嚴(yán)打黑代理就能管好專利嗎？一線代理人建言規(guī)范代理機(jī)構(gòu)

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  文 / 苗青盛 北京慕達(dá)星云知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所

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無(wú)論是新出臺(tái)的專利代理管理辦法還是新的專利法修訂征求意見(jiàn)稿，都重點(diǎn)關(guān)注了如何規(guī)范專利代理機(jī)構(gòu)，并且增加了很多實(shí)質(zhì)性的操作條款，基于此，筆者從一個(gè)代理人角度提供一些建議。

一、專利代理之怪現(xiàn)狀

（一）、誰(shuí)是黑代理？

我們經(jīng)常聽(tīng)到，管好專利的一個(gè)重要內(nèi)容就是要嚴(yán)打黑代理，但是什么是黑代理？一般意義上，“黑代理”是指未依法取得專利服務(wù)執(zhí)業(yè)資質(zhì)或者資格，以營(yíng)利為目的非法從事專利服務(wù)的機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員。注意到，這里包括機(jī)構(gòu)及其人員，而代理資格是法人機(jī)構(gòu)擁有的，也就是黑代理一般認(rèn)為是不具有資格的法人機(jī)構(gòu)。

從民法意義上講，民事行為允許私人代理，專利申請(qǐng)的事項(xiàng)屬于民事法律可以代理的內(nèi)容。目前還沒(méi)有法律規(guī)定，申請(qǐng)專利不得個(gè)人代理。但是《行政許可法》和《行政處罰法》中都規(guī)定了當(dāng)事人從事特定活動(dòng)需獲得行政許可，未經(jīng)許可則應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，因此，個(gè)人代理行為屬于未經(jīng)行政許可，也屬于黑代理范疇，無(wú)論是否具有資格證的個(gè)人行為。因此，對(duì)“黑代理”設(shè)定行政處罰，符合相關(guān)法律的規(guī)定。但核心是，目前沒(méi)有準(zhǔn)確的處罰的具體法律依據(jù)。

從危害性上講，一般還是質(zhì)量問(wèn)題和欺詐問(wèn)題，專業(yè)人群不夠?qū)е碌姆?wù)能力不夠的問(wèn)題。這是這些年來(lái)關(guān)注黑代理的原因，如果黑代理不引發(fā)太多的社會(huì)負(fù)面影響，其實(shí)也走不到這個(gè)環(huán)節(jié)。

（二）、白代理就是好代理？

我們所說(shuō)，黑代理存在超越經(jīng)營(yíng)范圍、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題，導(dǎo)致申請(qǐng)質(zhì)量低下和申請(qǐng)環(huán)境惡劣。但是，正規(guī)代理機(jī)構(gòu)，也就是白代理就是好代理嗎？從出版社的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看出，各種低授權(quán)率、各種單人上千件的年代理量、各種企業(yè)投訴往往都是正規(guī)代理機(jī)構(gòu)里面才存在的。

再?gòu)膶＠碣|(zhì)量上來(lái)看，目前普通的小所和黑代理其實(shí)看去沒(méi)什么區(qū)別，很多從事黑代理的人員曾告訴筆者：我們辦過(guò)很多替正規(guī)結(jié)構(gòu)收拾后事的工作，他們除了一個(gè)牌子，其實(shí)什么都不是。

一定程度上也是，過(guò)去代理機(jī)構(gòu)的門(mén)檻過(guò)低，機(jī)構(gòu)很容易設(shè)立，并且在人員審查中的某些環(huán)節(jié)不夠完善，導(dǎo)致很多小所其實(shí)并沒(méi)有真正的代理人。我們也看到滿兩年的代理證現(xiàn)在都有一個(gè)完整的交易市場(chǎng)和交易價(jià)格。那么，這些代理機(jī)構(gòu)算是黑代理嗎？算是好代理嗎？

（三）、誰(shuí)是專利代理人？

部門(mén)規(guī)章規(guī)定，專利代理人是指獲得了專利代理人資格證書(shū)，持有專利代理人執(zhí)業(yè)證并在專利代理機(jī)構(gòu)專職從事專利代理工作的人員。但實(shí)際上，行業(yè)內(nèi)的人都清楚，執(zhí)業(yè)的代理人真正執(zhí)業(yè)嗎？真正做業(yè)務(wù)內(nèi)容的工作人員是代理人嗎？我們算一下身邊的比例，這個(gè)比例有多高？

