“微信”商標(biāo)為什么不應(yīng)當(dāng)給予創(chuàng)博亞太公司

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IPRdaily10年前

“微信”商標(biāo)為什么不應(yīng)當(dāng)給予創(chuàng)博亞太公司

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創(chuàng)新｜創(chuàng)業(yè)｜連接IP變革者

文/韓志紅 ?天津師范大學(xué)法學(xué)院教授

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【小D導(dǎo)讀】

“微信”商標(biāo)案的一審判決結(jié)果所引起強(qiáng)烈分歧，有的人站在騰訊公司一邊，有的人站在創(chuàng)博亞太公司一邊，那么這究竟是誰(shuí)的錯(cuò)？問(wèn)題的源頭到底出在哪里呢？

2015年3月11日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院做出維持國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不予核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司（簡(jiǎn)稱創(chuàng)博亞太公司）“微信”商標(biāo)裁定的判決，消息一經(jīng)發(fā)出，立刻引起不小的轟動(dòng)，反對(duì)者的聲音似乎蓋過(guò)了支持者。本人支持法院的判決，并強(qiáng)調(diào)其理由應(yīng)當(dāng)是避免“微信”商標(biāo)在消費(fèi)者中產(chǎn)生混淆的可能性，而不是因?yàn)樵摌?biāo)志是“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志”。

眾所周知，商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)的提供者在其商品或服務(wù)上使用的，具有顯著特征，區(qū)別商品和服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志。也就是說(shuō)當(dāng)事人使用商標(biāo)的動(dòng)機(jī)、意圖、目的是為了讓消費(fèi)者區(qū)別不同商品和服務(wù)的提供者。因此，“微信”商標(biāo)最終花落誰(shuí)家，確實(shí)與消費(fèi)者已經(jīng)產(chǎn)生的固定認(rèn)知和認(rèn)同密切相關(guān)。

在2010年11月，騰訊公司推出微信產(chǎn)品前，創(chuàng)博亞太公司就對(duì)計(jì)算機(jī)軟件和通訊服務(wù)兩類業(yè)務(wù)提出了注冊(cè)“微信”商標(biāo)的申請(qǐng)。騰訊公司的微信產(chǎn)品是2011年1月21日正式推出的，三天后，騰訊正式向商標(biāo)局提出商標(biāo)權(quán)申請(qǐng)。

北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院判決認(rèn)定：根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書的記載，原告的“微信系統(tǒng)”軟件于2011年2月23日開發(fā)完成。但在案證據(jù)無(wú)法證明被異議商標(biāo)已實(shí)際投入商業(yè)使用，并被消費(fèi)者所認(rèn)知。

而第三人提交的證據(jù)顯示，“微信”即時(shí)通訊服務(wù)應(yīng)用程序由騰訊公司于2011年1月21日首次推出，晚于被異議商標(biāo)申請(qǐng)日2個(gè)月，早于被異議商標(biāo)初審公告日7個(gè)月。此后，“微信”注冊(cè)用戶急速攀升，根據(jù)相關(guān)報(bào)道的記載，至2013年7月用戶已達(dá)4億，至2014年11月用戶更超8億?！拔⑿拧痹谛畔魉偷确?wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，“微信”消費(fèi)者的迅速膨脹是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代特有的一種現(xiàn)象，在這樣的背景下，執(zhí)法者繼續(xù)堅(jiān)守“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”，會(huì)被社會(huì)認(rèn)為是沒(méi)有與時(shí)俱進(jìn)。因?yàn)椋茱@然，核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)的“微信”商標(biāo)，會(huì)使廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”業(yè)務(wù)的提供者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知。而這正是商標(biāo)制度要避免的問(wèn)題。

法院判決中有一段說(shuō)理很精彩：商標(biāo)注冊(cè)在尊重先申請(qǐng)人的基礎(chǔ)上，確實(shí)應(yīng)當(dāng)考慮消費(fèi)者的共識(shí)，當(dāng)發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合市場(chǎng)的客觀實(shí)際，盡可能消除商業(yè)標(biāo)志混淆的可能性。原告提供的現(xiàn)有證據(jù)不能證明其主張的“微信”產(chǎn)品已經(jīng)形成大量服務(wù)群體，而微信廣大用戶已經(jīng)對(duì)現(xiàn)有的微信服務(wù)形成了固定認(rèn)知。因此，法庭當(dāng)庭判決維持商評(píng)委的裁定。

