“小明”VS“小茗”著作權(quán)侵權(quán)二審判決書

原標(biāo)題：結(jié)案信息 | ”小茗同學(xué)“，”小明“喊你回家吃飯~

近日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院對“小茗同學(xué)”著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)糾紛一案作出二審判決，判決撤銷海淀法院一審判決，駁回原審原告全部訴訟請求。

“小明”VS“小茗”案件

裁判結(jié)果

北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司（簡稱小明公司）與統(tǒng)一企業(yè)（中國）投資有限公司（簡稱統(tǒng)一公司）、河南統(tǒng)一企業(yè)有限公司（簡稱河南統(tǒng)一公司）、北京超市發(fā)連鎖股份有限公司（簡稱超市發(fā)公司）侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，除超市發(fā)公司之外，小明公司、統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司均不服一審判決，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起上訴。北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理判決撤銷一審判決，駁回小明公司的全部訴訟請求。

案情介紹

小明公司一審訴稱

小明公司擁有“小明”卡通形象的著作權(quán)，并以“小明”卡通形象為核心創(chuàng)作完成了一系列漫畫及壁紙等作品，在業(yè)內(nèi)和相關(guān)公眾中享有較高的知名度。統(tǒng)一公司授權(quán)河南統(tǒng)一公司制造、超市發(fā)公司銷售的“小茗同學(xué)”冷泡茶產(chǎn)品的外包裝完全是“小明”卡通形象的簡單變形，兩形象構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，且使得公眾誤認(rèn)為是小明公司授權(quán)生產(chǎn)的產(chǎn)品，該行為侵犯“小明”卡通形象的著作權(quán)、構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故向一審法院起訴，請求法院判令統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司立即停止侵權(quán)行為、不正當(dāng)競爭行為，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失500萬元及訴訟合理支出2070元，超市發(fā)公司停止銷售涉案產(chǎn)品。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)定侵犯著作權(quán)成立，判決統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司、超市發(fā)公司立即停止侵權(quán)，統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司賠償小明公司經(jīng)濟(jì)損失50萬元及訴訟合理支出2070元。

小明公司不服一審判決，上訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院，請求判令統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失及合理支出分別增加為2000萬元和10 225元。

統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司亦不服一審判決，上訴認(rèn)為“小茗同學(xué)”卡通形象與“小明”卡通形象未構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，侵權(quán)不成立。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院  二審判決認(rèn)為

1.關(guān)于小明公司增加賠償數(shù)額的上訴請求。

在被控侵權(quán)行為發(fā)生的時間、范圍未發(fā)生任何改變的前提下，小明公司僅因?yàn)橛?jì)算賠償數(shù)額的比例提高而請求增加賠償數(shù)額，并不屬于二審允許增加訴訟請求的特殊情形；若有新的涉嫌侵權(quán)行為，可另行起訴，非本案審理范圍。針對訴訟支出部分的增加，雖然屬于二審允許增加的范圍，但應(yīng)根據(jù)案件定性及舉證確定是否予以支持。

2.關(guān)于是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的認(rèn)定。被控侵權(quán)的“小茗同學(xué)”與權(quán)利人的“小明”兩形象在具體細(xì)節(jié)上的不同使得兩者整體上體現(xiàn)出不同的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)?！靶≤瑢W(xué)”卡通形象并未構(gòu)成對“小明”卡通形象的剽竊，統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，故對小明公司增加訴訟支出的請求亦不予支持。

3.關(guān)于統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭?，F(xiàn)有證據(jù)不能證明“小明”這一名稱是小明公司專屬，在公眾中也并不能將“小明”這一名稱與小明公司建立起一一對應(yīng)的關(guān)系，這一名稱所體現(xiàn)的思想、觀念、創(chuàng)意、風(fēng)格等內(nèi)容及其蘊(yùn)含的商業(yè)機(jī)會并不為小明公司所獨(dú)占，統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司的涉案行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

附：裁判文書

北京知識產(chǎn)權(quán)法院

民事判決書

（2016）京73民終1078號   

上訴人（一審原告）：北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司，住所地北京市朝陽區(qū)建國門外大街9號。

法定代表人：鄧皓，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：保婧姣，北京市萬瑞律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：陳堅(jiān)，北京市萬瑞律師事務(wù)所律師。

上訴人（一審被告）：統(tǒng)一企業(yè)（中國）投資有限公司，住所地上海市長寧區(qū)臨虹路131號。

法定代表人：羅智先，董事長。

委托訴訟代理人：鄧瑜，北京市中倫文德律師事務(wù)所上海分所律師。

上訴人（一審被告）：河南統(tǒng)一企業(yè)有限公司，住所地河南省漯河市國家漯河經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)東方紅路。

法定代表人：楊壽正，董事長。

委托訴訟代理人：鄧瑜，北京市中倫文德律師事務(wù)所上海分所律師。

一審被告：北京超市發(fā)連鎖股份有限公司，住所地北京市海淀區(qū)成府路150號。

法定代表人：李燕川，董事長。

委托訴訟代理人：陳剛，北京超市發(fā)連鎖股份有限公司職工，住北京市東城區(qū)板廠胡同。

北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司（簡稱小明公司）與統(tǒng)一企業(yè)（中國）投資有限公司（簡稱統(tǒng)一公司）、河南統(tǒng)一企業(yè)有限公司（簡稱河南統(tǒng)一公司）、北京超市發(fā)連鎖股份有限公司（簡稱超市發(fā)公司）侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，除超市發(fā)公司之外的其他當(dāng)事人均不服北京市海淀區(qū)人民法院作出的（2015）海民（知）初字第32865號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年12月7日受理后，依法組成合議庭，并于2017年3月9日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人小明公司的委托訴訟代理人保婧姣、陳堅(jiān)，上訴人統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司的委托訴訟代理人鄧瑜，一審被告超市發(fā)公司的委托訴訟代理人陳剛到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

