日、德、韓三國商標(biāo)代理人均可獨(dú)立代理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟案件，我們？

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文 / 楊永崗中華商標(biāo)協(xié)會(huì)常務(wù)理事中國地理標(biāo)志文化博物館名譽(yù)館長 2014中國地理標(biāo)志十大先鋒人物資深商標(biāo)代理人

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日、德、韓三國商標(biāo)代理人均可獨(dú)立代理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟案件，我們？

【小D導(dǎo)讀】

日本、德國、韓國的商標(biāo)代理人均可獨(dú)立代理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟案件，中國為何不？

第一部分日本弁理士制度概述

一、日本“弁理士”的概念

弁理士，中文也可寫為“辯理士”、“辨理士”，英語可翻譯為“Patent Attorney”，也有人中文翻譯為“專利律師”或“專利代理人”，但筆者認(rèn)為后面這兩種翻譯并不符合中國人的認(rèn)知習(xí)慣，弁理士翻譯成“知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理人”或“工業(yè)產(chǎn)權(quán)代理人”可能更準(zhǔn)，就像國外的“專利法院”即審商標(biāo)又審專利，而在國內(nèi)翻譯成“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院”一樣。

根據(jù)新《日本弁理士法Patent Attorney Act》第五條規(guī)定，弁理士執(zhí)業(yè)范圍包括國際注冊(cè)申請(qǐng)、商標(biāo)、專利、集成電路布圖和不正當(dāng)競爭等工業(yè)產(chǎn)權(quán)注冊(cè)申請(qǐng)和案件，類似于中國的商標(biāo)代理人加專利代理人，且并不局限于此。第五條還特別指出，弁理士可以出庭參加訴訟。

日本還有一種與弁理士不同的職業(yè)叫弁護(hù)士（或辯護(hù)士、辨護(hù)士），相當(dāng)于中國的律師。

二、《日本弁理士法》的歷史發(fā)展過程②

源頭是1899年實(shí)施的《特許代理業(yè)者登陸規(guī)則》，此后1909年公布了《特許弁理士令》，其中將“特許代理業(yè)者”的稱呼改為“特許弁理士”。

1921年（大正10年），制定了《日本弁理士法》，也就是俗稱的舊《日本弁理士法》，其中將從業(yè)者的稱呼改為沿用至今的“弁理士”。

舊《日本弁理士法》在經(jīng)過了多次小修改后，終于時(shí)隔80年進(jìn)行了一次全面修改，即2000年（平成12年）公布的新《日本弁理士法》，實(shí)施至今，也經(jīng)過了多次小的修改。

三、新《日本弁理士法》關(guān)于弁理士在法院作為商標(biāo)案件訴訟代理人的規(guī)定

根據(jù)舊《日本弁理士法》規(guī)定，自1948年始，弁理士即可在東京高等法院審理的、要求撤銷特許廳（相當(dāng)于中國的商標(biāo)局和專利局）復(fù)審或異議裁決的訴訟中擔(dān)任訴訟代理人，一直沿行至今。

舊《日本弁理士法》沒有規(guī)定弁理士可以在民事侵權(quán)領(lǐng)域擔(dān)任訴訟代理人，但隨著民事侵權(quán)案件的增多和復(fù)雜性及專業(yè)化，新《日本弁理士法》于2002年對(duì)此作了局部修改，賦予了弁理士在民事侵權(quán)案件中與律師協(xié)作，或獨(dú)立的訴訟代理權(quán)。

1、對(duì)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)性質(zhì)的行政訴訟案件，即不服特許廳關(guān)于商標(biāo)的復(fù)審、異議或不予受理等裁決的行政訴訟案件，根據(jù)新《弁理士法》第六條之一的規(guī)定，弁理士可以依據(jù)《商標(biāo)法》第63 (1)條在東京高等法院擔(dān)任訴訟代理人。

日本《商標(biāo)法》第63 (1)條，即，針對(duì)商標(biāo)駁回復(fù)審案件、補(bǔ)正不予受理案件、無效商標(biāo)注冊(cè)的復(fù)審、撤銷商標(biāo)注冊(cè)的復(fù)審案件、商標(biāo)異議申請(qǐng)案件、再審不予受理案件等不服特許廳的裁決向法院提出的訴訟。

