從“改名”案、“怕上火”案和“10罐”案判決預(yù)測“紅罐”案結(jié)果！（總結(jié)篇）

從“改名”案、“怕上火”案和“10罐”案判決預(yù)測“紅罐”案結(jié)果 ? 作者：劉進然?IPRdaily特約撰稿人 ? 【小D導(dǎo)讀】

雖然“紅罐”案結(jié)果已經(jīng)塵埃落定，但是我們還可以從這篇文章中學(xué)習(xí)前幾個案件的分析干貨。

近日，“王老吉”與“加多寶”之間系列不正當(dāng)競爭案件又出新判決，加多寶的廣告語“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”被重慶市第五中級人民法院一審判決確認(rèn)構(gòu)成虛假宣傳。至此，除廣東省高級人民法院審理的備受關(guān)注的紅罐裝潢案遲遲沒有作出判決外，廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶” （【2013】渝五中法民初字第345號）、“怕上火就喝王老吉” （【2012】渝一中法民初字第777號）和“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”（【2013】渝五中法民初字第345號）均作出了一審判決。鑒于上述案件的關(guān)聯(lián)性，通過分析上述不同法院的裁判邏輯，目前雙方爭議最大且最受關(guān)注的紅罐裝潢案判決結(jié)果也逐漸清晰起來。

根據(jù)公開的信息，雙方在紅罐裝潢案中核心爭議是在商標(biāo)許可期間產(chǎn)生的紅色罐裝裝潢的商業(yè)標(biāo)識是歸屬于商標(biāo)權(quán)人（廣藥集團）還是被許可人（鴻道集團）。加多寶集團主張其是紅罐裝潢的設(shè)計者及持續(xù)商業(yè)使用和推廣者，紅罐包裝裝潢建立商品識別聯(lián)系的知名商品是其經(jīng)營的獨特配方的涼茶，即此前的紅罐“王老吉”涼茶現(xiàn)在的紅罐“加多寶”涼茶，紅罐包裝裝潢應(yīng)當(dāng)歸屬加多寶公司。廣藥集團則主張“王老吉”商標(biāo)與紅罐裝潢不可分割，紅罐包裝裝潢對應(yīng)的知名商品是“王老吉”涼茶，紅罐包裝裝潢應(yīng)當(dāng)歸屬廣藥集團。

“小心翼翼”的“怕上火”案 與紅罐裝潢權(quán)益歸屬之爭較為接近的是“怕上火喝王老吉”廣告語權(quán)益的歸屬，該廣告語也是在商標(biāo)許可期間產(chǎn)生的具有識別商品來源的商業(yè)標(biāo)識，但由于加多寶公司主張的廣告語“怕上火喝王老吉”已經(jīng)包括“王老吉”商標(biāo)，加多寶公司又不單獨主張“怕上火”三個字的權(quán)益，因此加多寶公司主張王老吉公司侵權(quán)成立的可能性較低。但為避免對紅罐裝潢案的影響，重慶市第一中級人民法院仍將審理范圍局限在廣告語“怕上火喝王老吉”是否構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法保護的權(quán)益以及被告使用“怕上火就喝王老吉”是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭兩方面。由于廣告語并非屬于《反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定的權(quán)益，首先需要評述是否受到《反不正當(dāng)競爭法》第二條的兜底條款來保護，一審法院認(rèn)定涉案廣告語是對特定涼茶產(chǎn)品預(yù)防上火功能的直接表述，其產(chǎn)生之初并無識別性和顯著性而言，但經(jīng)過加多寶公司多年來持續(xù)、頻繁、大范圍的使用，已經(jīng)具備第二含義，能夠與其所指向的涼茶產(chǎn)品建立穩(wěn)定的聯(lián)系，具有區(qū)別商品來源的顯著特征，承載極高的商品聲譽，能夠為該商品的經(jīng)營者帶來商業(yè)利益，應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競爭法的保護。同時，一審法院還認(rèn)定涉案廣告語作為商業(yè)標(biāo)識，具有與知名商品或經(jīng)營者分離的獨立性，無論雙方爭議的知名商品是什么，都不影響涉案廣告語歸屬，認(rèn)為由于涉案廣告語“怕上火喝王老吉”是為“王老吉”涼茶而創(chuàng)設(shè)，因此，涉案廣告語是通過“王老吉”指代知名商品，“王老吉”是涉案廣告語不可分割的組成部分且具有指向作用，涉案廣告語樹立和傳遞的首先是“王老吉”產(chǎn)品的品牌形象，“王老吉”商標(biāo)權(quán)人或使用人是廣告語的直接受益人，被告作為“王老吉”商標(biāo)的合法使用人，沿用涉案廣告是維持或深化該廣告語樹立或傳遞的預(yù)防上火功能的商品形象，并無不正當(dāng)性。

