從55°杯看創(chuàng)新型產(chǎn)品的商標(biāo)策略

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? 文/袁博?上海市第二中級(jí)人民法院 ? 【小D導(dǎo)讀】

2014年和2015年交替之際，一款名為55°杯的產(chǎn)品迅速躥紅各大電商平臺(tái)，成為炙手可熱的新寵兒，那么，55°杯能夠作為商標(biāo)獲得注冊(cè)嗎？作為一款創(chuàng)新產(chǎn)品，其商標(biāo)策略存在哪些問題？請(qǐng)看專家詳解。

2014年和2015年交替之際，一款名為55°杯的產(chǎn)品迅速躥紅各大電商平臺(tái)，成為炙手可熱的新寵兒。

在關(guān)于55°杯的介紹中，這款杯子堪稱神奇：將100攝氏度的開水倒入杯中，旋緊杯蓋搖晃1分鐘后，開水降溫至55攝氏度左右；喝完這第一杯水后，再倒入第二杯涼水，同樣搖晃1分鐘后，杯中原來的涼水也會(huì)很快升溫為55攝氏度左右的溫水。

精準(zhǔn)的定位加上新穎的概念，55°杯迅速走紅，甚至被網(wǎng)友稱為“飲水神器”，銷售額接近億元。然而好景不長(zhǎng)，先是部分網(wǎng)友對(duì)其科技含量提出質(zhì)疑，同時(shí)大量仿冒品迅速出現(xiàn)，一時(shí)間微信朋友圈、淘寶等各種網(wǎng)上渠道遍布著各式各樣、各種價(jià)格檔次的55°杯，令消費(fèi)者眼花繚亂，難辨真假。55°杯出品方負(fù)責(zé)人在接受采訪時(shí)介紹說，已經(jīng)申請(qǐng)注冊(cè)了55°和55度商標(biāo)，同時(shí)多次表示打假難，維權(quán)難。

那么，55°杯能夠作為商標(biāo)獲得注冊(cè)嗎？作為一款創(chuàng)新產(chǎn)品，其商標(biāo)策略存在哪些問題？請(qǐng)看專家詳解。

55°杯出品方有關(guān)負(fù)責(zé)人曾公開發(fā)表聲明，稱55°杯已獲得實(shí)用新型專利并申請(qǐng)注冊(cè)55°商標(biāo)，假冒者將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。截至筆者撰文時(shí)，上網(wǎng)查詢關(guān)于55°的商標(biāo)注冊(cè)情況，由55°杯出品方在第二十一類水杯等商品上申請(qǐng)注冊(cè)的第15418371號(hào)55°商標(biāo)、第15418443號(hào)五十五度商標(biāo)、第15328151號(hào)55度商標(biāo)均處于注冊(cè)申請(qǐng)中，尚未獲得核準(zhǔn)注冊(cè)。

筆者認(rèn)為，基于55°杯的工作原理和功能特色，出品方要成功地將55度文字商標(biāo)和55°商標(biāo)專用權(quán)攬入懷中，恐非易事。對(duì)55°杯而言，55°已經(jīng)成為一個(gè)缺乏顯著性的描述性標(biāo)識(shí)。我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。”

為什么“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”描述性標(biāo)志不能被注冊(cè)為商標(biāo)呢？這是因?yàn)槿狈ι虡?biāo)的顯著性。

商標(biāo)的顯著性，又稱商標(biāo)的識(shí)別性或區(qū)別性，我國(guó)《商標(biāo)法》條文中表述為“具有顯著特征，便于識(shí)別”，通常與英文“distinctiveness”對(duì)應(yīng)，是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時(shí)，能夠讓消費(fèi)者覺得，它應(yīng)該或者實(shí)際與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)。顯然，商標(biāo)的用詞越是獨(dú)一無二，就越是能給消費(fèi)者留下深刻印象而不致混淆。美國(guó)?？松梨诠驹趩⒂肊XXON商標(biāo)前，花費(fèi)數(shù)億美元調(diào)查以保證該商標(biāo)不與任何國(guó)家現(xiàn)有文字重合。