涉及第63 (1)條的案件由東京高等法院專屬管轄。在中國相當(dāng)于不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)或商標(biāo)局的裁決或不予受理的行政訴訟案件由北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院專屬管轄一樣。

需要指出的是，2005年，知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院單獨(dú)成立，受理的案件包括撤銷特許廳的行政裁決，以及來自地方法院的知識(shí)產(chǎn)權(quán)上訴案件，第63（1）條提及的案件轉(zhuǎn)由該院專屬管轄，不再由東京高等法院審理，在中國相當(dāng)于不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)或商標(biāo)局裁決或不予受理的行政訴訟案件由原北京市第一中級(jí)人民法院轉(zhuǎn)為北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院專屬管轄一樣。

2、對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)案件，根據(jù)新《弁理士法》第六條之二的規(guī)定，弁理士需和律師一起出庭才能擔(dān)任訴訟代理人，但如果法官認(rèn)為該弁理士合適的話，也可單獨(dú)出庭。

這是 2002年4月11日日本對(duì)新《弁理士法》作的又一項(xiàng)重要的局部修改，見以下新聞報(bào)道。

3、中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局官方網(wǎng)站2002年6月5日曾以《日本修改專利代理人法 ——專利代理人可以作為辯護(hù)人參加知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟》為題，報(bào)道了上條所說的弁理士參加侵權(quán)訴訟的權(quán)利，報(bào)道內(nèi)容為“本次對(duì)專利代理人法的修改，賦予了專利代理人可以作為辯護(hù)人(counsel)參加知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的權(quán)利。此次專利代理人法修改的目的是：知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件在近十年來成倍增長，預(yù)計(jì)還會(huì)進(jìn)一步增長。在另一方面，目前注冊(cè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)的律師數(shù)量不足300人，很難對(duì)客戶實(shí)施充分的服務(wù)，……。根據(jù)新修改的專利代理人法，專利代理人可以作為辯護(hù)人參加知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟?！瓕＠砣嗽瓌t上要求與承擔(dān)該案件的律師共同出庭，但法庭在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候可以允許專利代理人獨(dú)立出庭。(韓曉春編譯)”，文中提到的“專利代理人”實(shí)際上就是“弁理士”，是翻譯問題。

四、日本弁理士的資格

根據(jù)新《日本弁理士法》第7條規(guī)定，通過弁理士考試、或律師考試、或在特許廳擔(dān)任審查官七年者，均可獲得弁理士資格。

對(duì)應(yīng)到中國，因?yàn)閲椴煌?，中國的商?biāo)和專利分屬工商總局和知識(shí)產(chǎn)權(quán)局管理，不像日本那樣有統(tǒng)一的考試，相當(dāng)于專利代理人考試加商標(biāo)代理人考試。

考試內(nèi)容主要為：

1、有關(guān)專利、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)方面的法律；

2、有關(guān)專利、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)方面的條約；

3、有關(guān)弁理士職業(yè)的法律。

另外根據(jù)新《日本弁理士法》第15（2）條的規(guī)定，弁理士可參加侵權(quán)訴訟代理業(yè)務(wù)考試。

五、新《日本弁理士法》③、《日本商標(biāo)法》④的相關(guān)規(guī)定及翻譯

1、新《日本弁理士法Patent Attorney Act》，平成十二年四月二十六日法律第四十九號(hào)，即Act No. 49 of April 26, 2000：

第五條

日語原文：第五條弁理士は、特許、実用新案、意匠若しくは商標(biāo)、國際出願(yuàn)若しくは國際登録出願(yuàn)、回路配置又は特定不正競爭に関する事項(xiàng)について、裁判所において、補(bǔ)佐人として、當(dāng)事者又は訴訟代理人とともに出頭し、陳述又は尋問をすることができる。

英文翻譯：Article 5 (1) A patent attorney may appear in court as an assistant in court accompanying the party concerned or as said party's counsel, present a statement, or examine matters related to patents, utility models, designs or trademarks, or international applications or international applications for registration, circuit layouts or specific unfair competitions.