雖然法院極力避免對紅罐案的影響，但從上述論述仍然可以得出法院持有的以下幾個觀點，比如，商業(yè)標(biāo)識具有與商品或商品經(jīng)營者分離的獨立性，商業(yè)標(biāo)識的歸屬可以不屬于標(biāo)識的創(chuàng)作者或使用者，商業(yè)標(biāo)識的歸屬應(yīng)當(dāng)考慮公共利益的最大化效益。法院的上述觀點至少否定了加多寶公司主張的商業(yè)標(biāo)識歸屬商業(yè)標(biāo)識的原創(chuàng)者的觀點，以及商業(yè)標(biāo)識與特定配方的商品建立商品來源識別關(guān)系的觀點。 ? “直言不諱”的“改名”案 在重慶市第五中級人民法院在“改名”案一審判決書中，法院更為直接的論述商業(yè)標(biāo)識與商品之間的關(guān)系，認(rèn)為商標(biāo)的基本功能是區(qū)分和識別功能，商品可以脫離商標(biāo)單獨存在，知名的商品名稱、包裝或裝潢具備商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)的識別或識別功能，也受到法律保護。法院認(rèn)為涉案的知名商品名稱為“王老吉”紅罐涼茶，是指由鴻道集團及加多寶各關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶，“王老吉”紅罐涼茶作為知名商品，凝結(jié)了產(chǎn)品的商標(biāo)、產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家、產(chǎn)品的質(zhì)量特征、產(chǎn)品的包裝裝潢、產(chǎn)品的廣告宣傳等元素，涉案知名商品，其所擁有的知名度和良好商譽是由廣藥集團和鴻道集團共同創(chuàng)造的。

顯然，重慶市第五中級人民法院的“知名商品的商譽共同創(chuàng)造”的觀點比重慶市第一中級人民法院認(rèn)為的“廣告語由加多寶公司多年來持續(xù)、頻繁、大范圍的使用而產(chǎn)生商譽”更進一步，更直接的否定了加多寶公司在多次訴訟中主張的紅罐裝潢或“怕上火喝王老吉”廣告語等商業(yè)標(biāo)識是其投入而產(chǎn)生的權(quán)益，根據(jù)“誰投入誰享有”的原則，其權(quán)屬應(yīng)該歸加多寶享有的觀點。

不過，重慶市第五中級人民法院仍然小心翼翼的回避該案可能對紅罐案件的影響，法院同時認(rèn)為，商標(biāo)許可終止后，鴻道集團不能繼續(xù)使用“王老吉”商標(biāo)和“王老吉”紅罐涼茶這一知名商品名稱，但并不代表鴻道集團曾經(jīng)作為“王老吉”紅罐涼茶的合法經(jīng)營者和實際生產(chǎn)者，失去了其在商標(biāo)許可期間內(nèi)凝結(jié)在“王老吉”紅罐涼茶這一知名商品名稱上的知名度和良好商譽的所有權(quán)利。

