多時候，制度的廢弛未必是因為社會發(fā)生了新的、足以顛覆原有制度的變化，往往可能有更加深刻的原因，更可能只是階段性和局部的現(xiàn)象。當代知識產權制度正是如此，其執(zhí)法（enforcement）不力背后，并不意味著傳統(tǒng)知識產權制度的崩潰，而更可能反映的是消費者權利在某種程度上的崛起以及受知識產權保護的文化、科技產品日益豐富，各種力量的博弈和角逐更加復雜，知識產權制度可能正在醞釀在吸納新因素的基礎上更加趨于強化保護的深刻變革。

那么，如何從具體層面來理解消費者對知識產權的曖昧態(tài)度呢？事實上，從知識產權制度的歷史來看，保護知識產權從來都是權利人之間的事情。在知識產權制度建構的過程中，消費者的權利一度是無足輕重的。因此，我們就不難理解，在日常生活中，運行一個下載的盜版軟件，分享一首歌曲這樣的行為屢見不鮮：因為這種行為無論是在傳統(tǒng)上、還是按照現(xiàn)代許多國家的知識產權法律規(guī)定，都不違法，也沒有理由受到道德上的譴責，加之技術手段的日益發(fā)達，因此，盡管在“文明國家”知識產權應該得到官方的敬意和保護，但消費者的日常行為“對知識產權戒律”的破壞談不上是制度崩潰的征兆。恰恰相反，越來越多的國家試圖通過知識產權法來規(guī)制普通消費者在新技術條件下的涉知識產權的行為，正說明了知識產權保護的日益強化。

倒是有關商業(yè)環(huán)境的討論對于判斷知識產權制度的走向更有價值和意義。確實，在包括中國在內的一些經濟仍然不發(fā)達、市場經濟秩序仍然不健全的國家，知識產權被肆意侵害的現(xiàn)象層出不窮。不僅在網(wǎng)絡上有可以任意下載的受版權保護的軟件，在實體市場上也能看到各種明顯是假冒的各種商品。這種商業(yè)化行為本應是知識產權法律體系所嚴格禁止的，何以經常發(fā)生呢？這其中確實有“法治成本”問題。法律制度的施行需要昂貴的體系來支撐。例如，在美國，要判處一個人死刑并予以執(zhí)行，整個程序的花費往往可能要達到數(shù)千萬美元。知識產權的執(zhí)行（enforcement）也是如此。一個專利從投入研究開發(fā)到最后行政機關確權，往往需要數(shù)年時間和大量的投入。而一旦發(fā)生糾紛，則要從確權程序重新起步，經過漫長的周期和數(shù)級法院審理，最終才能再次確定合理的利益歸屬。因此，在一個經濟落后的國家法治建設過程中，執(zhí)法者左支右絀而力不能逮實屬正常。執(zhí)法不力往往又迫使立法者在擁有比普通消費者和造假者更強大政治勢力的權利人的壓力下制造出更有利于權利人的法律，從而使立法和執(zhí)法陷入惡性循環(huán)，并形成法律無法充分保護權利人利益的假象來。而其實，不過是執(zhí)法的力量所能達到的、具有現(xiàn)實可能性的知識產權的收益和理論上預期的收益不相符合罷了。

經濟全球化放大了這一現(xiàn)象的嚴重程度。知識產權制度和其他任何財產權及人身權制度一樣，各國本應該也完全可能根據(jù)市場經濟發(fā)展水平和創(chuàng)新能力的需要而理性引進或由社會驅動形成自己的知識產權制度。但世貿組織的出現(xiàn)改變了這一切?；趯ψ杂少Q易所帶來的利益期待和發(fā)達國家的壓力，發(fā)展中國家在沒有多少可供知識產權制度保護的“知識財產”或者創(chuàng)新成果的條件下，允諾按照統(tǒng)一的、主要適應發(fā)達國家經濟發(fā)展水平的標準保護知識產權，而這個標準更是遠遠高于發(fā)展中國家法制水平所能達到的程度。由于發(fā)展階段的落差，統(tǒng)一標準的知識產權制度其實是窮國為富國在自己的國土上建了一個只有跨國公司可以進入的市場特區(qū)，這個特區(qū)看起來公正，人人皆可入場競技，但實際上，任何企業(yè)要想進入，就必須擁有一定量的知識產權作為入場券。這種特區(qū)的出現(xiàn)把貿易流和知識信息流分割開來，知識產權制約了發(fā)展中國家向產業(yè)鏈上游的爬升，影響了長遠的國家利益，使窮國無法通過貿易帶來的信息和技術發(fā)展自己，造成了“窮國越來越窮，富國越來越富”的、發(fā)展中國家不愿意看到的結果。