小明公司上訴請求：判令統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失及合理支出分別由一審主張的500萬元和2070元增加為2000萬元和10 225元。事實(shí)和理由：小明公司認(rèn)可一審判決對統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司侵犯小明公司著作權(quán)的認(rèn)定，但一審判決賠償經(jīng)濟(jì)損失50萬元明顯偏低。小明公司的經(jīng)濟(jì)損失按照形象授權(quán)費(fèi)的損失標(biāo)準(zhǔn)，即涉案產(chǎn)品的總銷售額乘以形象授權(quán)費(fèi)比例計(jì)算而成。根據(jù)統(tǒng)一企業(yè)中國控股有限公司（簡稱統(tǒng)一控股公司）2015年中期業(yè)績公告數(shù)據(jù)估算，從2015年3月涉案產(chǎn)品上市到2015年8月小明公司一審起訴，涉案產(chǎn)品的收益約為5億元；根據(jù)小明公司及同行企業(yè)簽訂的合同，動漫行業(yè)形象授權(quán)費(fèi)比例一般在5%-10%之間，一審起訴時小明公司按照遠(yuǎn)低于行業(yè)授權(quán)費(fèi)比例的1%請求賠償，現(xiàn)增加為4%計(jì)算得出上述數(shù)額。增加的訴訟合理支出是因補(bǔ)充收集證據(jù)而支出的公證費(fèi)等。

統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司在答辯的同時提出上訴，認(rèn)為：一、小明公司在二審中增加訴訟請求不符合法律規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（簡稱《民事訴訟法司法解釋》）的相關(guān)規(guī)定，小明公司增加訴訟請求應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論結(jié)束前提出，其在二審期間主張?jiān)黾釉V訟請求不應(yīng)得到允許和支持；二、統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司并未侵犯小明公司的著作權(quán)，一審判決認(rèn)定“小茗同學(xué)”卡通形象與“小明”卡通形象構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，并提出“應(yīng)當(dāng)合理避讓”的觀點(diǎn)錯誤。兩形象無論從局部要素還是整體比對都存在很大差異，不能因?yàn)轭}材相同而認(rèn)為作品相同。根據(jù)北京市高級人民法院審理的朱志強(qiáng)與耐克公司等侵犯著作權(quán)糾紛案[1]（簡稱在先判決）的認(rèn)定，獨(dú)創(chuàng)性不高的形象不能給予過高的保護(hù)，同時應(yīng)將公有領(lǐng)域的部分排除出保護(hù)范圍之外。本案“小明”卡通形象表達(dá)人物必備的腦袋、發(fā)型、眼睛、嘴巴、耳朵、表情等要素的表達(dá)手法均是對在先表達(dá)、通用表達(dá)、公用領(lǐng)域表達(dá)的借鑒參考，一審判決在認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)時，忽視了其獨(dú)創(chuàng)性很低這一因素；三、小明公司主張的授權(quán)費(fèi)計(jì)算基準(zhǔn)沒有法律依據(jù)，其合同約定也非行業(yè)慣例。而且涉案產(chǎn)品銷售好是因?yàn)楫a(chǎn)品口味好并經(jīng)過大量宣傳推廣形成的，并非侵犯小明公司著作權(quán)獲得的。因此，請求法院撤銷一審判決，駁回小明公司的全部訴訟請求。

對于統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司的上訴，小明公司辯稱：一、雖然在人物形象設(shè)計(jì)上，單獨(dú)某個部位或元素都是現(xiàn)有的，而“小明”形象中除了眼鏡、頭發(fā)高光外其他元素都與現(xiàn)有元素類似。但是，元素的組合是具有獨(dú)創(chuàng)性的，小明公司慎重選擇各種元素而創(chuàng)作形成的“小明”卡通形象，具有極高的獨(dú)創(chuàng)性。通過對比“小明”卡通形象與“小茗同學(xué)”卡通形象，除了有無眼鏡的差異外，在圓腦袋、西瓜頭、頭頂兩根支出造型、造型性分叉、頭皮的青皮、圓耳、小鼻子、嘴部表情等方面都是相同的，兩形象構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，一審判決對統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司侵犯著作權(quán)的認(rèn)定正確。在先判決中的形象非常簡單，與本案多個要素涉及的形象完全不同，不應(yīng)參考；二、通過對獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)的“小明”卡通形象的宣傳和推廣，公眾能夠?qū)ⅰ靶∶鳌边@一名稱與我公司的“小明”卡通形象對應(yīng)起來，統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司在茶飲料包裝和宣傳中使用與“小明”發(fā)音相同的“小茗同學(xué)”這一名稱，并配以與“小明”卡通形象極其相似的“小茗同學(xué)”卡通形象，該行為并非一審認(rèn)定的侵犯著作權(quán)可以涵蓋的，其行為亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但鑒于一審判決已經(jīng)認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)且通過著作權(quán)法得到保護(hù)，小明公司保留意見但不提起上訴。

超市發(fā)公司述稱：我公司是銷售商，已盡合理審查義務(wù)，同意統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司的觀點(diǎn)。

小明公司向一審法院起訴請求：一、統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司立即停止侵犯涉案美術(shù)作品著作權(quán)的行為；二、統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司立即停止在包裝上及廣告宣傳上使用“小茗同學(xué)”名稱及四款產(chǎn)品的不正當(dāng)競爭行為；三、統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司賠償經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)500萬元及訴訟合理支出2070元；四、超市發(fā)公司停止銷售涉案產(chǎn)品。