中文翻譯：第五條弁理士可以出庭參加訴訟，提供陳述意見，或者協(xié)助委托人調(diào)查取證，或者從事與專利、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、國際注冊(cè)申請(qǐng)、集成電路布圖、不正當(dāng)競爭有關(guān)的代理業(yè)務(wù)。

第六條之一

日語原文：第六條弁理士は、特許法（昭和三十四年法律第百二十一號(hào)）第百七十八條第一項(xiàng)、実用新案法（昭和三十四年法律第百二十三號(hào)）第四十七條第一項(xiàng)、意匠法（昭和三十四年法律第百二十五號(hào)）第五十九條第一項(xiàng)又は商標(biāo)法第六十三條第一項(xiàng)に規(guī)定する訴訟に関して訴訟代理人となることができる。

英文翻譯：Article 6 A patent attorney may act as counsel with regard to a lawsuit as provided for in Article 178 (1) of the Patent Act (Act No. 121 of 1959), Article 47 (1) of the Utility Model Act (Act No. 123 of 1959), Article 59 (1) of the Design Act (Act No. 125 of 1959), or Article 63 (1) of the Trademark Act.

中文翻譯：第六條弁理士可以依據(jù)《專利法》第178 (1)條，《實(shí)用新型法》第47 (1)條，《外觀設(shè)計(jì)法》第59 (1)條，《商標(biāo)法》第63 (1)條擔(dān)任訴訟代理人。

第六條之二（1）

日語原文：第六條の二弁理士は、第十五條の二第一項(xiàng)に規(guī)定する特定侵害訴訟代理業(yè)務(wù)試験に合格し、かつ、第二十七條の三第一項(xiàng)の規(guī)定によりその旨の付記を受けたときは、特定侵害訴訟に関して、弁護(hù)士が同一の依頼者から受任している事件に限り、その訴訟代理人となることができる。

英文翻譯：Article 6-2 (1) When a patent attorney has passed the specific infringement lawsuit counsel examination as provided in Article 15-2 (1) and has been granted the supplementary note registration of the fact pursuant to Article 27-3 (1), said patent attorney may act as counsel only for cases of specific infringement lawsuits in which an attorney has been entrusted by one and the same client.

中文翻譯：第六條之二（1）當(dāng)弁理士通過本法第15-2 (1)條規(guī)定的特定侵權(quán)訴訟代理業(yè)務(wù)考試，并依據(jù)本法第27-3 (1)條被授予下列事實(shí)的補(bǔ)充說明登記資格時(shí)（筆者按，指侵權(quán)訴訟代理工作資格），該弁理士可以在同一個(gè)委托人已委托執(zhí)業(yè)律師的情況下，擔(dān)任特定侵權(quán)訴訟案件訴訟代理人。

第六條之二（2）

日語原文：２前項(xiàng)の規(guī)定により訴訟代理人となった弁理士が期日に出頭するときは、弁護(hù)士とともに出頭しなければならない。

英文翻譯：(2) When a patent attorney acting as counsel pursuant to the provision of the preceding paragraph appears in court, said patent attorney must be accompanied by an attorney.

中文翻譯：（2）當(dāng)弁理士依據(jù)前項(xiàng)規(guī)定（注：指特定侵權(quán)訴訟）出庭擔(dān)任訴訟代理人時(shí)，該弁理士必須和一名律師一起出庭。

第六條之二（3）

日語原文：３前項(xiàng)の規(guī)定にかかわらず、弁理士は、裁判所が相當(dāng)と認(rèn)めるときは、単獨(dú)で出頭することができる。

英文翻譯：(3) Notwithstanding the provision of the preceding paragraph, a patent attorney may appear in court independently when the court finds it appropriate.