“呼之欲出”的紅罐裝潢案 綜合上述法院對于商標(biāo)、裝潢、商品名稱、生產(chǎn)商、廣告語和商品之間的論述，可以得出以下幾方面結(jié)論或推理，首先，上述各商業(yè)標(biāo)識商標(biāo)、裝潢、商品名稱和廣告語等要素均可各自獨立存在，商業(yè)標(biāo)識具有與商品的可分割性；其次，在商標(biāo)許可期間，產(chǎn)生的具有識別性的未注冊的商業(yè)標(biāo)識的商業(yè)信譽是由許可人和被許可人共同創(chuàng)造的；再次，商業(yè)標(biāo)識的歸屬與由誰最先設(shè)計和使用均可無關(guān)，商業(yè)標(biāo)識的歸屬可以歸屬于商標(biāo)權(quán)人、商品的制造者或其他經(jīng)營者。

在理論上，在共同投入創(chuàng)造產(chǎn)生商譽的情況下，凝結(jié)商譽的載體商業(yè)標(biāo)識的歸屬可能歸屬于共同創(chuàng)造方的可能性最大，但為避免商業(yè)標(biāo)識在消費者眼中建立的商品來源的指向產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)的情況，商業(yè)標(biāo)識的歸屬應(yīng)當(dāng)判決歸屬于從消費者角度建立實際聯(lián)系的一方，從相關(guān)法院的司法認(rèn)定可以看出，涉案知名商品名稱和廣告語實際識別商品來源的指向已經(jīng)明確為“王老吉”商標(biāo)權(quán)人。

具體到紅罐裝潢案，涉案的知名商品“王老吉”紅罐涼茶的凝結(jié)了產(chǎn)品的商標(biāo)、產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家、產(chǎn)品的質(zhì)量特征、產(chǎn)品的包裝裝潢、產(chǎn)品的廣告宣傳等元素，其知名度和商譽是商標(biāo)權(quán)人和被許可人共同創(chuàng)造而成的，根據(jù)“怕上火就喝王老吉”廣告語的裁判思路，紅罐裝潢如果是為“王老吉”涼茶品牌形象而設(shè)計的，如果紅罐裝潢所具有的識別性的第二含義是指向“王老吉”涼茶，即普通消費者看到紅色罐裝的涼茶自然而言的聯(lián)想到商品名稱為“王老吉”的紅色罐裝的涼茶，紅罐裝潢在普通消費者角度已經(jīng)與“王老吉”商品名稱或商標(biāo)建立了不可分割的識別性聯(lián)系，則“王老吉”商品或商標(biāo)的合法經(jīng)營者使用紅色裝潢不具有不正當(dāng)性。

當(dāng)然，如果紅罐裝潢與加多寶企業(yè)也產(chǎn)生了具備識別商品來源的聯(lián)系，加多寶企業(yè)后續(xù)生產(chǎn)的“加多寶”涼茶也可以繼續(xù)使用與其產(chǎn)生商品識別來源的紅罐裝潢的商業(yè)標(biāo)識，但值得注意的是，在重慶市第五中級人民法院關(guān)于“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”案件一審判決書中，法院認(rèn)定“被告當(dāng)庭陳述其從2011年11月起到2012年5月生產(chǎn)的罐裝涼茶罐體一面印有王老吉，另一面印有加多寶，2012年5月底才開始生產(chǎn)罐體兩面均印有加多寶，不包含王老吉標(biāo)識的紅罐涼茶。因為當(dāng)時消費者更熟知的是知名商品王老吉紅罐涼茶而不是加多寶涼茶，將一面印有王老吉，另一面印有加多寶的涼茶稱為加多寶涼茶不符合事實，并且對王老吉商標(biāo)權(quán)人和許可人不公平?！鳖愃频脑u述在廣州市中級人民法院在“改名”案一審判決書中也同樣出現(xiàn)，該判決書指出“從2007年到2012年9月，全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶唯一指向的是名稱為王老吉的紅色罐裝涼茶飲料”。上述評述認(rèn)定了在雙方爭議期間，從消費者的角度認(rèn)定涉案的紅罐裝潢指向是“王老吉”紅罐涼茶的事實，即使加多寶公司將產(chǎn)品一面增加“加多寶”標(biāo)識，在不論該增加“加多寶”標(biāo)識行為是否構(gòu)成侵權(quán)的情況下，普通消費者仍然將涉案裝潢與名稱為“王老吉”的涼茶建立識別性聯(lián)系。