一審法院認(rèn)定的事實(shí)：

一、小明公司、統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司、超市發(fā)公司的主體情況

小明公司成立于2011年1月31日，經(jīng)營范圍包括設(shè)計(jì)、制作、代理發(fā)布廣告；銷售文具用品、電子產(chǎn)品、日用品等。2015年11月9日，北京市工商局出具名稱變更通知，準(zhǔn)予北京啄木世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司變更名稱為現(xiàn)名。統(tǒng)一公司成立于1998年3月10日，經(jīng)營范圍包括購買投資企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)行系統(tǒng)集成后在國內(nèi)銷售；從事預(yù)包裝食品、乳制品的批發(fā)等。河南統(tǒng)一公司成立于2012年3月9日，經(jīng)營范圍包括生產(chǎn)（加工）、銷售飲料（茶飲料類、果汁及蔬菜汁類）等。一審審理過程中，統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司共同表示河南統(tǒng)一公司是統(tǒng)一公司的全資子公司，統(tǒng)一公司是涉案產(chǎn)品包裝“小茗同學(xué)”的權(quán)利人，河南統(tǒng)一公司是生產(chǎn)商。超市發(fā)公司成立于1990年5月11日，經(jīng)營范圍包括銷售食油、副食品、酒、茶、飲料等。

二、小明公司是否享有涉案作品著作權(quán)及傳播情況的證據(jù)

小明公司主張享有“小明”卡通形象的著作權(quán)，并提交了以下證據(jù)：

1.著作權(quán)登記證書（國作登字-2012-F-00069503）及檔案查詢結(jié)果。主要內(nèi)容為小明公司對于2012年6月1日創(chuàng)作完成的美術(shù)作品《小明》以法人作品著作權(quán)人身份享有著作權(quán)。檔案中留存的作品樣本包括主圖及系類圖共12張，主圖構(gòu)圖為頭大身小的卡通形象，其中頭部的主要特征為：圓腦袋，西瓜頭發(fā)型，頭頂有2根豎起的頭發(fā)，前額處有單個分叉，頭皮為青皮著色;小圓耳，內(nèi)部有弧形線條；眼部由單腿眼鏡及點(diǎn)狀眼睛組成;鼻部由尖角線條構(gòu)成;嘴部由上弧形線條構(gòu)成。系類圖展示了卡通形象背面、側(cè)面構(gòu)圖，頭部特征與主圖一致，登記日期為2012年8月22日。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認(rèn)為該證據(jù)只能證明小明公司對“小明”卡通人物形象擁有著作權(quán)，但對“小明”的名稱不擁有權(quán)利。2.公證書。（2015）京中信內(nèi)經(jīng)證字27210號公證書記載，利用百度搜索“小明”一詞，顯示結(jié)果包括“小明 百度百科”、“小明 百度圖片”、“小明系列 冷笑話”等結(jié)果；點(diǎn)擊第一個結(jié)果“小明 百度百科”，顯示以下內(nèi)容：小明是一個多義詞，包括人物代稱、小明卡通形象等6個義項(xiàng)，其中“人物代稱”項(xiàng)中稱，小明是人物的代稱，因這個名字天生冷笑話的氣質(zhì)……因此成為很多笑話中主角名字，常出現(xiàn)于小學(xué)作文、英語、數(shù)學(xué)題和笑話中……點(diǎn)擊頁面中上述文字旁的“小明圖冊”，顯示出的圖片中大部分卡通形象基本造型與小明公司提交著作權(quán)登記檔案中留存的作品相同或近似。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認(rèn)為“小明”本身是廣義的文化概念，不是小明公司創(chuàng)立的。3.網(wǎng)頁打印件。小明公司提交了經(jīng)認(rèn)證的“小明的微博”的相關(guān)內(nèi)容截屏，其中博主個人資料稱“卡通形象小明創(chuàng)作人，美術(shù)作品《小明》，關(guān)注681，粉絲21347，微博1952”；頁面背景及相關(guān)微博配圖中出現(xiàn)了各種表情的“小明”卡通形象造型。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認(rèn)為該證據(jù)無法證明“小明”卡通形象廣泛傳播。4.照片。根據(jù)照片顯示的場景，自2013年起，涉案的“小明”卡通形象造型以各種形式出現(xiàn)在移動開發(fā)者大會、相關(guān)兒童話劇、接力賽、音樂節(jié)中。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認(rèn)為該證據(jù)證明“小明”卡通形象展現(xiàn)的地點(diǎn)均在北京且時間大多都在2014年以后，影響力有限。5.證明及相應(yīng)網(wǎng)頁截屏打印件。證明主要內(nèi)容為北京搜狐科技發(fā)展有限公司等三家公司稱，經(jīng)小明公司授權(quán)在搜狗壁紙平臺等免費(fèi)使用“小明”卡通形象，壁紙下載量超過18 000萬次；網(wǎng)頁截屏打印件顯示帶有“小明”卡通形象壁紙等內(nèi)容。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認(rèn)為該三家公司均是網(wǎng)絡(luò)公司，與小明公司存在利害關(guān)系，且證明涉及數(shù)量與網(wǎng)絡(luò)截圖里下載量有明顯的區(qū)別。6.中國網(wǎng)際動漫網(wǎng)采訪報道等網(wǎng)頁打印件。主要內(nèi)容為小明公司法定代表人接受采訪內(nèi)容，其中關(guān)于“小明”卡通形象創(chuàng)作過程中提及，“小明”這個名字不是其創(chuàng)造的，但正是因?yàn)檫@個名字在中國的普遍性和歷史性……提煉出來小明的三個文化特性：普遍適用性，見證性和承載性……形成了小明動漫品牌的核心。小明公司并沒有過多的宣傳和推廣過小明，很多人可能不知道小明是誰創(chuàng)造出來的……文章配圖中出現(xiàn)了各種表情的小明卡通形象造型。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認(rèn)為該證據(jù)證明“小明”是一個中國的文化現(xiàn)象，相關(guān)第三方利用中國“小明”形象再進(jìn)行創(chuàng)作，符合法律的規(guī)定，且該證據(jù)證明其網(wǎng)絡(luò)知名度很低，其形象并沒有廣泛宣傳。上述網(wǎng)頁打印件及照片中顯示出“小明”卡通形象基本造型與著作權(quán)登記檔案中留存的作品樣本基本一致，但隨著人物情緒變化，眼部、嘴的造型亦會有變化，如高興時眼部會變化為下彎瞇線狀，嘴部會變化為下弧形線條;傷心時眼部會變化為折線狀，嘴部會變化為圓形;憤怒時眼部會變化為一條線狀，嘴部會變化為倒置的船形……