相反，描述性標(biāo)志是對(duì)商品或服務(wù)的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量等特點(diǎn)進(jìn)行直接的描述。例如，“97號(hào)”是機(jī)動(dòng)車常用汽油的通用型號(hào)，因此不宜作為商標(biāo)注冊(cè)在機(jī)動(dòng)車商品上。由于描述性標(biāo)志與其所代表的商品或服務(wù)之間聯(lián)系過于緊密，在最初使用時(shí)無法起到識(shí)別商品或服務(wù)來源的作用，因此不宜注冊(cè)為商標(biāo)。美國(guó)眼力健有限公司在涉及眼科手術(shù)醫(yī)用物品上申請(qǐng)注冊(cè)ADVANCED MEDICAL OPTICS商標(biāo)，被駁回，因?yàn)樵撋虡?biāo)可以翻譯成“先進(jìn)的醫(yī)療光學(xué)儀器”，顯然無法讓人意識(shí)到其為商標(biāo)。聯(lián)合利華公司曾申請(qǐng)將“千層雪”冰激凌的形狀注冊(cè)為立體商標(biāo)，該冰激凌為長(zhǎng)方體形狀，側(cè)面和頂面具有波浪形圖案。該公司認(rèn)為，該形狀具有顯著特征和獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)的形狀，是具備藝術(shù)美感的形狀。然而，商標(biāo)局、商評(píng)委和法院均不認(rèn)同此觀點(diǎn)，他們一致認(rèn)為，該形狀容易被普通消費(fèi)者識(shí)別為冰激凌的常用形狀，不能起到區(qū)分商品來源的作用。

再看55°杯，不難發(fā)現(xiàn)，無論是產(chǎn)品賣點(diǎn)還是功能原理，“55°”都屬于對(duì)產(chǎn)品“功能”或“用途”的描述，在產(chǎn)品上市之初，很難讓消費(fèi)者將其與商品來源聯(lián)系在一起。

那么，55°是不是就鐵定不能成為注冊(cè)商標(biāo)了呢？也不能一概而論。《商標(biāo)法》第十一條同時(shí)規(guī)定，對(duì)于描述性等標(biāo)志，“經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)”。如果經(jīng)過經(jīng)營(yíng)者大量、持久的宣傳和經(jīng)營(yíng)，使消費(fèi)者建立產(chǎn)品與來源的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系后，55°就可以獲得“第二含義”，從而有可能獲得注冊(cè)。值得注意的是，此類商標(biāo)的顯著性屬于通過使用獲得，在法律保護(hù)上存在“先天缺陷”?！渡虡?biāo)法》第五十九條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！边@意味著，即使55°等商標(biāo)獲得注冊(cè)，他人如果同樣經(jīng)銷類似功能的保溫杯，只要沒有造成混淆公眾的結(jié)果，在標(biāo)注自己商標(biāo)的同時(shí)，仍然可以在商品上使用“55°”或“55度”字樣。

當(dāng)下，我國(guó)很多開發(fā)創(chuàng)新型產(chǎn)品的企業(yè)對(duì)商標(biāo)重視不夠，經(jīng)常在產(chǎn)品上市后才想起申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，而且常常將最能體現(xiàn)其產(chǎn)品特點(diǎn)的技術(shù)參數(shù)或特性申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)。由于商標(biāo)注冊(cè)的固有流程，短時(shí)間內(nèi)不可能獲得核準(zhǔn)注冊(cè)，此時(shí)商標(biāo)實(shí)際處于“不設(shè)防”的“裸奔”狀態(tài)，容易被大量仿冒。等市場(chǎng)上大量出現(xiàn)類似產(chǎn)品時(shí)，這件商標(biāo)又很容易淪為“通用名稱”，更加難以獲得商標(biāo)保護(hù)，“優(yōu)盤”淡化為通用名稱的過程就是前車之鑒。事實(shí)上，破解之道也不復(fù)雜，企業(yè)完全可以在此類描述性商標(biāo)前加上一些顯著要素，即可獲得完全不同的結(jié)果。例如，在“55°杯”前面冠以出品方的商標(biāo)或字號(hào)，即可擺脫目前的被動(dòng)局面。

來源：中國(guó)工商報(bào) 作者：袁博 ?上海市第二中級(jí)人民法院編輯：IPRdaily 趙珍

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