回歸商標(biāo)損害賠償制度的初衷—對(duì)格力訴美的侵害商標(biāo)權(quán)案的評(píng)論

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文 / 陳明濤、劉俊清（蘭臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)） 本文系作者向IPRdaily投稿，并經(jīng)IPRdaily編輯，轉(zhuǎn)載須征得作者同意，并注明文章來源（微信：IPRdaily）。 ? 【小D導(dǎo)讀】

近幾年來，不時(shí)有天價(jià)賠償大案出現(xiàn)，吸引了大量眼球。實(shí)際上，大量低賠償案才是在冰面之下。格力和美的商標(biāo)之爭(zhēng)，真正核心問題在于商標(biāo)損害賠償制度的適用，如何做到舉證妨礙、商標(biāo)使用、善意因素間的融會(huì)貫通、自如運(yùn)用，考驗(yàn)著司法裁判者對(duì)立法本意的理解。

格力與美的兩大家電巨頭間的商標(biāo)之戰(zhàn)，雖然賠償標(biāo)的額不高，仍然備受關(guān)注。

2013年11月8日，格力公司向珠海市中院訴稱，其為“五谷豐登”商標(biāo)專用權(quán)人，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，美的公司在相同類別上使用與“五谷豐登”相同的商標(biāo)。一審法院判決美的公司停止侵權(quán)，并適用舉證妨礙規(guī)則判決賠償損失380萬元。

隨后，案件被美的公司提起上訴。

2015年7月6日，廣東高院做出了逆轉(zhuǎn)式判決，雖然認(rèn)定美的公司構(gòu)成侵權(quán)，但認(rèn)為侵權(quán)行為發(fā)生前，格力公司并沒舉證其已實(shí)際使用商標(biāo)，侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)不成立，僅支持合理開支的費(fèi)用。

關(guān)注該案的意義在于，兩審法院均突破了傳統(tǒng)商標(biāo)損害賠償?shù)臋C(jī)械式判決，一審大膽適用了舉證妨礙制度，二審引入三年不使用免賠的規(guī)則，看似回歸了商標(biāo)法立法本意，值得充分肯定，但仍然有值得探討商榷之處。

要敢于適用舉證妨礙，加大賠償力度

《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。

也就是說，對(duì)侵權(quán)賠償數(shù)額的確定，商標(biāo)法給出四種計(jì)算方式：一是權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受的損失；二是侵權(quán)人因侵權(quán)行為的獲益；三是參照許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定；四是法定賠償。

商標(biāo)法之所以列舉諸多賠償計(jì)算方式，本是為了充分保護(hù)商標(biāo)權(quán)人，使其得到充分之救濟(jì)。然在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，卻是播下龍種，收獲跳蚤。由于多重計(jì)算方式的存在，往往成為侵權(quán)人規(guī)避賠償?shù)谋茱L(fēng)港，造成商標(biāo)權(quán)利長(zhǎng)期保護(hù)不力。

由于權(quán)利人的損失通常難以計(jì)算，自然轉(zhuǎn)向侵權(quán)人利益的計(jì)算方式，然而該方式的關(guān)鍵證據(jù)掌握在侵權(quán)人之手，權(quán)利人難以獲得，比如計(jì)算利潤(rùn)的會(huì)計(jì)賬簿，財(cái)務(wù)紀(jì)錄等等。對(duì)此，侵權(quán)人自然不會(huì)交出，做自找麻煩的“傻子”，這就需要法律做相應(yīng)的制度安排。

比如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！?

這就是所謂的舉證妨礙制度。

然而，長(zhǎng)期的商標(biāo)審判，基于體制內(nèi)種種因素，法官并不愿意主動(dòng)適用，普遍逃逸到法定賠償條款，使得法定賠償使用率長(zhǎng)期居高不下。曾有人統(tǒng)計(jì)過，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，法定賠償占到全部案件的90%以上。

面對(duì)這樣的狀況，商標(biāo)權(quán)保護(hù)也就變成一句口號(hào)。

新商標(biāo)法制定也為此也做了改變，六十三條二款規(guī)定：“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額?！?

由于這一案件適用老商標(biāo)法，但是一審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，采用舉證妨礙制度，依然值得肯定。

要充分理解商標(biāo)使用與損害賠償?shù)年P(guān)系

不能從商標(biāo)法本意理解損害賠償，一直是商標(biāo)審判案件的痼疾。

商標(biāo)法本質(zhì)不是保護(hù)標(biāo)識(shí)本身，而是保護(hù)承載于標(biāo)識(shí)之上的商譽(yù)，以及由此產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)秩序，最終保護(hù)消費(fèi)者利益。所以說，商標(biāo)法的保護(hù)離不開權(quán)利人對(duì)商標(biāo)的使用，如果一個(gè)權(quán)利人無意使用商標(biāo)，只是將商標(biāo)作為謀求不當(dāng)商業(yè)利益的工具，就不能受到保護(hù)。