那么誰(shuí)是專利代理人？請(qǐng)求書(shū)上面簽名的是嗎？還是答復(fù)審查意見(jiàn)的陳述書(shū)后面留的聯(lián)系人？還是審核過(guò)案子的事務(wù)所質(zhì)檢人員？還是實(shí)際撰寫(xiě)的人員，這一點(diǎn)在申請(qǐng)程序中怎么判斷？

（四）、質(zhì)量真的沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)嗎？

其實(shí)，無(wú)論是白代理還是黑代理，核心是如何促進(jìn)行業(yè)提升，促進(jìn)專利質(zhì)量，但是目前有一個(gè)衡量事務(wù)所和代理人的客觀、可信的評(píng)價(jià)體系嗎？事務(wù)所的角度可以從品牌、客戶、案件、服務(wù)等多個(gè)角度進(jìn)行量化，但是代理人可以嗎？目前，代理人的本身數(shù)據(jù)就有很大偏差，造成了實(shí)際上標(biāo)準(zhǔn)和導(dǎo)入數(shù)據(jù)完全不能匹配的情況，也就沒(méi)法客觀進(jìn)行代理人的評(píng)價(jià)。

不過(guò)，各大公司都有自己曾使用過(guò)的代理人的評(píng)價(jià)體系，這個(gè)代理人并不是實(shí)際上的執(zhí)業(yè)代理人，而是辦案人，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一定程度上可以認(rèn)為是申請(qǐng)階段的比較客觀的評(píng)價(jià)。但是，各個(gè)公司的評(píng)價(jià)方式不同、評(píng)價(jià)人員的基數(shù)不夠，使得這種評(píng)價(jià)只是小范圍內(nèi)的評(píng)價(jià)方式。

二、專利代理之你我有責(zé)

（一）、行業(yè)認(rèn)知程度

換句話說(shuō)，為什么黑代理會(huì)存在，是因?yàn)槠髽I(yè)根本不知道誰(shuí)是白代理誰(shuí)是黑代理。而業(yè)務(wù)上，白代理可以從事的事務(wù)黑代理也能為企業(yè)服務(wù)完成，由于不能清楚之后的事務(wù)，那么黑代理本身就有存在的土壤。

我們?cè)谶^(guò)去幾年建立的專利代理機(jī)構(gòu)和專利代理人基本信息、專利代理信用評(píng)價(jià)信息、專利代理失信懲戒信息以及專利代理表彰獎(jiǎng)勵(lì)信息都是針對(duì)合法代理機(jī)構(gòu)的，但是針對(duì)黑代理，沒(méi)有一個(gè)廣泛的告知和屏蔽的渠道。

也就是說(shuō)，我們需要建立一個(gè)通道，讓企業(yè)知道黑代理是非法的，地方行政機(jī)構(gòu)不要有意無(wú)意的將黑代理和白代理混在一起，地方行政機(jī)構(gòu)能夠積極獎(jiǎng)勵(lì)、引導(dǎo)、推薦合法代理機(jī)構(gòu)，而且主動(dòng)打擊和懲罰黑代理。 更核心的是，對(duì)于各正規(guī)機(jī)構(gòu)，地方行政要有決心和自己的處理方式，我們可喜看到，佛山市南海區(qū)過(guò)去幾年對(duì)于正規(guī)機(jī)構(gòu)的宣傳、獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)于黑代理的名稱在企業(yè)中的廣泛宣講，都讓黑代理一定程度上喪失生存空間。

（二）、個(gè)人不重視執(zhí)業(yè)聲譽(yù)

我們很少看到，在醫(yī)院看病掛了一個(gè)專家的號(hào)，過(guò)來(lái)出診的年輕替代者；請(qǐng)了一個(gè)大律師，出庭的是個(gè)年輕的助理；理發(fā)時(shí)點(diǎn)了個(gè)總監(jiān)，卻是一個(gè)徒工給你洗剪吹。但是專利代理行業(yè)卻不是，掛名的不從業(yè)，從業(yè)的不掛名，普遍存在。雖然說(shuō)，可以允許部分工作助理完成，但是不能允許全部工作助理完成。