三、小明公司主張統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司、超市發(fā)公司侵權(quán)及統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司、超市發(fā)公司反駁的證據(jù)

1.公證書。（2015）京中信內(nèi)經(jīng)證字41157號公證書記載，小明公司在超市發(fā)公司魏公村店公證購買了“小茗同學(xué)冷泡·冰橘綠茶”、“小茗同學(xué)冷泡·青檸紅茶”等共一箱，并獲得相應(yīng)金額為73.5元的發(fā)票。涉案產(chǎn)品瓶體包裝共4款，正面構(gòu)圖如下：上方依次有“統(tǒng)一企業(yè)”標(biāo)識、“小茗同學(xué)”、“冷泡·冰橘綠茶”等產(chǎn)品名稱及烏鴉等配圖；下方為卡通人物頭像，主要特征為：圓腦袋，西瓜頭發(fā)型，頭頂有2根豎起的頭發(fā)，前額處有單個分叉，頭皮為青皮著色，頭上分別有板擦、石頭、鬼火、鳥屎;小圓耳，內(nèi)部有弧形線條；眼部分別為折線狀、下彎瞇線狀、圓孔狀、一條線狀;鼻部由尖角線條構(gòu)成;嘴部分別為圓形、船形、圓柱形、啞鈴形。涉案產(chǎn)品注明：統(tǒng)一公司授權(quán)河南統(tǒng)一公司等制造。2.中期業(yè)績公告。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司的關(guān)聯(lián)公司統(tǒng)一控股公司出具的2015年中期業(yè)績公告顯示，主要內(nèi)容包括，該公司及附屬公司（合稱本集團(tuán)）截至2015年6月30日止6個月的財(cái)務(wù)資料中關(guān)于茶飲料部分提及，該集團(tuán)創(chuàng)新推出“小茗同學(xué)”冷泡茶，以創(chuàng)新工藝及嶄新時尚之包裝問市，符合現(xiàn)今年輕族群之消費(fèi)潮流，甫推出即受到廣大消費(fèi)者熱捧……“小茗同學(xué)”鎖定95后的年輕族群，品牌命名及傳播結(jié)合“小明同學(xué)”熱門話題，創(chuàng)造了“認(rèn)真搞笑，低調(diào)冷泡”的品牌形象，自本年3月18日上市后，新穎獨(dú)特的包裝，配合鮮爽好喝的口味以及獨(dú)特的營銷方式，迅速在廣大年輕群體中引發(fā)熱烈回響，締造銷售佳績……新產(chǎn)品獨(dú)家冠名《我去上學(xué)啦》節(jié)目……開展“小茗同學(xué)”人物表情、語錄，校園包裝創(chuàng)意大賽等系列行銷活動……本集團(tuán)期許由“小茗同學(xué)”開創(chuàng)冷泡茶新品類，打破目前茶飲料成長僵化的市場格局。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認(rèn)為該業(yè)績報告不能證明涉案產(chǎn)品的銷售業(yè)績，亦證明了小明是一種文化現(xiàn)象。3.年報。統(tǒng)一控股公司出具的2014年報顯示，該集團(tuán)2015年將上市全新創(chuàng)新商品“小茗同學(xué)”冷泡茶，年報中已出現(xiàn)了“小茗同學(xué)”冷泡茶選用的4個外包裝圖片。4.網(wǎng)頁打印件。主要內(nèi)容包括，統(tǒng)一控股公司相關(guān)管理人員稱將推出定價5元的“小茗同學(xué)”冷泡茶；“小茗同學(xué)”茶飲成為2015年統(tǒng)一贏得市場的戰(zhàn)略產(chǎn)品；2015年7月15日，由愛奇藝聯(lián)合東方衛(wèi)視與韓國制作團(tuán)隊(duì)共同打造的“小茗同學(xué)”獨(dú)家冠名贊助的《我去上學(xué)啦》節(jié)目開播；“小茗同學(xué)”作為一款新星產(chǎn)品，獨(dú)特的冷泡工藝、Q萌時尚的包裝有別于傳統(tǒng)茶飲市場，兩者的優(yōu)勢在這次合作中可謂相得益彰；“小茗同學(xué)”參與相關(guān)學(xué)?；顒?；統(tǒng)一公司開設(shè)的“小茗同學(xué)”的微博中相關(guān)信息。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認(rèn)可對“小茗同學(xué)”進(jìn)行了廣泛宣傳和市場推廣，但不認(rèn)可是“搭便車”的行為，且認(rèn)為小明公司的推廣手段單一、區(qū)域狹窄、熱度低，達(dá)不到其所述的知名度。5.相關(guān)微信、微博等頁面截屏。小明公司主張相關(guān)公眾將涉案產(chǎn)品與小明公司作品相聯(lián)系，統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司不予認(rèn)可。6.公證書相關(guān)網(wǎng)頁打印件。（2015）京中信內(nèi)經(jīng)證字61282號公證書記載，申請人使用公證處電腦登錄騰訊郵箱，輸入帳號、密碼后查看相關(guān)郵件，相關(guān)內(nèi)容為小明公司法定代表人于2014年12月與上海李奧貝納廣告有限公司（簡稱李奧貝納公司）員工通過電子郵件就“小明形象的商業(yè)合作事宜”進(jìn)行溝通，該員工稱“受客戶委托和你們溝通關(guān)于小明形象的商業(yè)合作事宜”，合作包括FMGG快消領(lǐng)域合作、飲料行業(yè)合作，合作內(nèi)容包括使用小明形象在廣告?zhèn)鞑?、商品包裝方面如內(nèi)外包裝，郵件中未涉及客戶信息。中國廣告網(wǎng)上登載的文章《論小茗同學(xué)如何一步步贏得95后的心》中提及，“小茗同學(xué)”這個售價5元有著四種口味的飲料，上市半年市場占有率達(dá)到2.4，無提示時品牌認(rèn)知度超過30%；統(tǒng)一小茗同學(xué)和它的創(chuàng)意戰(zhàn)略代理商李奧貝納公司聯(lián)手的這一新品營銷，輝煌成績讓人擊節(jié)贊嘆……統(tǒng)一品牌負(fù)責(zé)人說，日本的QOO果汁，今年在中國大熱的小黃人，還有臺灣的張君雅小妹妹，他們在本土市場的表現(xiàn)都非常出色，而根本賣點(diǎn)是品牌本身鮮明有趣的卡通形象……小明是一個在學(xué)生時代無處不在的名字……借了同音的“茗”，李奧貝納和統(tǒng)一將冷泡茶新品命名為“小茗同學(xué)”，這個名字在心理上就貼近了消費(fèi)者。文章中還介紹了李奧貝納公司相關(guān)營銷活動的創(chuàng)意、內(nèi)容等，與上文提及的統(tǒng)一公司營銷活動一致。相關(guān)網(wǎng)站介紹稱李奧貝納公司是全球最大的跨國廣告公司之一；相關(guān)人員的工作履歷提及參與“小茗同學(xué)”項(xiàng)目。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司認(rèn)為上述證據(jù)僅能證明李奧貝納公司想與小明公司進(jìn)行合作，無法證明李奧貝納公司與統(tǒng)一企業(yè)之間有合作關(guān)系，且涉案產(chǎn)品系統(tǒng)一公司委托第三方公司進(jìn)行的設(shè)計(jì)。