因為多數(shù)發(fā)展中國家的產業(yè)發(fā)展水平較低，其市場優(yōu)勢往往和發(fā)達國家存在互補性，而不存在競爭性和替代性。問題在于，在保護知識產權的標準統(tǒng)一后，收入較低的發(fā)展中國家的消費者無論讀書看報，還是上網(wǎng)消遣，乃至看病醫(yī)療，突然間就要額外付一筆費用，這導致了基于更長遠目標和更大利益而選擇支持知識產權保護的發(fā)展中國家政府面臨與國民利益的分裂。因此，當發(fā)展中國家發(fā)現(xiàn)并沒有如預期的那樣獲得真正的發(fā)達國家市場準入證，而且還面臨著知識產權、配額、技術標準、環(huán)境標準、廉潔標準等重重貿易障礙時，立即就找到了道義的力量和民族主義的立場作為武器來主張削弱或者降低知識產權保護的水平。既然規(guī)則已經變成了國際化的，那么，每個參與者都有一定的發(fā)言權。發(fā)達國家可能沒有想到的是，在它們把知識產權推向全球的同時，也使知識產權制度注入了更多的民主化要素。于是，《多哈宣言》有關公共健康知識產權條款獲得通過，傳統(tǒng)知識和遺傳資源的談判周而復始，發(fā)達國家在“人權”和“民族主義”的壓力下不得不對知識產權制度變革做出一定的讓步。這些讓步的條款當然也就成了不少發(fā)展中國家知識產權法治中的“特色”部分。

知識產權保護的新型手段

但知識產權真的只是停留在文本上嗎？不然。知識產權保護陷入困境的現(xiàn)象背后有更復雜的因素。其中最值得關注的是國際知識產權制度建構的時間維度：對于發(fā)達國家而言，國際知識產權制度建構和布局剛剛初步完成，收獲期尚未真正到來，在這個階段不免出現(xiàn)混亂的局面。學者們雖然對知識產權和經濟及貿易發(fā)展的關系進行了不少研究，但在各種復雜數(shù)據(jù)面前，頂多能夠發(fā)現(xiàn)其中的統(tǒng)計學上的相互關系，而無法建構起堅實的邏輯關系。但是，法律并非數(shù)據(jù)，知識產權也不是統(tǒng)計，而是權利人實在的利益，是許可費、是市場占有比例。因此，盡管美國國際貿易委員會（USITC）所謂美國的版權和軟件產業(yè)因中國的知識產權侵權行為損失了480億美元的數(shù)據(jù)并不靠譜，但對于微軟、IBM、蘋果等公司來說，其知識產權利益卻是實在的，他們對總統(tǒng)和議員們的支持也是實在的，總統(tǒng)、議員們要想在位子上繼續(xù)坐下去，就不能停留在把知識產權制度推向國際，而要努力把知識產權利益收回國內。當然，這種權益比較特殊，確實無法用傳統(tǒng)上的物權占有來實現(xiàn)財富的轉移，而只能通過公權力來執(zhí)行以收獲利益。知識產權保護就像收割韭菜，需要等財富一茬茬地長出來。因此，美國也好，其他國家也好，要想保護知識產權，只能通過耐心談判、不斷警告或威脅動用“301條款”，施加政治壓力等方式。隱形轟炸機和巡航導彈幫不了權利人。與炸彈相比，這種方式的間接性和某種程度的柔性當然會給不少侵權仿冒者以生存的空間，甚至使得一些發(fā)達國家企業(yè)都忍不住要利用這種所謂“低法治”的好處了——但是，這不意味著山姆大叔及其同盟軍真的就沒有辦法了。

那么，辦法是什么？關鍵的手段正是從世界貿易組織建立以來就確立的把知識產權和貿易相掛鉤的措施。從現(xiàn)實來看，這類報復措施不僅沒有“走到盡頭”，而且生機勃勃、日益囂張。2012年上半年，美國就發(fā)起了29起“337調查”，涉及包括中國臺灣地區(qū)的案件共14起，占48.3%，列首位；涉及中國內地的案件11起，占37.9%，名列第二。這種訴訟不僅可以保護美國企業(yè)的利益，而且還給涉案外國企業(yè)造成了巨大財務負擔和聲譽損失，數(shù)以百萬計、甚至以億計的美元直接流入美國法律服務機構囊中，對于發(fā)展中國家企業(yè)來說，無論官司輸贏，都等于向美國交了“保護費”。因此，走國際化發(fā)展、出口額占比較高的企業(yè)有哪個敢不小心對待知識產權問題？相比于普通消費者下載一個電影或者軟件而言，只是由于知識產權利益更多地體現(xiàn)在企業(yè)間的競爭上，所以富國才更加關注企業(yè)侵權問題而已。另外，發(fā)起刑事控告甚至國際通緝，弄得企業(yè)法定代表人出不了國門的事件也時有發(fā)生。利益小的事情或許不值得大動干戈，而一旦涉及市場和產業(yè)“大局”，大棒是一定會舉起的。從歐美發(fā)生的日益泛濫的涉及中國、韓國以及中國臺灣地區(qū)有關平板電腦、手機、網(wǎng)絡設備等多領域的知識產權訴訟可以直觀地感受到，藉由世貿建造的保護知識產權的復雜利益網(wǎng)絡正在發(fā)揮作用。

