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撰寫者:陳明濤 朱龍臻 白偉 田君露 杜丹 ? 本文系IPRdaily獲得獨家首發(fā)授權(quán)的稿件,轉(zhuǎn)載須征得“蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊”同意,并注明文章來源(微信:IPRdaily)。
【小D導(dǎo)讀】
站在“互聯(lián)網(wǎng)+”的風(fēng)口上順勢而為的不僅是經(jīng)濟(jì),還有法律?!盎ヂ?lián)網(wǎng)+”開啟了一個新的經(jīng)濟(jì)形態(tài),顛覆了傳統(tǒng)的商標(biāo)混淆判斷標(biāo)準(zhǔn)。“滴滴打車”商標(biāo)侵權(quán)案,因應(yīng)了“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的產(chǎn)業(yè)訴求,開啟了商標(biāo)混淆判斷變革之先河,具有重大創(chuàng)新意義。然而,在為法院裁判點贊的同時,也有必要審視裁判的說理問題。? 當(dāng)前,站在“互聯(lián)網(wǎng)+”的風(fēng)口上順勢而為的不僅是企業(yè),還有司法裁判者。
2012年6月及7月,廣州睿馳公司在第38類和第35類上申請了“嘀嘀”及“滴滴”文字商標(biāo),分別于2013年11月及2014年2月年獲準(zhǔn)注冊。北京小桔公司“嘀嘀打車”軟件于2012年9月9日上線,后更名為“滴滴打車”。廣州睿馳公司因此訴北京小桔公司侵犯商標(biāo)權(quán)。
法院認(rèn)為,“滴滴打車”服務(wù)使用的圖文組合標(biāo)識與原告的文字商標(biāo)區(qū)別明顯;“滴滴打車”服務(wù)與原告商標(biāo)核定使用的項目區(qū)別明顯,不構(gòu)成相同或類似服務(wù);從兩者使用的實際情形看,亦難以構(gòu)成混淆。最終駁回了原告廣州睿馳公司訴求。
這是一起看似普通,卻極不普通的商標(biāo)侵權(quán)案。我們認(rèn)為,該案因應(yīng)了“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的產(chǎn)業(yè)訴求,開啟了商標(biāo)混淆判斷的變革先河,具有重大創(chuàng)新意義。但是,在為法院判決“點贊”同時,也有必要審視裁判說理問題。
“互聯(lián)網(wǎng)+”變革了商品服務(wù)類似判斷
在傳統(tǒng)的商品服務(wù)類似判斷中,商品或者服務(wù)是否類似,應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性;服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性;商品和服務(wù)之間是否具有較大的關(guān)聯(lián)性,是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供的,或者其提供者之間存在特定聯(lián)系?!渡虡?biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。
然而,在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,傳統(tǒng)的判斷方式被徹底顛覆?!盎ヂ?lián)網(wǎng)+”代表一種新的經(jīng)濟(jì)形態(tài),發(fā)揮了互聯(lián)網(wǎng)在生產(chǎn)要素配置中的優(yōu)化和集成作用,將互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新成果與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)深度融合,形成更廣泛的以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)設(shè)施和實現(xiàn)工具的經(jīng)濟(jì)發(fā)展新形態(tài)。
也就是說,互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)已經(jīng)不再是單純的信息服務(wù),而是像水、電等資源一樣,與產(chǎn)業(yè)部門融合在一起。
在這樣的前提下,傳統(tǒng)工業(yè)時代的商品服務(wù)分類已經(jīng)無法適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)形態(tài),必須做出改變。比如,你不會因為使用電來提供某種服務(wù),認(rèn)為該服務(wù)是電力部門。同樣,你也會因為以互聯(lián)網(wǎng)的方式提供了某種服務(wù),而認(rèn)為它是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。