統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司提交了以下證據(jù)：1.合同、工商信息、營業(yè)執(zhí)照。統(tǒng)一公司的全資子公司鄭州統(tǒng)一企業(yè)有限公司（簡稱鄭州統(tǒng)一公司，甲方）與上海博拉比思創(chuàng)意設(shè)計(jì)有限公司（簡稱博拉比思公司，乙方）于2015年3月9日簽訂《設(shè)計(jì)合同》，約定：甲方委托乙方設(shè)計(jì)CY1405系列產(chǎn)品的包裝（4件），設(shè)計(jì)期間自2014年11月12日開始至2014年12月30日，合同總價287 370元（含稅價），乙方完成設(shè)計(jì)作品提交甲方確認(rèn)無誤且提交加蓋乙方公章的《知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利確認(rèn)書》（含附件）后，甲方于收到合法發(fā)票后45個工作日內(nèi)向乙方支付全部款項(xiàng)；甲方對委托乙方設(shè)計(jì)內(nèi)容擁有最終審議權(quán)和決定權(quán)，有權(quán)對乙方的設(shè)計(jì)內(nèi)容提出建議、思路和修改意見，以使乙方的設(shè)計(jì)作品更符合甲方的要求；甲方提供資料（包括但不限于圖形、文字等）作為乙方創(chuàng)作參考；甲方對乙方提交且被甲方采納的作品享有完全知識產(chǎn)權(quán)（包括但不限于著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等），自乙方將作品提交甲方后，即歸甲方所有；乙方為履行本合同而產(chǎn)生的任何作品，如未被甲方采納，著作權(quán)歸乙方……合同附件為博拉比思公司出具的《知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利確認(rèn)書》，主要內(nèi)容為,貴公司與我司于2014年簽訂《設(shè)計(jì)合同》，現(xiàn)就相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)之歸屬確認(rèn)如下，我司依本委托案完成之作品，自公司將作品提交貴公司之日起，貴公司即為享有其完全知識產(chǎn)權(quán)的唯一權(quán)利人。確認(rèn)書中記載相關(guān)作品首次創(chuàng)作時間2014年12月30日，完成地點(diǎn)日本，創(chuàng)作者Bravis,創(chuàng)意說明為根據(jù)要求，確認(rèn)書中對合同簽訂時間、確認(rèn)書出具時間僅填寫為2014年。統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司還提交了4張加蓋有博拉比思公司公章的設(shè)計(jì)圖，分別針對“小茗同學(xué) 冷泡·冰橘綠茶”、“小茗同學(xué) 冷泡·青檸紅茶”、“小茗同學(xué) 冷泡·茉莉萃茶”、“小茗同學(xué)冷泡·翡冷綠茶”4種產(chǎn)品，圖上標(biāo)注有“統(tǒng)一 小茗同學(xué)”字樣。2.發(fā)票及收款憑證。2015年2月4日，博拉比思公司向鄭州統(tǒng)一公司開具了金額為287 370元的增值稅專用發(fā)票，標(biāo)明設(shè)計(jì)費(fèi)為279 000元；2015年3月12日，博拉比思公司收到了鄭州統(tǒng)一公司支付的上述費(fèi)用。3.公證書及名片。上海靜安公證處（2015）滬靜證經(jīng)字第5638號公證書記載，申請人在使用自行攜帶的電腦進(jìn)行操作，申請人未登錄互聯(lián)網(wǎng)，直接在桌面建立名為“附件”的文件夾、名為“2015-11-19”的word文檔，用于保存文件及截屏圖像證據(jù)。點(diǎn)擊任務(wù)欄中“OUTLOOK”圖標(biāo)，搜索后點(diǎn)擊相關(guān)郵件,顯示了相關(guān)人員于2014年11月至2015年1月期間發(fā)送的關(guān)于本案及涉案作品內(nèi)容郵件的內(nèi)容，如點(diǎn)擊主題為“答復(fù)：CY1405-06會議記錄”等郵件，部分截屏顯示了涉案產(chǎn)品的外包裝設(shè)計(jì)方案及相關(guān)修改意見等，可見設(shè)計(jì)方案至少有4種；點(diǎn)擊“2014 1126CY14054”郵件，該郵件中涉及的包裝設(shè)計(jì)方案與涉案產(chǎn)品使用的外包裝基本一致，在設(shè)計(jì)方案下方修改意見如下內(nèi)容：消費(fèi)者喜歡的點(diǎn)在于（萌+可愛）與小明比較相符（該款也是大家最認(rèn)可的），修改內(nèi)容：今天我會給你一款我們設(shè)計(jì)的“小明形象”，你們按照此做出一個方向option……在其他幾款設(shè)計(jì)方案的修改意見也提出“按照我們提供的小明形象發(fā)展一個系列的設(shè)計(jì)”、“附件為小茗同學(xué)形象的AI檔，你們可以以此為原型，做表情姿勢等和設(shè)計(jì)融合”等內(nèi)容……統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司還提交了博拉比思公司本次設(shè)計(jì)項(xiàng)目聯(lián)絡(luò)人的名片。