中文翻譯：（3）盡管有前項(xiàng)規(guī)定，弁理士也可以在法庭認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下獨(dú)立出庭。

2、《日本商標(biāo)法》第六十三條之一

日語原文：第六十三條（1）　取消決定又は審決に対する訴え、第五十五條の二第三項(xiàng)（第六十條の二第二項(xiàng)において準(zhǔn)用する場合を含む。）において準(zhǔn)用する第十六條の二第一項(xiàng)の規(guī)定による?yún)s下の決定に対する訴え及び登録異議申立書又は審判若しくは再審の請(qǐng)求書の卻下の決定に対する訴えは、東京高等裁判所の専屬管轄とする。

英文翻譯：Article 63（1）　The Tokyo High Court shall have exclusive jurisdiction over any action against a rescission decision or a trial decision, an action against a ruling to dismiss an amendment under Article 16-2(1) as applied mutatis mutandis pursuant to Article 55-2(3) (including cases where it is applied mutatis mutandis pursuant to Article 60-2(2)) and an action against a ruling to dismiss a written opposition or a written request for trial or retrial.

中文翻譯：第六十三條（1）對(duì)撤銷決定或裁決提起的訴訟，依五十五條之二第二款（含六十條之二第一款準(zhǔn)用的情形）中準(zhǔn)用的第十六條之二的規(guī)定對(duì)不受理之決定提起的訴訟，以及對(duì)注冊(cè)異議申請(qǐng)書或復(fù)審或再審請(qǐng)求書的不受理決定提起的訴訟，由東京高等法院專屬管轄。

第二部分德國Patentanwalt制度概述

Patentanwalt，德語，可翻譯為專利顧問、專利代理人、專利律師，雖翻譯中有“專利”二字，但實(shí)際業(yè)務(wù)包括商標(biāo)，類似于日本的弁理士，及中國的專利代理人加商標(biāo)代理人，并非局限于專利業(yè)務(wù)。

一、關(guān)于Patentanwalt的職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)守則

主要規(guī)定在兩部法規(guī)當(dāng)中：

其一是《Patentanwaltsordnung》(德語，可譯為專利顧問條例)，由法律授權(quán)Patentanwaltskammer（德語，可譯為專利顧問協(xié)會(huì)）制訂；

其二是《Berufsordnung der Patentanw?lte》（德語，可譯為專利顧問職業(yè)守則），由專利顧問協(xié)會(huì)自行內(nèi)部制訂。

二、 Patentanwalt在法院作為商標(biāo)案件訴訟代理人的相關(guān)規(guī)定

德國不像日本那樣有專門的代理人法，分別散見于專利法、商標(biāo)法等專門法。具體到商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)和訴訟，主要見現(xiàn)行《德國商標(biāo)法》第66（1）、81（1）（3）、85（5）、96、140（3）（5）條⑤，以及《德國民事訴訟法典》第57（1）（2）條⑥。

三、《德國商標(biāo)法》各相關(guān)條文具體規(guī)定

第66（1）條：只要沒有人提出反對(duì)（第64條第1款），不服商標(biāo)科和商標(biāo)處的決定提起的上訴，應(yīng)當(dāng)向?qū)＠ㄔ禾岢觥?

第81（1）條：任何當(dāng)事人可以在訴訟的任何階段，由其授權(quán)的代表人代表其在專利法院進(jìn)行訴訟。專利法院可以作出指令任命代表的裁決。第96條的規(guī)定不應(yīng)受影響。

第81（3）條：可以在訴訟的任何階段提出缺乏授權(quán)委托。如果沒有律師或?qū)＠檰栕鳛榇沓鐾?，專利法院?yīng)當(dāng)依職權(quán)考慮缺乏授權(quán)委托。

第85（5）條：在聯(lián)邦法院，當(dāng)事人必須由一個(gè)律師代表，并依法院慣例認(rèn)可為經(jīng)授權(quán)的代表。經(jīng)任何當(dāng)事人的請(qǐng)求，后者的專利律師應(yīng)有機(jī)會(huì)發(fā)言。在這種情況下，不應(yīng)適用民事訴訟法典第157條第（1）款和第（2）款的規(guī)定。

第96（1）條：在德國沒有永久居住地，也沒有住所或企業(yè)的申請(qǐng)或注冊(cè)商標(biāo)所有人，只有他任命了德國一名專利顧問或律師作為其代表時(shí)，才可以參加本法規(guī)定的專利局或?qū)＠ㄔ旱脑V訟。

