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? 文 / ?IPRdaily黃坤綜合整理 ? 【小D導(dǎo)讀】

阿里巴巴與工商總局的論戰(zhàn)持續(xù)幾天，最后以國(guó)家工商總局局長(zhǎng)張茅與阿里巴巴董事局主席馬云握手言和結(jié)束。緊接著，又被美國(guó)的律所發(fā)起集體訴訟。接連幾天，阿里巴巴占的各種消息據(jù)了各大媒體的頭條，充斥整個(gè)網(wǎng)絡(luò)，令馬云頭疼不堪。你知道阿里巴巴被發(fā)起集體訴訟，那么問題來了，你了解美國(guó)集體訴訟制度嗎？

? 美國(guó)的集體訴訟是這樣一種程序，它允許被稱為"集體代表（class representative(s)）"的一人或數(shù)人代表所有處于類似處境的人即集體（class）提起訴訟。也即當(dāng)被告的某個(gè)行為影響了多個(gè)人甚至是無數(shù)人時(shí)，法律允許一個(gè)或數(shù)個(gè)受害者代表所有人提起訴訟，要求損害賠償。集體的成員可以來自原先就存在的組織，例如，他們可以是一個(gè)學(xué)校的學(xué)生、一個(gè)工廠的工人或一個(gè)公司的股東；但也可能只是因?yàn)楸桓娴倪`法行為才偶然被聯(lián)系在一起的，例如眾多互不相識(shí)的因被告的同一種產(chǎn)品或同一項(xiàng)服務(wù)而遭受了損失。

美國(guó)集體訴訟的起源和發(fā)展

雖然集體訴訟制度最先在美國(guó)開花結(jié)果，但其淵源卻是英國(guó)衡平法院（the English courts of chancery）的"息訴狀（the bill of peace）"。作為衡平法的產(chǎn)物，"息訴狀"允許受到類似傷害的人組成一個(gè)團(tuán)體，代表自己以及缺席的集體成員提起訴訟。美國(guó)在早期基本上采取這種作法，但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變革，不僅集團(tuán)式紛爭(zhēng)日益增多，而且這種紛爭(zhēng)中所涉及的人數(shù)也越來越多，以致于根本無法以全體起訴或全體應(yīng)訴的方式進(jìn)行訴訟。為了解決這一問題，美國(guó)紐約州在1849年修訂《費(fèi)爾德法規(guī)》（The Field Code）時(shí)就規(guī)定："多數(shù)成員彼此間具有共同利益，因人數(shù)過多致無法全體進(jìn)行訴訟時(shí)，得由其中一人或數(shù)人為全體利益起訴或應(yīng)訴。" 此為美國(guó)集體訴訟制度的肇端。1912年，美國(guó)《聯(lián)邦衡平規(guī)則》（The Federal Equity Rule ）對(duì)集體訴訟做了規(guī)范性表述。

1938年，美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（Federal Rule of Civil Procedure）第23條規(guī)定了集體訴訟制度。該規(guī)則自頒布之日起就成為各種混亂之源。

到1966年，關(guān)于集體訴訟的目的和功能盡管還沒有出現(xiàn)統(tǒng)一的和廣為接受的理論，但一致的觀點(diǎn)認(rèn)為：歷史上用以定義集體訴訟正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在已經(jīng)沒有意義，有必要對(duì)集體訴訟制度進(jìn)行反思。同年美國(guó)修正《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條。這次修正拋棄了1938年規(guī)則根據(jù)權(quán)利性質(zhì)對(duì)集體訴訟加以分類的作法，而改為采用功能性標(biāo)準(zhǔn)將集體訴訟劃分為三個(gè)類型，并擴(kuò)大了集體訴訟的適用范圍。目前，第23條是美國(guó)人提起集體訴訟的法律依據(jù)。

雖然集體訴訟規(guī)則的修正并沒有馬上導(dǎo)致集體訴訟案件的增加，但是到了20 世紀(jì)70年代，伴隨著律師收費(fèi)勝訴酬金制的采用以及公益訴訟律師和團(tuán)體的增長(zhǎng)，第23條的作用開始凸顯。集體訴訟在整個(gè)美國(guó)的法院中如雨后春筍般涌現(xiàn)出來，大量的集體訴訟被提起，其中包括投資人訴訟、平等機(jī)會(huì)訴訟、大眾侵權(quán)訴訟、訴訟和環(huán)境訴訟，等等。集體訴訟甚至被譽(yù)為是"有史以來社會(huì)功用最大的救濟(jì)方式"。