一審審理過程中，雙方對涉案的“小明”與“小茗同學(xué)”卡通形象進(jìn)行了對比。小明公司認(rèn)為：“小明”西瓜頭發(fā)型，頭頂有分叉，頭發(fā)簾部分是以眉為準(zhǔn)，頭發(fā)下面部分有青皮著色，耳朵較小，用眼鏡的眼眶作為眼睛；鼻子較??；嘴巴是簡潔線條?！靶≤瑢W(xué)”西瓜頭的造型實(shí)質(zhì)是相同的，頭頂有支出造型，有分叉，有青皮，耳朵比例大小位置相同，不同點(diǎn)是沒有眼鏡和眼鏡框，其他點(diǎn)不是實(shí)質(zhì)相同，就是常見設(shè)計(jì)卡通形象的元素。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司認(rèn)為：從風(fēng)格上來說，“小明”與“小茗同學(xué)”以及其他卡通作品的風(fēng)格都是類似，因?yàn)轱L(fēng)格相同，只能是局部的不同；從發(fā)型的角度來說，“小明”是齊耳短發(fā)，“小茗同學(xué)”是明顯高位的短發(fā)，是鍋蓋頭，配上不同的狀態(tài)來區(qū)別不同的產(chǎn)品和故事背景；“小明”戴的眼鏡與大雄卡通形象相似，“小茗同學(xué)”不戴眼鏡，明顯不同。在眼睛上，“小明”僅是一個圓點(diǎn)，“小茗同學(xué)”則在眼睛上有不同的展示，亦有顯著的不同；在嘴巴上，“小明”嘴巴僅是小的線或是齜牙的狀態(tài)，本身不是獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作，“小茗同學(xué)”的嘴巴是八字形、O字形、齜牙的造型和方式，均與“小明”有顯著區(qū)別。從整體看，兩者有不同的臉型，不同的形象，“小明”是大頭小身，“小茗同學(xué)”是一個臉部表情的展示。

另查，超市發(fā)公司提交了合同，證明該公司銷售的產(chǎn)品的來源。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司認(rèn)可該公司銷售涉案產(chǎn)品系合法產(chǎn)品。小明公司提交了金額為2070元的公證費(fèi)發(fā)票，證明訴訟合理支出。

一審法院認(rèn)為:

一、關(guān)于雙方當(dāng)事人是否屬于本案的適格主體

小明公司系涉案美術(shù)作品的著作權(quán)人，亦系從事廣告設(shè)計(jì)、制作等營利性服務(wù)的經(jīng)營者。統(tǒng)一公司雖然不從事相關(guān)外包裝設(shè)計(jì)或產(chǎn)品生產(chǎn)活動，但該公司認(rèn)可系涉案產(chǎn)品外包裝權(quán)利人并許可河南統(tǒng)一公司在其生產(chǎn)的茶飲料產(chǎn)品上使用，其行為可能導(dǎo)致小明公司無法利用其享有權(quán)利的作品在相關(guān)行業(yè)開展廣告設(shè)計(jì)等業(yè)務(wù)。河南統(tǒng)一公司、超市發(fā)公司系涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者，與統(tǒng)一公司的行為存在關(guān)聯(lián)。故一審法院認(rèn)定雙方當(dāng)事人構(gòu)成《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）意義上的經(jīng)營者。因此，法院認(rèn)定雙方當(dāng)事人屬于本案的適格主體。

二、關(guān)于著作權(quán)