就本案而言,被告提供的服務(wù)是為了改善市民叫車體驗,減少出租車空駛,借助移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù),采集相關(guān)信息并進(jìn)行處理,使司乘雙方可以通過手機中的網(wǎng)絡(luò)地圖確認(rèn)對方位置,通過手機電話聯(lián)絡(luò),及時完成運輸服務(wù)。表面上看,小桔公司提供是互聯(lián)網(wǎng)軟件服務(wù),應(yīng)屬于原告注冊的35類及38類,而實質(zhì)上,它只不過以互聯(lián)網(wǎng)軟件提供運輸服務(wù),使互聯(lián)網(wǎng)與運輸服務(wù)深度融合,是典型的互聯(lián)網(wǎng)+,仍然屬于運輸服務(wù)。
因此,在“互聯(lián)網(wǎng)+”的產(chǎn)業(yè)環(huán)境下,睿馳公司與小桔公司不構(gòu)成服務(wù)類似。
“多因素標(biāo)準(zhǔn)”深化了商標(biāo)近似判斷
商標(biāo)使用中的混淆性近似是商標(biāo)侵權(quán)判斷的基礎(chǔ)。然而,采用那些因素判斷卻非易事。隨著司法實踐的發(fā)展,商標(biāo)近似判斷早已不再局限在標(biāo)識構(gòu)成要素,而是考慮“多因素標(biāo)準(zhǔn)”。
根據(jù)“最高法院推動大發(fā)展大繁榮若干意見”第19條規(guī)定,認(rèn)定是否構(gòu)成近似商標(biāo),要根據(jù)案件的具體情況?!咨铺幚碜畲笙薅葎澢迳虡I(yè)標(biāo)識之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系。相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度,或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時,認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定,注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局,防止簡單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似,實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。
就本案而言,商標(biāo)標(biāo)識本身是否相同或近似,需從標(biāo)識構(gòu)成要素、知名度與顯著性、使用歷史與現(xiàn)狀、使用者意圖四個方面綜合判斷。構(gòu)成要素近似是判斷的基礎(chǔ),在構(gòu)成要素近似的基礎(chǔ)上,需要綜合考慮原被告商標(biāo)的顯著性和知名度、使用歷史與現(xiàn)狀、以及原被告雙方的意圖。
一是商標(biāo)標(biāo)識構(gòu)成要素。這需要考慮涉案雙方標(biāo)識的音、形、意,并從整體和要部綜合判斷。就本案而言,被訴標(biāo)識為“滴滴打車”,因“打車”為行業(yè)通用語,其顯著部分為“滴滴”?!暗蔚巍迸c“嘀嘀”音相同,形近似,二者在相關(guān)商品和服務(wù)商無特殊含義,因此構(gòu)成要素構(gòu)成近似。
二是商標(biāo)的知名度與顯著性。就顯著性而言,臆造詞顯著性就高,通用詞就低。顯著性還可以通過使用獲得,與商標(biāo)的知名度成正相關(guān)。比如,兩面針本來是牙膏成分,經(jīng)過使用就有顯著性。在本案中,經(jīng)過被告的大力推廣使用,使得“滴滴打車”整體獲得了較高的顯著性,進(jìn)而明顯區(qū)別于原告的“嘀嘀”商標(biāo),不易造成大眾混淆。
三是商標(biāo)使用的歷史和現(xiàn)狀。如在著名的“張小泉”案“狗不理”案等案件中,充分考慮了商標(biāo)使用的歷史因素;“鱷魚”案、“紅河紅”等案又充分考慮了商標(biāo)已形成的市場秩序。
根據(jù)“最高法院的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)意見”,對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo),應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神,充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實際,注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。