不過，雖然個人下載一首歌曲或者一個軟件看起來涉及利益很小，但是，集腋成裘，聚沙成塔，全世界幾十億人，小利益也會變成大利益。在這個問題上，知識產權制度看起來是“老革命遇到了新問題”，在現(xiàn)代技術面前，在很輕易就掌握各種電腦知識的青年一代面前，知識產權大佬們似乎只能搖頭嘆息繁華不再了。一時間，各種下載工具、各種提供免費下載的網(wǎng)站層出不窮。可好萊塢、微軟們當然不會真的認輸。“三振出局”（Strikeout）法已經應運而生。新西蘭、法國、英國、美國等都已經或者正在積極推動的這類法案大致內容是，如果消費者不顧多次警告而在網(wǎng)絡上非法下載/上傳侵權版權作品，則會被切斷互聯(lián)網(wǎng)鏈接。而在動漫游戲占據(jù)經濟重要部分的日本，其即將生效的著作權法則干脆對明知違法卻下載音樂或視頻的行為規(guī)定處以2年以下有期徒刑或200萬日元的罰金。為了保護互聯(lián)網(wǎng)知識產權，法國甚至專門成立了互聯(lián)網(wǎng)作品傳播及權利保護高級公署（Haute Autorité pour la Diffusion des OEuvres et la Protection des Droits sur Internet， HADOPI）。更有甚者，在歐盟的某些海關，普通消費者個人攜帶自用的侵權假冒產品也會被直接沒收。

當然，推行這樣的執(zhí)法措施無疑成本高昂，而且很難得到普通消費者、特別是崇尚自由而且囊中羞澀的青年人的支持。同時，從某種程度上說，非法下載者要承擔的責任形式與互聯(lián)網(wǎng)的自由精神以及信息傳播的權力存在著尖銳的矛盾沖突。但是，被電影、音樂制作人等著作權人、就業(yè)率以及國家利益“綁架”的政府甚至顧不上可能的選票損失，仍義無反顧。當然，也有些國家政府為了政治上得分，經濟上又得利，表面一套，背后一套，一方面通過強化保護的法案，一方面還要聲明切斷互聯(lián)網(wǎng)鏈接“侵犯人權”。所謂“哪里有壓迫，哪里就有反抗”。主張消費者有自由下載權力的盜版黨（Piratpatiet）振臂一呼，似乎也是應者云集，甚至在政壇上也爭得了一席之地。但在牢牢掌握了大量社會和政治資源的知識產權權利人面前，“盜版黨”顯然只是螢火之光，難以扭轉各國強化版權保護的大趨勢。

知識產權的中國模式

是不是真的有中國模式，真的有低水平保護的知識產權制度呢？從歷史上看，知識產權保護的強度和范圍是一個復雜問題。確定在某國某種知識產權利益受到保護，保護多久以及權利的范圍如何，通常是一個政治問題。例如，專利保護20年似乎天經地義，但其實缺乏理論的依據(jù)：難道19年就不可以嗎？假如有一個知識產權國際化程度較低的世界，一個沒有統(tǒng)一保護標準的世界，那么，可以斷言，處在要素驅動、效率驅動和創(chuàng)新驅動的產業(yè)發(fā)展的時間軸上不同位置的國家，其知識產權保護的水平和范圍一定存在顯著差異。在這種理想世界里，一定有各種明顯差異、模式不一的知識產權保護制度。但是，由于經濟全球化驅動，由于南方國家對北方國家的依賴，各類不同發(fā)展階段的國家的知識產權保護的水平藉由世貿組織的平臺強行實現(xiàn)了高標準統(tǒng)一。而這種統(tǒng)一，當然只能體現(xiàn)在紙面上，而難以變成現(xiàn)實。因此，保護的“薄弱”和“無力”是必然發(fā)生的，只是這種薄弱和無力也許更適應現(xiàn)實的生產力水平，而不適應美國的生產力水平而已。也就是說，一種創(chuàng)新成果，在美國可能值一萬美元，在中國可能就只值一萬人民幣。所謂“中國模式”，更多地反映的是“時間差”而不是“地區(qū)差”。