更夸張的是，掛名的往往都不接觸案子，甚至連這個(gè)案子的一點(diǎn)點(diǎn)信息都沒(méi)有接觸過(guò)，放心的讓自己的名字放在扉頁(yè)上。為什么，因?yàn)檫@個(gè)不重要，這個(gè)和其執(zhí)業(yè)經(jīng)歷、執(zhí)業(yè)聲譽(yù)毫無(wú)關(guān)系，但實(shí)際上真沒(méi)有關(guān)系嗎？一個(gè)案子該授權(quán)沒(méi)有授權(quán)，一個(gè)案子該有合理范圍而沒(méi)有得到，按道理講，如果這屬于撰寫(xiě)和分析中的質(zhì)量問(wèn)題和工作是否失誤問(wèn)題，有問(wèn)題就應(yīng)該追責(zé)，但是實(shí)際上卻沒(méi)有追責(zé)，那么掛誰(shuí)的名字就都無(wú)所謂了。

（三）、事務(wù)所團(tuán)隊(duì)建設(shè)不足

對(duì)于事務(wù)所而言，老人不穩(wěn)定，業(yè)務(wù)主要依賴新人，尤其是國(guó)內(nèi)業(yè)務(wù)，往往三兩月的接觸就開(kāi)始了整個(gè)工作流程，辦案人的能力不夠。

很多大的事務(wù)所，核心管理層業(yè)務(wù)很好，但是不作具體事務(wù)，中間層缺乏上升空間，流動(dòng)頻繁且內(nèi)部缺乏嚴(yán)格管理，事務(wù)所一定程度上沒(méi)有嚴(yán)格的檢索、分析和審核。有些所雖然有，但是嚴(yán)格程度又不夠，那么案件質(zhì)量可想而知。

對(duì)于事務(wù)所，實(shí)際上需要一個(gè)穩(wěn)定的辦案隊(duì)伍，一個(gè)優(yōu)質(zhì)的辦案隊(duì)伍，一個(gè)優(yōu)質(zhì)的審核隊(duì)伍，高質(zhì)量人員的穩(wěn)定才是案件質(zhì)量穩(wěn)定的基礎(chǔ)。案件質(zhì)量的穩(wěn)定，才是服務(wù)的基礎(chǔ)，也是行業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。大家都拼命往爛做，想不爛都難。

三、突破點(diǎn)在哪里

實(shí)際上很多人考慮過(guò)，尤其是行政機(jī)構(gòu)，可以說(shuō)是費(fèi)盡心血，但是很多人坦誠(chéng)太難了，但是真的那么難嗎？是不是我們就沒(méi)有認(rèn)真試過(guò)，其實(shí)做好這些，無(wú)非就一個(gè)出發(fā)點(diǎn)，促進(jìn)專利的質(zhì)量，只要能夠提升專利質(zhì)量，促進(jìn)行業(yè)正向發(fā)展，都可以嘗試。

（一）、跨部門(mén)聯(lián)合打擊黑代理

對(duì)于黑代理的打擊，過(guò)去兩年，東莞市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局協(xié)同工商部門(mén)和打非部門(mén)，對(duì)3家違法從事專利服務(wù)的代理機(jī)構(gòu)以超越經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行了嚴(yán)肅查處，責(zé)令停止違法從事專利服務(wù)行為，并沒(méi)收違法所得4.5萬(wàn)元。

從國(guó)外立法看，在設(shè)立了專利代理制度的美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)、意大利、澳大利亞、日本、印度、南非等國(guó)，,以及歐盟等地區(qū)，無(wú)一例外地在法律上對(duì)未經(jīng)許可從事專利代理的行為規(guī)定了行政處罰措施，韓國(guó)甚至給予五年監(jiān)禁的處罰[1]。這一點(diǎn)，我們也可以在修訂的專利法中看到有這樣的啟示和態(tài)度。