第96（2）條：依據(jù)第（1）款任命的代表人，應(yīng)當(dāng)?shù)玫绞跈?quán)代表他參加專利局和專利法院的訴訟以及影響該標(biāo)志的民事訴訟。代表人也可以提出刑事訴訟的請(qǐng)求。

第140（3）條：在涉及標(biāo)志的訴訟案中，當(dāng)事人也可以由在地區(qū)法院獲準(zhǔn)執(zhí)業(yè)的律師代表出庭。在沒有進(jìn)行第（2）款的指定的情況下，將在該法院審理該訴訟。第一句應(yīng)比照適用于在上訴法院的代表。

第140（5）條：對(duì)于由涉及顯著標(biāo)志的訴訟中專利顧問的協(xié)作引起的費(fèi)用，超過聯(lián)邦法律律師費(fèi)用法第11條規(guī)定的全額費(fèi)用數(shù)目部分的費(fèi)用，以及專利律師的必要費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)退還。

四、以上《德國商標(biāo)法》各條文之間的關(guān)系和基本含義

以上條文中提到的“專利顧問”、“專利律師”即指Patentanwalt。

第66（1）、81（1）（3）條，指不服商標(biāo)科和商標(biāo)處的決定向?qū)＠ㄔ禾岢龅脑V訟，在中國相當(dāng)于不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)或商標(biāo)局的裁決向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提出訴訟。全文規(guī)定在《德國商標(biāo)法》第五章“向?qū)＠ㄔ禾崞鸬脑V訟”中，第66-82條。

第85（5）條，指不服專利法院的裁決向聯(lián)邦法院提出的上訴，在中國相當(dāng)于不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的裁決向北京市高級(jí)人民法院提出上訴。全文規(guī)定在《德國商標(biāo)法》第五章“在聯(lián)邦法院的訴訟”中，第83-90條。

第96（1）（2）條，指外國人需指定一名本國專利顧問或律師才能參加專利局或?qū)＠ㄔ旱脑V訟，在中國類似于新《商標(biāo)法》第十八條第二款“外國人或者外國企業(yè)在中國申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)和辦理其他商標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)委托依法設(shè)立的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理”。

在第96條的規(guī)定中特別要注意“專利顧問”有參加專利法院訴訟的權(quán)利，這點(diǎn)目前在中國是缺失的，中國商標(biāo)代理人正在爭取行政訴訟代理權(quán)，正是基于此點(diǎn)。

第140（3）（5）條，指商標(biāo)民事侵權(quán)訴訟程序，在中國相當(dāng)于針對(duì)商標(biāo)民事侵權(quán)案件向各地方法院提起訴訟。全文規(guī)定在《德國商標(biāo)法》第五章“涉及標(biāo)志的訴訟程序”中，第140-142條。從條文規(guī)定可以看出，該類案件由執(zhí)業(yè)律師出庭，但專利顧問可以協(xié)作。這點(diǎn)與《日本弁理士法》第六條之二（2）的規(guī)定相同，但日本弁理士在民事侵權(quán)中如果得到法院同意，也可單獨(dú)出庭，這點(diǎn)沒有發(fā)現(xiàn)德國法有相應(yīng)規(guī)定。

五、《德國民事訴訟法典》相關(guān)規(guī)定

第157條（1）：[不合格的代理人；訴訟代辦人]非律師事務(wù)所的成員而以在法院為他人辦理訴訟事務(wù)為業(yè)的人，不得擔(dān)任訴訟代理人與輔佐人而參與言辭辯論。

第157條（2）：當(dāng)事人、訴訟代理人和輔佐人，并非律師事務(wù)所的成員，而且缺乏適當(dāng)?shù)年愂瞿芰Φ?，法院可以不許他繼續(xù)陳述。面對(duì)這種命令，不得聲明不服。

以上兩條是德國關(guān)于不適格的訴訟代理人的相關(guān)規(guī)定，但《德國商標(biāo)法》第85（5）條指出：在聯(lián)邦法院的行政訴訟，只要當(dāng)事人請(qǐng)求，其專利顧問均可參加訴訟，并特意指出此種情況下不受以上兩條之限制。