具體而言，企業(yè)要獲得知識產權保護，必須以創(chuàng)新投入作為主要對價，有創(chuàng)新，才有知識產權。而眾所周知，創(chuàng)新是高風險、高投入的市場行為，其風險的最終承擔者是消費者。顯而易見的是，作為創(chuàng)新的具體載體的商品或者服務顯然也承擔著沒能最終上市的、所有失敗的創(chuàng)新投入的利潤回收的使命，這就意味著，創(chuàng)新產品或者服務的價格要高于缺乏創(chuàng)新要素或者僅僅是模仿他人而提供給市場的商品和服務。這個價格，也就是通常所謂的“附加值”。作為一個發(fā)展中國家，在生產效率還不高的情況下，消費者較低的收入顯然無法負擔得起這種充滿了“附加值”的商品和服務的價格。因此，消費者必然選擇的是低端產品或者是仿冒產品。而作為市場主體的企業(yè)，當然要服從消費者的需求，只能制造出大量的缺乏創(chuàng)新要素的產品和服務來維系生存。

但是，這種解釋不意味著中國未來可以不保護或者可以不加強知識產權保護。原因在于，市場經濟的經濟模式一旦建構，知識產權必然是其中不可或缺的、核心的資源配置制度。在沒有商標保護、或者不保護創(chuàng)新產品或服務的市場上，缺失真實的知識產權信息，無法實現(xiàn)消費者與能滿足其需要的企業(yè)之間的資源交換，市場配置資源的機制將陷入崩潰，市場將陷入交易困境：消費者持幣而不知道該選擇哪種商品，創(chuàng)新成果因為無法得到法律保護轉而被迫實行嚴格的保密制度，技術傳播停止，社會效率大大降低。從這個意義上講，知識產權制度的“中國模式”更多體現(xiàn)的是中國和發(fā)達國家在發(fā)展階段上的不同，以及這種階段性差異所產生的差別優(yōu)勢，而不是所謂的“低法治”。

那么，如何理解迅猛發(fā)展的中國經濟與所謂知識產權執(zhí)法的低“法治”狀態(tài)的關系呢？全球化的經濟合作必然是整合發(fā)展中國家的資源和勞動力與發(fā)達國家的資本和技術。這種合作所造成的技術擴散是必然的，同時，發(fā)展中國家往往還抱有以市場換技術的主觀愿望，因此，采取各種政策和法律來促使發(fā)達國家的技術轉讓，毫無疑問是一個理性的、正確的選擇。如果說，中國大小企業(yè)的競爭優(yōu)勢都與“友好”的投資環(huán)境有關，那么，這個“友好”只能是指在被動建立標準統(tǒng)一的知識產權保護制度之前，企業(yè)有機會“仿冒”——是合法的“仿冒”而不是假冒——更新的技術、產品和經營方式。但是，這種在發(fā)展中國家看起來雙贏的模式造成的技術擴散，使“西方知識產權出口國和新興經濟體如金磚國家在技術上差距的明顯縮小”，甚至還與西方發(fā)達國家形成了競爭。而如果發(fā)展中國家既擁有人力和資源優(yōu)勢，又擁有技術和資本優(yōu)勢，富國還能繼續(xù)富下去嗎？因此，通過構建國際知識產權制度來重新打造“競爭力”，就成了發(fā)達國家的必然的而且是堅定不移的選擇。

即便從發(fā)展中國家而言，企業(yè)的仿冒也不具有可持續(xù)性。對于一個具體企業(yè)來說，聰明的仿冒是把新的要素引入生產過程，使其在市場競爭中獲得優(yōu)勢。但一旦把視野擴大到整個市場，就會發(fā)現(xiàn)生產新的思想所必需的投資如果沒有合理的市場資源反饋機制，那么，創(chuàng)新就會變得極度稀缺，使整個市場機制的發(fā)育和社會福利水平的提高陷入停頓，創(chuàng)新就成為不可持續(xù)的、偶發(fā)性行為。專利等知識產權制度并不是促進技術創(chuàng)新（technology change）的制度，而是促進創(chuàng)新（innovation）的制度，也就是能把技術創(chuàng)新等要素引入生產過程的制度。

總體而言，作為后發(fā)國家，在短時期內享受技術擴散的好處并不意味著可以長期持續(xù)性地低水平保護知識產權。而從國際上看，西方富國對其建構在創(chuàng)新能力基礎上的核心競爭力高度重視，后發(fā)國家還不具備對現(xiàn)行知識產權體系叫板甚至為其“敲響喪鐘”的能力。在某種程度上，知識產權制度必將更貼近“群眾路線”。但是，距離“所有人的、為所有人”的制度距離尚遠。

來源：《文化縱橫》 ?作者：張志成作者單位：國家專利局編輯：IPRdaily 趙珍

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