首先，根據(jù)小明公司提交的著作權(quán)登記證書、網(wǎng)頁打印件等證據(jù)，在無相反證據(jù)情況下，法院認(rèn)定小明公司享有系列美術(shù)作品《小明》的著作權(quán)，其合法權(quán)利不得侵犯。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司主張“小明”是一種文化現(xiàn)象，小明公司不能禁止他人再利用“小明”形象進(jìn)行再創(chuàng)作。法院認(rèn)為，本案中，雙方均不否認(rèn)“小明”已成為一種流行文化現(xiàn)象，故“小明”所蘊(yùn)涵的思想、觀念、創(chuàng)意等并不受著作權(quán)法保護(hù)。但是，根據(jù)上述思想、創(chuàng)意等創(chuàng)作出的作品則是著作權(quán)法保護(hù)的對象，諸如小明公司創(chuàng)作的系列美術(shù)作品《小明》。故涉案產(chǎn)品外包裝上使用的“小茗同學(xué)”卡通形象是否侵犯了小明公司享有的著作權(quán)，將根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)予以判斷。

其次，根據(jù)雙方提交的證據(jù)，法院認(rèn)定涉案產(chǎn)品外包裝的設(shè)計(jì)過程中，相關(guān)人員接觸到小明公司的系列美術(shù)作品《小明》，理由如下：1.根據(jù)小明公司提交的網(wǎng)頁、照片等證據(jù)，該公司創(chuàng)作的系列美術(shù)作品《小明》創(chuàng)作在先且享有較高的知名度，成為“小明”文化現(xiàn)象的重要代表作品之一，相關(guān)公眾如關(guān)注“小明”文化現(xiàn)象，應(yīng)能接觸到系列美術(shù)作品《小明》。本案中，根據(jù)統(tǒng)一公司年報等證據(jù)，該公司在推出涉案產(chǎn)品“小茗同學(xué)”冷泡茶產(chǎn)品時，特別指出該產(chǎn)品品牌命名及傳播系結(jié)合“小明”文化現(xiàn)象。從常理來說，涉案產(chǎn)品外包裝的相關(guān)參與人員無論事先是否接觸過“小明”文化現(xiàn)象中相關(guān)內(nèi)容，在參與相關(guān)工作后都會收集、分析相關(guān)信息，且統(tǒng)一公司并不否認(rèn)系利用“小明”現(xiàn)象創(chuàng)作了“小茗同學(xué)”卡通形象。2.根據(jù)小明公司提交的電子郵件，知名廣告公司李奧貝納公司員工曾就《小明》美術(shù)作品商業(yè)合作事宜與小明公司溝通，雖然雙方未達(dá)成協(xié)議，且電子郵件中并未透露潛在的合作者身份，但在中國廣告網(wǎng)刊登的相關(guān)文章中提及，涉案產(chǎn)品“小茗同學(xué)”茶飲料的成功系李奧貝納公司與統(tǒng)一公司合作的成果，文章中還引用了相關(guān)高級管理人員的言論。本案中，統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司及超市發(fā)公司稱上述證據(jù)只能證明李奧貝納公司有意向與小明公司合作，并否認(rèn)李奧貝納公司負(fù)責(zé)推廣“小茗同學(xué)”茶飲料。法院認(rèn)為，無論李奧貝納公司還是統(tǒng)一公司，均系業(yè)內(nèi)知名企業(yè)，相關(guān)文章的內(nèi)容如有不實(shí)，對兩家公司的權(quán)益均會帶來不利影響?，F(xiàn)兩家公司針對上述虛假宣傳行為，長時間均未采取必要的措施，顯然不合常理。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司還提交了與博拉比思公司的合同、電子郵件等證據(jù)，主張“小茗同學(xué)”茶飲料系委托該公司進(jìn)行的設(shè)計(jì)。法院認(rèn)為，作為一家國際知名的公司，選擇不同的公司負(fù)責(zé)廣告創(chuàng)意、推廣、設(shè)計(jì)并不沖突，故僅憑上述證據(jù)，不足以否定小明公司提交的中立網(wǎng)站文章的證明力。3.根據(jù)統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司提交的確認(rèn)書等證據(jù)，博拉比思公司系根據(jù)委托方要求完成的相關(guān)創(chuàng)意;在完成設(shè)計(jì)過程中，亦曾按委托方要求對設(shè)計(jì)方案進(jìn)行修改，而委托方多次提及“小明”現(xiàn)象有關(guān)的內(nèi)容，其提交的參考方案名稱亦是“小明形象”。

第三，“小茗同學(xué)”卡通形象與“小明”卡通形象構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。理由如下：1.兩款造型均是卡通人物，構(gòu)圖比較簡捷，“小明”大頭小身，頭部造型在整個構(gòu)圖中占有很大比例，身體造型變化不大;“小茗同學(xué)”則僅有頭部造型，故可把兩者頭部造型的對比結(jié)果作為判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的依據(jù)。2.涉案的“小茗同學(xué)”共4款造型，“小明”則包括一系列造型，但兩者的人物造型構(gòu)圖規(guī)律基本一致，即在基本造型基礎(chǔ)上，通過眼部、嘴部等的變化來反映人物的不同情緒。3.經(jīng)對比，“小茗同學(xué)”造型包含了“小明”造型的基本特征，但在局部細(xì)節(jié)上有所變動。法院認(rèn)為，“小明”文化現(xiàn)象所蘊(yùn)涵的思想、觀念、創(chuàng)意等并不受著作權(quán)法保護(hù)，但在創(chuàng)作同種風(fēng)格的作品時應(yīng)對在先的作品進(jìn)行合理的避讓。本案中，“小茗同學(xué)”人物造型系在“小明”造型基礎(chǔ)上改變、添加部分細(xì)節(jié)完成的，并沒有改變“小明”造型的基本特征，從整個造型來看構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性相似。