小結(jié)，筆者通過向兩位德國資深Patentanwalt溝通請(qǐng)教⑦，又根據(jù)以上1-5規(guī)定可知，Patentanwalt可以在不服德國專利商標(biāo)局的商標(biāo)復(fù)審裁決而在專利法院進(jìn)行的行政訴訟案件中獨(dú)立擔(dān)任訴訟代理人，但對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)案件則需要與律師一同擔(dān)任訴訟代理人。德國的此規(guī)定與同作為大陸法系的日本大體相同，但日本法官同意弁理士即可代理商標(biāo)民事侵權(quán)訴訟的規(guī)定則更勝一籌。

第三部分韓國辨理士制度概述

韓國的“辨理士”與日本的“弁理士”概念基本是一回事，只不過依據(jù)筆者的日常中文翻譯習(xí)慣，翻譯時(shí)稍有區(qū)別而已。r> 1、《韓國辨理士法》第二條規(guī)定：辨理士的業(yè)務(wù)范圍為：作為代理向韓國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局或法院處理專利、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)的相關(guān)業(yè)務(wù)，或提出評(píng)價(jià)和其他行為。（2004年12月31日根據(jù)第7289號(hào)法令修訂）

2、《韓國辨理士法》第八條規(guī)定：辨理士可以成為專利、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)相關(guān)事項(xiàng)的訴訟代理人。（2004年12月31日根據(jù)第7289號(hào)法令修訂）

3、韓國辨理士的資格考試：

（1）任何年滿20歲、且未被刑事處罰、未曾吊銷律師或辨理士執(zhí)業(yè)資格等情況的韓國國民，均可報(bào)名參加辨理士考試；

（2）報(bào)名者沒有任何學(xué)歷和專業(yè)限制，這點(diǎn)與中國專利代理人的理工科?？埔蠹吧虡?biāo)代理人的專科學(xué)歷要求大為寬松；

（3）考試科目分兩科：第一科為客觀題，包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律、民法概論、自然科學(xué)概論、英語；第二科為主觀題，包括專利法、商標(biāo)法、民事訴訟法等。

該科目與中國的專利代理人考試及商標(biāo)代理人考試試題設(shè)計(jì)大體類似。

（4）免考，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)局從事相應(yīng)工作一定年限（分十年、五年）、一定級(jí)別（分七級(jí)以上、五級(jí)以上）的公務(wù)員，可免考部分科目。

（5）律師者自動(dòng)獲得辨理士資格。

4、韓國辨理士的商標(biāo)訴訟代理人資格：

根據(jù)《韓國辨理士法》第二、八條規(guī)定，辨理士有權(quán)作為涉及商標(biāo)案件的訴訟代理人，但實(shí)際上民事法院不承認(rèn)辨理士在商標(biāo)侵權(quán)案件中的訴訟代理權(quán)，這點(diǎn)與日、德在侵權(quán)案件與律師協(xié)作的規(guī)定不同，目前韓國辨理士會(huì)正在仿效日、德，爭取辨理士與律師共同代理民事侵權(quán)案件的訴訟代理權(quán)。

第四部分日、德、韓、中四國商標(biāo)代理人基本情況表格分析

說明：以上比較性評(píng)價(jià)是筆者根據(jù)自己的主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的評(píng)價(jià)，僅屬個(gè)人認(rèn)識(shí)，供參考。

第五部分關(guān)于中國商標(biāo)代理人考試的問題

看了以上表格，疑問較多的可能是中國的商標(biāo)代理人行業(yè)考試的內(nèi)容，不是中國的商標(biāo)代理人不需要考試嗎？對(duì)此，筆者在此需要對(duì)質(zhì)疑者批郄導(dǎo)窾。

根據(jù)中華商標(biāo)協(xié)會(huì)商標(biāo)代理分會(huì)近期發(fā)布的《中華商標(biāo)協(xié)會(huì)商標(biāo)代理分會(huì)加強(qiáng)行業(yè)自律建設(shè)的若干意見》，以及四月份舉行的全國性2015商標(biāo)代理人業(yè)務(wù)培訓(xùn)考試來看，目前及今后中國的商標(biāo)代理人分成了兩個(gè)部分：