美國(guó)集體訴訟的要件和類型

當(dāng)前美國(guó)集體訴訟制度的法律依據(jù)仍是1966年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條。根據(jù)第23條（a）的規(guī)定，提起集體訴訟必須滿足的四個(gè)條件是：（1）成員眾多，已構(gòu)成了一個(gè)集體（a class），要求其必須全體出庭是不現(xiàn)實(shí)的。（2）群體成員具有法律上或事實(shí)上的共同問題。（3）代表當(dāng)事人所提出的主張或者抗辯，必須構(gòu)成其余成員主張或抗辯的典型。（4）代表當(dāng)事人能夠公正妥適地代表所有成員的利益。

此外，若要進(jìn)行集體訴訟，還必須屬于第23（b）中所規(guī)定的如下三種情形之一：（1）如果允許個(gè)別訴訟，就可能造成各個(gè)判決間的相互歧異或者矛盾，為對(duì)方當(dāng)事人造成矛盾的行為準(zhǔn)則；或者有可能在訴訟過程中對(duì)沒有參見訴訟的其他成員的利益加以處分，甚至妨礙他們權(quán)益的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)的可能性。（2）對(duì)方當(dāng)事人特定的作為或不作為將對(duì)多數(shù)人造成廣泛的影響時(shí)，法院可以通過終局禁制令或相當(dāng)于終局禁制令的聲明給予救濟(jì)。在這種形態(tài)的集體訴訟中，法院的禁制令及相當(dāng)于終局禁制令的聲明，對(duì)于有利害關(guān)系的集體可以發(fā)揮救濟(jì)作用。這種集體訴訟在反托拉斯實(shí)務(wù)中應(yīng)用很多。（3）集體成員在法律上或事實(shí)上具有的共同問題主導(dǎo)（predominate）了影響單個(gè)成員的任何問題，而且，在所有可以采用的爭(zhēng)端解決方法中，集體訴訟在公正及有效性方面優(yōu)越于（superior）其他任何方法。這一種集體訴訟的目的在于保證訴訟經(jīng)濟(jì)原則，促使眾多的小額權(quán)利主張者能夠迅速、有效、方便地獲得損害賠償。

在上述三種形態(tài)的集體訴訟中，第23（b）（2）和第23（b）（3）是1966年改革新增加的。其中第23（b）（2）適用于尋求不作為救濟(jì)或宣示性救濟(jì)的訴訟。這種集體訴訟的范式是20世紀(jì)60年代和70年代在終止種族隔離政策并實(shí)施民權(quán)法案中發(fā)揮了重大作用的"民權(quán)"訴訟，以及20世紀(jì)70年代和80年代將憲法和制定法標(biāo)準(zhǔn)適用于監(jiān)獄、精神病院和福利公寓的"制度性改革"訴訟。其主要的被告常常要么是政府機(jī)構(gòu)，要么是被訴稱實(shí)施了不公正雇傭行為的公司。1966年通過第23（b）（3）所增加的第二種集體訴訟形態(tài)被大家稱為是"（b）（3）集體訴訟"，并被認(rèn)為是1966年改革中具革命性的修正。本文所指的集體訴訟就屬于"（b）（3）集體訴訟"。

美國(guó)集體訴訟的常見問題及其解決

損害賠償?shù)姆峙潆y

在美國(guó)集體訴訟中，當(dāng)集體在集體訴訟中與被告達(dá)成和解或獲得勝訴時(shí)，從被告收取的資金通常被用于支付單個(gè)的請(qǐng)求、案件的管理費(fèi)用以及律師的報(bào)酬。但是，事實(shí)上，即使集體訴訟的代表當(dāng)事人盡最大努力地通知所有的集體成員并請(qǐng)求他們提出損害賠償請(qǐng)求，常常仍然有一部分資金無法分配完畢。其原因主要有二：首先，不僅并非所有的成員都可以尋找得到并從而能夠通知他們領(lǐng)取損害賠償，而且一些獲得通知的集體成員也并不領(lǐng)取損害賠償金。其次，每一個(gè)所可以獲得的損害賠償是如此之小，以致于通知和分配的費(fèi)用超出了可以領(lǐng)取的數(shù)額或者使只能領(lǐng)取微不足道的金額。

除了損害賠償?shù)姆峙潆y題之外，美國(guó)集體訴訟中還存在一些其他難題。它們分別是：

（一）訴訟費(fèi)用的來源

盡管集體訴訟通常比個(gè)人訴訟在成本上更有效，但集體訴訟仍然是昂貴的。事實(shí)上，訴訟費(fèi)用問題是集體訴訟中最為棘手的一個(gè)方面。美國(guó)解決這個(gè)問題的辦法是實(shí)行勝訴酬金（acontingentfee）制，即律師只在勝訴的情況下才收取報(bào)酬，而且可以收取較高的費(fèi)用，通?？梢愿哌_(dá)當(dāng)事人獲得的損害賠償金額的三分之一。這樣，就可以刺激私人律師積極參與訴訟。美國(guó)通過勝訴酬金制度，已經(jīng)大致解決了訴訟費(fèi)用的來源問題。