目前來看,“滴滴打車”服務(wù)在業(yè)內(nèi)具有較大影響力,在全國同類市場占有率高,位居同行前列,具有較高知名度,該商標(biāo)與被告提供的服務(wù)已經(jīng)形成緊密對應(yīng)關(guān)系。換言之,即被告的服務(wù)已經(jīng)形成了穩(wěn)定的市場秩序;相比之下,原告的“嘀嘀車主通”服務(wù)立項時間晚,還未投入使用,對市場秩序沒有影響。
四是使用者的意圖。必須要指出,當(dāng)前穩(wěn)定市場秩序條款使法官裁量權(quán)過大,有濫用趨勢。因此,要正確適用,必須結(jié)合當(dāng)事人意圖,防止大企業(yè)惡意搶奪商標(biāo)。就本案而言,“滴滴打車”軟件的上線時間為2012年9月9日,原告商標(biāo)的批準(zhǔn)時間為2013年11月和?2014年7月,均晚于被告圖文標(biāo)識的使用時間,很難推定被告具有混淆的意圖。相反,在被告已經(jīng)占有較大市場份額之后,原告開創(chuàng)了解釋車主信息業(yè)務(wù),意圖反而顯得不當(dāng)。
遺憾的地是,本案的裁判者完全是從構(gòu)成要素本身考慮商標(biāo)近似,而沒有充分探討近似的多重因素,使得裁判說理顢頇。
錯誤的侵權(quán)比對歪曲了商標(biāo)使用因素
商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的比對,是注冊商標(biāo)對比被控侵權(quán)產(chǎn)品或者服務(wù)中實際使用的商標(biāo)。即判斷注冊商標(biāo)標(biāo)識與被控侵權(quán)標(biāo)識是否相同或近似;注冊商標(biāo)核定的商品、服務(wù)項目與被控侵權(quán)標(biāo)識實際使用的商品、服務(wù)是否相同或類似。
應(yīng)當(dāng)看到,在司法實踐中,很多裁判者并沒有正確認(rèn)識,往往將注冊商標(biāo)的實用使用與被控侵權(quán)產(chǎn)品使用進(jìn)行比對。
本案法院就犯了這樣的錯誤。其認(rèn)為:“原告對其商標(biāo)的實際使用情況,亦是判斷被告的使用是否對其造成混淆服務(wù)來源的參考因素。從原告提交的證據(jù)可以看出,其此前主營的軟件為教育類,嘀嘀汽車網(wǎng)主要提供汽車行業(yè)新聞及銷售推廣;其提供的車主通項目與“滴滴打車”的服務(wù)并不類似,且尚未實施,其所稱立項時間為2014年1月,當(dāng)時被告服務(wù)已經(jīng)以上線超過一年。因此,原告現(xiàn)有證據(jù)不能證明其在注冊商標(biāo)核定使用的范圍內(nèi)對注冊商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)性使用,也未在與“滴滴打車”同類服務(wù)上使用。被告的圖文標(biāo)識則在短期內(nèi)顯著使用獲得了較高知名度和影響力,市場占有率高,擁有大量用戶。從兩者使用的實際情形,亦難以構(gòu)成混淆。”
然而,本案原告能否證明核定使用范圍內(nèi)商標(biāo)性使用,是否與“滴滴打車”同類服務(wù)上使用,不是認(rèn)定侵權(quán)的前提。即不管原告如何使用注冊商標(biāo),都與侵權(quán)認(rèn)定無關(guān)。只是在注冊商標(biāo)超過三年未使用情況下,權(quán)利人不再享有賠償權(quán)罷了。
法院的這段論述,實際認(rèn)為,注冊商標(biāo)使用與被控侵權(quán)產(chǎn)品使用要進(jìn)行侵權(quán)比對,明顯認(rèn)知錯誤。如上所述,兩者實際使用情況,可以作為混淆參考因素,但應(yīng)放入已有市場秩序和當(dāng)事人使用意圖要件中判斷,而不是作為侵權(quán)構(gòu)成的前提。
我們常說,知識產(chǎn)權(quán)法因技術(shù)而生,也因技術(shù)而變。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代,商標(biāo)法的變革風(fēng)暴才剛剛開始,正所謂“山雨欲來風(fēng)滿樓”,“滴滴打車”商標(biāo)侵權(quán)案的判決,開了一個正確卻讓人遺憾的頭,但未來仍然值得期待。
知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)者們,我們是否已經(jīng)為下一次做好了準(zhǔn)備?
來源:蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊 編輯:IPRdaily 趙珍 -------------
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