筆者認(rèn)為，法院判決的說(shuō)理到此應(yīng)當(dāng)足矣了。但法院顯然認(rèn)為這樣的說(shuō)理還不夠充分，又強(qiáng)調(diào)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)適用的法律規(guī)范：“被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)所禁止的情形”。筆者認(rèn)為該案適用此條規(guī)定確實(shí)有些牽強(qiáng)，這也是對(duì)該判決持異議者集中批評(píng)的部分。

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定，有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。該條規(guī)定規(guī)范的應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成商標(biāo)的文字、圖形等，而不是其它。法院在判決中指出：“在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。判斷被異議商標(biāo)是否具有其他不良影響，考察的是被異議商標(biāo)注冊(cè)和使用可能產(chǎn)生的客觀社會(huì)效果，而不是商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)或使用商標(biāo)時(shí)的善意或惡意”，這些說(shuō)法無(wú)疑是正確的。

但下面的話，本人認(rèn)為則超出法律條文的本來(lái)含義了。判決書指出：“如果該標(biāo)志作為特定主體在特定商品或服務(wù)上的商標(biāo)注冊(cè)和使用，可能會(huì)誤導(dǎo)廣大消費(fèi)者，從而對(duì)公共利益產(chǎn)生消極影響，亦應(yīng)屬于該條款所規(guī)范的情形。同時(shí)，對(duì)于尚處于注冊(cè)審查程序中的被異議商標(biāo)來(lái)說(shuō)，判斷其是否具有其他不良影響，還應(yīng)當(dāng)考察行政裁決或判決作出之時(shí)的事實(shí)狀態(tài)，以尊重新的已經(jīng)形成的公共利益和公共秩序”。這樣的說(shuō)法，等于是說(shuō)，是否屬于“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志”不是考察該標(biāo)志本身，而是要考察使用主體；并且這種考察要隨時(shí)空的變化而變化。這樣的解釋顯然不能夠讓人信服。

國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以及法院這樣做的理由可能是認(rèn)為，裁定書和判決書中必須選擇出裁定書和判決意見所適用的法律條文。筆者認(rèn)為，其實(shí)商標(biāo)法的理論、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)的理論，甚至法學(xué)基本理論都可以作為判決此案的“大前提”。比起適用具體的法律規(guī)范，法學(xué)理論更博大精深，是取之不盡用之不竭的智慧之源。

我國(guó)作為成文法系國(guó)家，判案說(shuō)理必須以現(xiàn)行的法律規(guī)定為大前提，這決定了我國(guó)司法體系中通用的法律推理形式是三段論式的演澤推理，即以法律規(guī)則為判案說(shuō)理的大前提，以案件事實(shí)為小前提，從而推導(dǎo)出裁判結(jié)果，這種推理又稱為形式法律推理。所謂形式法律推理就是在法律適用過(guò)程中，根據(jù)確認(rèn)的案件事實(shí)，直接援用相關(guān)的法律條款，并嚴(yán)格按照確定的法律條款的判斷結(jié)構(gòu)形式所進(jìn)行的推理。在以成文法為主要甚至唯一法律淵源的制定法國(guó)家，形式法律推理是法律適用的最基本的、最常用的推理形式。[1]近年隨著人們對(duì)傳統(tǒng)民法的反思，世界兩大法系的融合，在不斷深化公正司法的過(guò)程中，出現(xiàn)了一種新的法律推理方法，即實(shí)質(zhì)法律推理。實(shí)質(zhì)法律推理又稱辯證推理，是指在兩個(gè)相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。[2]實(shí)質(zhì)的法律推理是以法律規(guī)范的內(nèi)容、立法的目的和以立法基本價(jià)值取向?yàn)橐罁?jù)的推理。[3]法院判決離不開科學(xué)的方法，而對(duì)不同案件選擇不同的方法，無(wú)疑會(huì)將法院的判決具有更高的說(shuō)服力和可信度。

[1] ?張繼成：《價(jià)值判斷是法律推理的靈魂》，載于《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第3期，第65頁(yè)。 [2] ?印大雙：《論法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨證推理》，載于《探索》2001年第5期，第77頁(yè)。 [3] ?梁慶寅、柯華慶：《論形式推理與實(shí)質(zhì)推理在法治化過(guò)程中的定位-兼評(píng)張保生<法律推理論與方法>》，載于《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第4期，第97頁(yè)。

來(lái)源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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