事實(shí)上，目前大多數(shù)國(guó)家集體訴訟的融資問題都比美國(guó)嚴(yán)重。因此，盡管人們并不情愿完全仿效美國(guó)的作法，但仍然普遍存在一種向勝訴酬金制發(fā)展的趨勢(shì)。例如，在英國(guó)，勝訴的律師可以收取鼓勵(lì)金（anuplift），最高可達(dá)其通常收費(fèi)的100％；在加拿大安達(dá)略省，采用了一種不是根據(jù)百分比而是根據(jù)律師每小時(shí)的收費(fèi)、工作小時(shí)數(shù)和當(dāng)事人的數(shù)目進(jìn)行計(jì)算的勝訴酬金。

當(dāng)然，對(duì)于勝訴酬金也并非沒有異議。一種普遍的批評(píng)是，由于勝訴酬金過高，在許多集體訴訟中，最終獲利的只是提供法律服務(wù)的律師。

（二）集體訴訟的濫用

美國(guó)集體訴訟在尋求小額賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)并規(guī)范經(jīng)營(yíng)者行為方面立成績(jī)顯著，但其也因具有訴訟濫用的弊端而聲名狼藉。被濫用的可能性也是許多人對(duì)集體訴訟大加鞭撻的藉口之一。為了防止集體訴訟被濫用并防止集體成員的利益被出賣，美國(guó)的主要作法是法院對(duì)集體訴訟程序從始至終進(jìn)行嚴(yán)格的控制：

1．集體訴訟程序的適用必須法院裁定

美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條（c）（1）規(guī)定："法院對(duì)于所提起之集體訴訟，是否認(rèn)可繼續(xù)以集體訴訟方式進(jìn)行，應(yīng)盡速以命令決定。"也就是說，法院在對(duì)集體訴訟的各種要件進(jìn)行調(diào)查后，應(yīng)該決定是否可以通過集體訴訟進(jìn)行。而且，這種決定并非是終局的，法院在進(jìn)行訴訟的過程中可以隨時(shí)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，一旦認(rèn)為不宜于通過集體訴訟進(jìn)行，就可以停止集體訴訟，而轉(zhuǎn)入其他的訴訟程序。

2．對(duì)集體成員的通知

美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條（c）（2）規(guī)定，對(duì)于第23條（b）（3）所規(guī)定的集體訴訟形態(tài)，法院在裁定可以進(jìn)行集體訴訟之后，應(yīng)該"以可能存在之最佳方式通知各成員，包括個(gè)別通知經(jīng)由合理努力所能發(fā)現(xiàn)之成員。"通知方式一般是在新聞報(bào)紙上公告、向集體成員集中居住的特別區(qū)域通過郵件送達(dá)或公告等方式。通知內(nèi)容包括：被通知之人可以在指定日期前，申請(qǐng)法院將其自此集體訴訟中排除；判決無論有利或不利，均及于所有未申請(qǐng)除外之被通知者；未申請(qǐng)除外的成員，得自行委托律師代理出庭。

3．訴訟的撤回和和解需法院同意

美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條（e）規(guī)定：代表當(dāng)事人非經(jīng)法院許可，并將撤回和和解內(nèi)容依法院指示之方式通知全體成員，不得撤回及和解。這一規(guī)定的目的，就是使法院可以對(duì)撤回及和解進(jìn)行監(jiān)督，防止當(dāng)事人代表與被告勾結(jié)串通獲取不正當(dāng)利益。

（三）通知集體成員的形式

為了滿足美國(guó)憲法正當(dāng)程序的要求，美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23（c）（2）規(guī)定，集體成員應(yīng)該獲得"條件許可的最佳通知，包括對(duì)所有的成員分別加以通知，如果經(jīng)過合理的努力能夠?qū)ふ业剿麄兊脑挕?但是很多時(shí)候完全通知到位顯然不現(xiàn)實(shí)，美國(guó)法院目前的一般做法是，原則上仍然要求原告承擔(dān)通知費(fèi)用，但卻并不嚴(yán)格遵循"個(gè)別性通知"的方式，而是根據(jù)案件的具體情況采取比較合理的通知方式。

本文經(jīng)IPRdaily刪減、編輯，原文標(biāo)題：美國(guó)消費(fèi)者集體訴訟初探，作者：鐘瑞華，原文發(fā)表于《環(huán)球法律評(píng)論》2005年第3期。轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處（微信號(hào)：IPRdaily）。

來源：IPRdaily綜合整理編輯：IPRdaily 趙珍

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