第一部分筆者稱之為普通性商標(biāo)代理人，指僅可代理商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)階段的行政申請(qǐng)和評(píng)審業(yè)務(wù)的商標(biāo)代理人，根據(jù)《行政許可法》取消原商標(biāo)代理考試的初衷，普通性商標(biāo)代理人不需要考試、即不需入行門檻即可獲得從業(yè)資格，但應(yīng)接受行業(yè)的自律監(jiān)督和主管部門的監(jiān)管；

第二部分筆者稱之為特別性商標(biāo)代理人，指除了可以代理普通性商標(biāo)代理人的所有業(yè)務(wù)外，經(jīng)中華商標(biāo)協(xié)會(huì)商標(biāo)代理分會(huì)推薦還可代理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟、甚至侵權(quán)訴訟案件的商標(biāo)代理人，需要通過中華商標(biāo)協(xié)會(huì)商標(biāo)代理分會(huì)的業(yè)務(wù)培訓(xùn)考試，或符合該會(huì)規(guī)定的其他嚴(yán)格條件。

從本質(zhì)講，代理商標(biāo)行政訴訟案件是與代理一般商標(biāo)行政申請(qǐng)和評(píng)審業(yè)務(wù)不同的另一種高程度行業(yè)，商標(biāo)代理分會(huì)的訴訟推薦條件從某種意義上來說即屬于代理行政訴訟業(yè)務(wù)的行業(yè)監(jiān)督性“門檻”。特別性商標(biāo)代理人實(shí)際上就是經(jīng)行業(yè)自律和監(jiān)督后，對(duì)普通性商標(biāo)代理人的擇優(yōu)推薦。

筆者認(rèn)為，《行政許可法》取消商標(biāo)代理人前置考試的用意并非是取消了一個(gè)行業(yè)，而是為了利用行業(yè)自律和監(jiān)督更好地發(fā)展該行業(yè)，這個(gè)已多次提及，不再贅述。

但行業(yè)自律和監(jiān)督不也是一種門檻嗎？只不過從前門換到后門，體現(xiàn)了前寬后嚴(yán)的理念，筆者不贊同所有的商標(biāo)代理人都能代理授權(quán)確權(quán)行政訴訟案件，但也不贊同所有的商標(biāo)代理人都不能代理此類案件。這就需要將廣泛意義上的商標(biāo)代理人進(jìn)行普通性和特別性之分。

最起碼，通過商標(biāo)代理分會(huì)考試的特別性商標(biāo)代理人不論從《行政許可法》、《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》的行業(yè)監(jiān)督精神來看，還是從報(bào)考條件、考試內(nèi)容、行業(yè)管理等方面來分析，與日本、德國、韓國的弁理士（統(tǒng)一稱之）已無二樣，甚至嚴(yán)于三國的弁理士考試。

根據(jù)中華商標(biāo)協(xié)會(huì)公開信息顯示，2015商標(biāo)代理人培訓(xùn)考試參加者3000人，但商標(biāo)法律知識(shí)、相關(guān)法律知識(shí)、相關(guān)訴訟知識(shí)三科成績?nèi)亢细裾邇H605人，其考試的嚴(yán)苛程度可見一斑。

一句話總結(jié)：普通性商標(biāo)代理人從業(yè)無需事先門檻，而能參加行政訴訟的特別性商標(biāo)代理人則需要中華商標(biāo)協(xié)會(huì)商標(biāo)代理分會(huì)制定的嚴(yán)格條件方可。

第六部分結(jié)語

在中國，商標(biāo)代理人在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟案件中擔(dān)任訴訟代理人：