但是，還有一個(gè)重要的環(huán)節(jié)，就是必須了解黑代理，才能治理黑代理，修改黑代理可以規(guī)避的所有工作環(huán)節(jié)，在聯(lián)系人、辦案人、執(zhí)業(yè)人和行政文書(shū)上下功夫，在發(fā)出受通的時(shí)候告知是否使用代理或者所使用代理的情況。

另外，對(duì)于案件量比較大的黑代理，為了案件本身的延續(xù)性，完全打死還是能夠通過(guò)法規(guī)要求使得其重視并且轉(zhuǎn)為白代理，這個(gè)通道應(yīng)該留下。

（二）、提高執(zhí)業(yè)門(mén)檻

現(xiàn)在的執(zhí)業(yè)要求，基本上是考試通過(guò)，實(shí)習(xí)一年，而實(shí)習(xí)的具體情況怎么樣，實(shí)際上過(guò)程并沒(méi)有監(jiān)督。我們經(jīng)過(guò)太多沒(méi)有任何經(jīng)驗(yàn)最后提交一個(gè)表，也能夠執(zhí)業(yè)的情況。而這些執(zhí)業(yè)的人群，案件質(zhì)量能夠保證嗎？

那么我們是不是可以嚴(yán)格點(diǎn)要求執(zhí)業(yè)門(mén)檻嗎？或者對(duì)于已經(jīng)執(zhí)業(yè)的人群有定期的固定重新考核和培訓(xùn)機(jī)制？我們看到，德國(guó)的代理人執(zhí)業(yè)要求，考試、實(shí)習(xí)、入局學(xué)習(xí)、入院學(xué)習(xí)，我們相信這樣出來(lái)的代理人的能力應(yīng)該是可以面對(duì)工作的。

這個(gè)難嗎？其實(shí)我覺(jué)得不難，每年也沒(méi)有多少新從業(yè)的人群，三-六個(gè)月的固定培訓(xùn)，課程都是現(xiàn)有的，無(wú)非是場(chǎng)所的問(wèn)題，費(fèi)用的問(wèn)題，現(xiàn)在場(chǎng)所可能不是問(wèn)題。但是費(fèi)用，可能行政一部分、協(xié)會(huì)一部分、事務(wù)所一部分、代理人一部分。然后要有一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)間的考核期，針對(duì)多個(gè)實(shí)操案件的統(tǒng)計(jì)、評(píng)價(jià)和考核過(guò)程。

（三）、降低事務(wù)所入門(mén)門(mén)檻，提升事務(wù)所業(yè)務(wù)質(zhì)量

我們一直通過(guò)人數(shù)來(lái)控制事務(wù)所的門(mén)檻，其實(shí)三個(gè)、五個(gè)，甚至提高到八個(gè)也沒(méi)有什么意義，無(wú)非是開(kāi)辦人現(xiàn)在多找?guī)讉€(gè)人、多找?guī)讉€(gè)證的問(wèn)題，隨著新的代理人滿足兩年期，這個(gè)市場(chǎng)的人員基數(shù)將足夠大。

兩年的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷夠資格嗎？?jī)赡?，加上之前?shí)習(xí)一年，三年從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，通常來(lái)講，很多人可能都沒(méi)有接觸過(guò)實(shí)審、復(fù)審和無(wú)效，當(dāng)然我們也不能要求必須經(jīng)過(guò)這個(gè)業(yè)務(wù)才能保證能力。但是，執(zhí)業(yè)時(shí)間長(zhǎng)短可能是個(gè)能力限制，很多執(zhí)業(yè)的人可以理解，五年以下的工作經(jīng)驗(yàn)可能還不能算是個(gè)合格的代理人，或者是經(jīng)驗(yàn)豐富的代理人，足夠應(yīng)對(duì)案件的代理人，那么兩年就可以申請(qǐng)獨(dú)立辦所，是不是有些矛盾了。

很多人建議，將開(kāi)辦新所的兩年執(zhí)業(yè)要求提高到五年或者八年，將三人或者五人修改為一人，這樣給予合格代理人充分的執(zhí)業(yè)自由，將開(kāi)所的人員質(zhì)量要求提高到新的標(biāo)準(zhǔn)。