然而，當(dāng)前很多損害數(shù)額高昂的案件，比如卡斯特案、iPad案，法院均沒有很好的貫徹這一精神。這就造成了“該重賠的適用法定賠償，該輕賠卻數(shù)額極高”之怪現(xiàn)象。

實(shí)際上，司法政策對(duì)商標(biāo)使用與損害賠償?shù)年P(guān)系一直有很好的指導(dǎo)。比如，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中就指出：“妥善處理注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用與民事責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系，使民事責(zé)任的承擔(dān)有利于鼓勵(lì)商標(biāo)使用，激活商標(biāo)資源，防止利用注冊(cè)商標(biāo)不正當(dāng)?shù)赝稒C(jī)取巧。請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)未實(shí)際投入商業(yè)使用的，確定民事責(zé)任時(shí)可將責(zé)令停止侵權(quán)行為作為主要方式，在確定賠償責(zé)任時(shí)可以酌情考慮未實(shí)際使用的事實(shí)，除為維權(quán)而支出的合理費(fèi)用外，如果確無實(shí)際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償；注冊(cè)人或者受讓人并無實(shí)際使用意圖，僅將注冊(cè)商標(biāo)作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊(cè)商標(biāo)已構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請(qǐng)求?！?

而新商標(biāo)法第六十四條第一款也規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人請(qǐng)求賠償，被控侵權(quán)人以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊(cè)商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實(shí)際使用該注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)。注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊(cè)商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?

而在本案中，廣東高院引用上述司法精神，認(rèn)為：“格力公司應(yīng)提供證據(jù)證明本案注冊(cè)商標(biāo)在美的公司實(shí)施被訴侵權(quán)行為之前已經(jīng)實(shí)際使用的事實(shí)?！?

這一觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)是偏頗的理解了立法本意。對(duì)格力公司而言，其自然應(yīng)提交商標(biāo)使用的相關(guān)證據(jù)。然而，格力公司對(duì)商標(biāo)使用不必在被訴侵權(quán)行為之前，這是對(duì)商標(biāo)權(quán)利人的過高要求。對(duì)于商標(biāo)權(quán)利人，只要能證明在起訴之前三年之內(nèi)使用該商標(biāo)，或有充分證據(jù)證明有使用的意圖，就滿足了索賠的要件。當(dāng)然，如果其在注冊(cè)商標(biāo)之后超過三年以上不使用，也應(yīng)當(dāng)成為考慮因素。

然而，本案中，法院卻將這一時(shí)間點(diǎn)確定在被訴侵權(quán)行為發(fā)生前，無疑是加重了權(quán)利人負(fù)擔(dān)，是很不公平的。

要理順善意與損害賠償?shù)年P(guān)系

我國(guó)商標(biāo)雖然采用注冊(cè)制度，也同樣保護(hù)善意的商標(biāo)使用人。比如新商標(biāo)法第五十九條一款規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”

第三款設(shè)立了在先使用抗辯制度，同樣也基于保護(hù)善意使用人的意圖，其規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。”

問題在于，與國(guó)外的商標(biāo)申請(qǐng)不同，我國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)日和公告日的時(shí)間間隔太長(zhǎng)。在這一空窗期內(nèi)，如果有人使用了注冊(cè)商標(biāo)，實(shí)際是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)情況并不知情，同樣具有善意的因素，如其在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，也應(yīng)受到支持。

因此，筆者認(rèn)為，鑒于我國(guó)的“特殊國(guó)情”，理應(yīng)將商標(biāo)的在先使用抗辯制度的日期擴(kuò)展到商標(biāo)權(quán)利公告日。

在本案中，2010年2月，格力公司申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)“五谷豐登”，2011年4月，該商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)，時(shí)間間隔十四個(gè)月。而美的公司的證據(jù)顯示，其在商標(biāo)申請(qǐng)日之前就開始意圖使用這一商標(biāo)，并在2010年3月使用。

可以說，美的公司的使用屬于善意，符合在先使用抗辯的立法本意。法院如能在此創(chuàng)新，才是善莫大焉！

近幾年來，不時(shí)有天價(jià)賠償大案出現(xiàn)，吸引了大量眼球。實(shí)際上，大量低賠償案才是在冰面之下。格力和美的商標(biāo)之爭(zhēng)，真正核心問題在于商標(biāo)損害賠償制度的適用，如何做到舉證妨礙、商標(biāo)使用、善意因素間的融會(huì)貫通、自如運(yùn)用，考驗(yàn)著司法裁判者對(duì)立法本意的理解。

只有回歸到商標(biāo)法的立法本意，才能真正領(lǐng)悟到損害賠償制度的真諦。

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來源：IPRdaily 作者：陳明濤、劉俊清（蘭臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)）編輯：周海峰 IPRdaily

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