1、符合此類案件行政審理與行政訴訟的延續(xù)性和重疊性；

2、符合當(dāng)事人的利益，如果在行政訴訟過程中更換代理人，新代理人因不熟悉案情，則會(huì)造成當(dāng)事人不必要的損失；

3、符合法院的利益，減少不必要的司法資源浪費(fèi)，更為法院向涉外第三人送達(dá)提供了便捷的途徑；

4、符合此類案件日趨復(fù)雜和同一性的特點(diǎn)，由專門的商標(biāo)代理人代理訴訟更為科學(xué)。

以上四點(diǎn)多次提及，大家已有深刻認(rèn)識(shí)，本文的重點(diǎn)之處在于：

根據(jù)日、德、韓等發(fā)達(dá)國家立法實(shí)踐分析，由商標(biāo)代理人獨(dú)立代理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟案件是國際趨勢，這三個(gè)有代表性國家的法律都無可爭議地允許商標(biāo)代理人有獨(dú)立代理行政訴訟案件的權(quán)限，在民事侵權(quán)訴訟案件的代理權(quán)限上則有所區(qū)別和分歧，說明這幾個(gè)發(fā)達(dá)國家都不約而同地認(rèn)識(shí)到商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟的專業(yè)性、復(fù)雜性，都認(rèn)識(shí)到此類訴訟與前期行政審理的延續(xù)性、重疊性，都認(rèn)識(shí)到以專業(yè)的商標(biāo)代理人代理此類案件的重要性、合理性。

并且在日、德、韓三國，商標(biāo)代理人在此類案件中并非是公民個(gè)人代理，而是特種訴訟代理人，不但在行政訴訟案件中當(dāng)然地可獨(dú)立作為訴訟代理人，而且在商標(biāo)侵權(quán)案件也可有條件地作為訴訟代理人。

通過分析國際實(shí)踐，并結(jié)合國內(nèi)情況，特別性商標(biāo)代理人代理商標(biāo)行政訴訟案件已不存在任何理論和法律障礙，所欠缺的僅僅是決策者的深入認(rèn)識(shí)而已，希望相關(guān)部門能盡快確立特別性商標(biāo)代理人在商標(biāo)行政訴訟案件中的獨(dú)立代理人地位，這樣才符合此類案件的特殊性，并與國際接軌。

楊永崗于二〇一五年六一兒童節(jié)r>注： ①標(biāo)題統(tǒng)一表述為“商標(biāo)代理人”，實(shí)際上日本為“弁理士”、德國為“專利顧問”、韓國為“辨理士”，見正文； ②關(guān)于日本弁理士的歷史發(fā)展過程由北海道大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法博士許清向筆者提供； ③關(guān)于新《日本弁理士法》第六條的中文由大連外國語大學(xué)英語文學(xué)學(xué)士、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)英語翻譯碩士、涉外商標(biāo)代理人周茜幫筆者翻譯； ④關(guān)于《日本商標(biāo)法》的中文翻譯參見中國人民大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院編譯、董葆霖老師牽頭、清華大學(xué)出版社出版的《十二國商標(biāo)法》，由中國政法大學(xué)法學(xué)博士、現(xiàn)任職北京科技大學(xué)的劉成杰老師翻譯。 ⑤關(guān)于《德國商標(biāo)法》的中文翻譯參見中國人民大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院編譯、董葆霖老師牽頭、清華大學(xué)出版社出版的《十二國商標(biāo)法》，由中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)博士（知識(shí)產(chǎn)權(quán)方向）、曾任國家工商總局商標(biāo)局法律事務(wù)處副處長、國際注冊(cè)處處長、國際司多邊合作處處長的謝冬偉老師翻譯。 ⑥德國民事訴訟法典的條文翻譯參見中國民法前輩，謝懷栻教授翻譯的《德國民事訴訟法典》； ⑦關(guān)于德國Patentanwalt在法院可獨(dú)立作為商標(biāo)案件訴訟代理人的規(guī)定由筆者向同濟(jì)大學(xué)教授、德國馬克斯－普朗克知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、競爭法和稅法研究所訪問學(xué)者張偉君推薦的在德國工作的靳韌、金亦林二位資深Patentanwalt核實(shí)請(qǐng)教。

本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表IPRdaily立場。 ?

來源：IPRdaily 作者：楊永崗編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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日、德、韓三國商標(biāo)代理人均可獨(dú)立代理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟案件，我們？

日、德、韓三國商標(biāo)代理人均可獨(dú)立代理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟案件，我們？