在最高人民法院的【2008】民申字第983號 “夏桑菊顆?！敝唐诽赜邪b裝潢案中，最高院認(rèn)為產(chǎn)品上標(biāo)明的制造商與知名商品的商業(yè)標(biāo)識建立獨立于商標(biāo)的識別性功能的前提是在制造商的名稱使用應(yīng)當(dāng)在商品和廣告中具有持續(xù)性和突出顯著位置性。具體到紅罐裝潢案中，在商標(biāo)許可期間，加多寶公司的企業(yè)名稱只在商品的包裝極不引人注意的制造商位置有標(biāo)注，在廣告宣傳過程中僅在后期出現(xiàn)過“加多寶集團”或“JDB”標(biāo)識，不能對應(yīng)到具體的制造商，結(jié)合到作為快速消費品的涼茶商品，以普通消費者的一般注意力而言，與被許可人加多寶公司建立持續(xù)和穩(wěn)定的商品來源的固定識別聯(lián)系的可能性較低，如果不是雙方爭議和隨后加多寶公司持續(xù)不斷的商業(yè)廣告，普通消費者幾乎不知道加多寶公司的存在。

綜上，根據(jù)前述商業(yè)標(biāo)識的產(chǎn)生原理和司法認(rèn)定的事實來判斷，由于涉案紅色罐裝與“王老吉”商標(biāo)、廣告語和商品持續(xù)使用的事實，將涉案紅罐裝潢權(quán)益判決與“王老吉”商標(biāo)權(quán)人或名稱為“王老吉”涼茶經(jīng)營者歸屬一致的可能性較大，更符合商業(yè)標(biāo)識的所應(yīng)具有的功能和公共利益的一致性。否則，由于商業(yè)標(biāo)識的實際指向與權(quán)益人不符，若將涉案商業(yè)標(biāo)識判歸加多寶公司，則將產(chǎn)生進一步的混淆或誤認(rèn)，不符合商業(yè)標(biāo)識識別商品來源的權(quán)益保護的目的。

“引人深思”的商標(biāo)許可教訓(xùn) 無論紅罐裝潢案最終誰將勝出，或者法院判決為共享的商業(yè)標(biāo)識，廣藥集團與加多寶之間圍繞紅罐裝潢發(fā)生的系列訴訟不可避免的成為商業(yè)競爭中經(jīng)典案例。雙方約定的固定收取許可費的模式雖然簡單可行，但卻難以經(jīng)受激烈商業(yè)競爭下的風(fēng)險挑戰(zhàn)，知識產(chǎn)權(quán)許可中“入門費+提成費”成熟的許可模式是雙方風(fēng)險共擔(dān)利益共享從而持久合作的保證。更為重要的是雙方對于品牌管理的忽視，導(dǎo)致雙方對于經(jīng)營產(chǎn)品品牌的知識產(chǎn)權(quán)保護缺乏有效和長遠的規(guī)劃，為爭議埋下了伏筆。對于廣藥集團而言，對于“王老吉”商標(biāo)在獨占許可期間被許可人的商標(biāo)使用情況，近似商標(biāo)申請情況和外觀設(shè)計申請狀況缺乏有效關(guān)注和限制。而對于加多寶而言，在許可協(xié)議未明確禁止聯(lián)合商標(biāo)標(biāo)識的情況下，在長達十余年的許可期間沒有將其“加多寶”的標(biāo)識在產(chǎn)品或宣傳中廣而告之，從而缺乏在消費者中與其建立識別性聯(lián)系的可能性，是導(dǎo)致其最終可能敗訴的根本原因。

作者：劉進然，重慶索通律師事務(wù)所合伙律師，執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為公司法、知識產(chǎn)權(quán)、傳媒和高新技術(shù)等。 整理：IPRdaily趙珍

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從“改名”案、“怕上火”案和“10罐”案判決預(yù)測“紅罐”案結(jié)果！（總結(jié)篇）