這樣一來(lái)，成為一個(gè)優(yōu)秀的代理人需要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期嚴(yán)格的培訓(xùn)和考核，而成為一個(gè)合伙人需要長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)積累，并且在此中將能力評(píng)價(jià)引入開(kāi)辦條件，有執(zhí)業(yè)污點(diǎn)的不能成為合伙人。這樣的話，一定程度上，雖然新所不會(huì)多，但是成立的所、執(zhí)業(yè)的人會(huì)成為更為優(yōu)秀的所和人群。

（四）、給予辦案人合理身份 嚴(yán)查掛名代理人人的執(zhí)業(yè)身份   辦案人并不是著目錄項(xiàng)的代理人，著目錄項(xiàng)的代理人并不辦案，這個(gè)司空見(jiàn)慣，尤其在中小事務(wù)所的國(guó)內(nèi)案件中，漠視或者完全屏蔽都不現(xiàn)實(shí)。

一個(gè)是給予辦案人合理的身份，著目錄項(xiàng)上提供辦案人或者助理的項(xiàng)目，讓這些雖然沒(méi)有執(zhí)業(yè)資格但是已經(jīng)從業(yè)多年的人走在陽(yáng)光下，也可以作為其工作經(jīng)驗(yàn)的考評(píng)。

另一個(gè)就是加強(qiáng)執(zhí)業(yè)人的管理，沒(méi)有從事實(shí)質(zhì)性辦案的人員不能填到著目錄項(xiàng)上，如同沒(méi)有做出實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)的人不能成為發(fā)明人一樣，同樣給予一樣的紀(jì)律處分和管理方式。那么需要限定出哪些是實(shí)質(zhì)業(yè)務(wù)，哪些是輔助業(yè)務(wù)，在管理上如何進(jìn)行區(qū)分并且進(jìn)行合理的紀(jì)律管理。

（五）、事務(wù)所自身建設(shè)，提升執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)

商場(chǎng)不努力，有了淘寶，婚介不努力，有了百合；黑代理的存在，一定程度上是白代理自身不努力，筆者曾遇到某個(gè)申請(qǐng)人數(shù)落一個(gè)事務(wù)所的能力不如另一個(gè)事務(wù)所，而另一個(gè)事務(wù)所卻是真正的黑代理，這個(gè)黑代理?yè)屪吡藰I(yè)務(wù)并且讓客戶體驗(yàn)良好。

事務(wù)所本身從執(zhí)業(yè)能力、案件能力、人員標(biāo)準(zhǔn)和案件標(biāo)準(zhǔn)要超越黑代理，并且在辦案本身過(guò)程中的服務(wù)能力要超越黑代理，那么自然而言，企業(yè)會(huì)選擇業(yè)務(wù)質(zhì)量好的，會(huì)選擇服務(wù)體驗(yàn)好的。

后記： 無(wú)論是打擊黑代理還是懲罰白代理，這都是方式，但核心的目標(biāo)只有一個(gè)，提升服務(wù)能力，提高服務(wù)質(zhì)量，促進(jìn)專利行業(yè)的正向發(fā)展。所以，我們的目標(biāo)還是提升自身的服務(wù)能力，滿足并且超越企業(yè)的服務(wù)需求，協(xié)助企業(yè)通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)為商業(yè)進(jìn)程增添光彩。

蘇泊爾專利總監(jiān)李聲宏先生對(duì)此文亦有貢獻(xiàn)。

引文： [1] 專利法大修劍指黑代理    李立娟   《法人》   2015.5.4

作者簡(jiǎn)介：苗青盛（微信號(hào)13911389046）一直從事專利代理一線業(yè)務(wù)，從專利申請(qǐng)、復(fù)審無(wú)效、挖掘培訓(xùn)到研發(fā)指導(dǎo)、交易咨詢等，每年交流和培訓(xùn)企業(yè)管理層上百家，能夠從企業(yè)所需考慮專利；青盛愛(ài)跑步，愛(ài)雞湯，狂熱的馬拉松愛(ài)好者，心靈雞湯的布道者，樂(lè)觀前行，拒絕負(fù)能量。

原標(biāo)題：同一片陽(yáng)光下奮進(jìn)----規(guī)范代理機(jī)構(gòu)之淺見(jiàn)

來(lái)源：IPRdaily

編輯：IPRdaily 趙珍

本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表IPRdaily立場(chǎng)。