因此，由于涉案產(chǎn)品外包裝以“小茗同學(xué)”卡通形象為主體，在其與“小明”卡通形象構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似情況下，將涉案產(chǎn)品外包裝用于生產(chǎn)、宣傳等經(jīng)營行為構(gòu)成侵權(quán)，故統(tǒng)一公司作為該包裝的權(quán)利人，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失及訴訟合理支出等民事責(zé)任。河南統(tǒng)一公司經(jīng)授權(quán)生產(chǎn)了涉案產(chǎn)品，亦應(yīng)與統(tǒng)一公司承擔(dān)連帶的民事責(zé)任。超市發(fā)公司作為涉案產(chǎn)品的銷售者，其銷售的產(chǎn)品有合法來源，但應(yīng)承擔(dān)停止銷售的民事責(zé)任。故對小明公司要求統(tǒng)一公司等停止侵權(quán)、賠償經(jīng)濟(jì)損失及訴訟合理支出的訴訟請求，予以支持。關(guān)于賠償損失及訴訟合理支出的數(shù)額，小明公司未提供具體損失的依據(jù)，一審法院根據(jù)統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司的主觀過錯、侵權(quán)行為的情節(jié)、侵權(quán)持續(xù)時間、侵權(quán)后果等因素，酌情予以確定，對小明公司請求過高的部分不予支持。

三、關(guān)于不正當(dāng)競爭

本案中，小明公司主張統(tǒng)一公司等使用“小茗同學(xué)”卡通形象以及“小茗同學(xué)”名稱構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，法院對其主張不予支持，理由如下：1.美術(shù)作品是指繪畫等以線條、色彩構(gòu)成的有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品，并不包括標(biāo)題。小明公司主張統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司使用“小茗同學(xué)”卡通形象的行為侵犯其享有的著作權(quán)，已經(jīng)通過適用著作權(quán)法得到充分救濟(jì)，該公司又要求統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司就同一行為承擔(dān)反不正當(dāng)競爭法上的責(zé)任，其請求亦缺乏法律依據(jù)，不予支持。2.如上文所述，“小明”文化現(xiàn)象所蘊(yùn)涵的思想、觀念、創(chuàng)意等并不是由小明公司所獨(dú)占的合法權(quán)益，統(tǒng)一公司利用相關(guān)創(chuàng)意并結(jié)合產(chǎn)品的特點(diǎn)選擇“小茗同學(xué)”作為產(chǎn)品名稱并無不妥。

綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第（五）項(xiàng)、第四十九條，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條之規(guī)定，一審法院判決如下：一、本判決生效之日起，被告統(tǒng)一企業(yè)（中國）投資有限公司、被告河南統(tǒng)一企業(yè)有限公司、被告北京超市發(fā)連鎖股份有限公司立即停止侵權(quán)行為;二、本判決生效之日起十日內(nèi)，被告統(tǒng)一企業(yè)（中國）投資有限公司、被告河南統(tǒng)一企業(yè)有限公司賠償原告北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司經(jīng)濟(jì)損失50萬元及訴訟合理支出2070元；三、駁回原告北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司其他訴訟請求。

在本案二審?fù)忂^程中，再次對“小明”卡通形象的頭部造型與“小茗同學(xué)”飲料瓶身上的卡通形象進(jìn)行了對比。小明公司描述認(rèn)為，“小明”卡通形象的頭部造型為圓腦袋、西瓜頭、發(fā)際線與眉毛齊平，頭頂有2根支出造型，造型性單個分叉，頭皮有青皮，小圓耳、1條內(nèi)部線條，眼鏡作為眼眶，小鼻子，簡潔線條嘴；“小茗同學(xué)”飲料瓶身上的卡通形象為圓腦袋、西瓜頭、發(fā)際線與眉毛齊平，2根支出造型，造型性分叉，頭皮有青皮陰影，圓耳、1根內(nèi)部線條，且大小、所在面部的位置、比例與“小明”卡通形象一致，小鼻子，根據(jù)表情嘴不同；兩形象除了有無眼鏡以外，其他要素均相同或?qū)嵸|(zhì)相似。統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司描述認(rèn)為：第一，有關(guān)頭發(fā)造型?！靶∶鳌笨ㄍㄐ蜗蟮奈鞴项^造型是孩童尤其是亞洲兒童常見且典型的發(fā)型樣式，發(fā)型較長、厚度較厚、發(fā)際線為直線；而“小茗同學(xué)”卡通形象的發(fā)型設(shè)計(jì)整體感覺偏上、較短、發(fā)際線有弧度，創(chuàng)意為“鍋蓋頭”，有頂在頭上的感覺；兩者頭發(fā)上的光影效果表達(dá)方式也完全不同。第二，有關(guān)眼睛造型?！靶∶鳌笨ㄍㄐ蜗蟮难劬臼且渣c(diǎn)或彎曲的短線條來表示，這種卡通形象繪畫手法十分常用，獨(dú)創(chuàng)性較低；“小茗同學(xué)”卡通形象的一些設(shè)計(jì)也屬于表達(dá)眼部造型的常用手法。第三，有關(guān)耳朵。“小明”卡通形象的耳朵基本是以小圓耳加內(nèi)部弧線表示，其圓耳的形狀如同被揪出一塊，且呈寬扁圓狀；“小茗同學(xué)”卡通形象的耳朵，也采用通用表達(dá)方法即小圓耳的方式，但其呈現(xiàn)的形態(tài)是豎著的半橢圓形。第四，有關(guān)嘴巴造型?！靶∶鳌笨ㄍㄐ蜗蟮淖彀突臼且渣c(diǎn)、圓圈狀以及彎曲的弧線來表示，根據(jù)面部表情及整體造型需要，會出現(xiàn)較難以把握規(guī)律的造型形式；而“小茗同學(xué)”卡通形象的嘴部造型，是已呈現(xiàn)出設(shè)計(jì)圖形上的確定性造型，分別為圓圈形、長條形、彎月形、眼鏡形，造型明確簡潔、富有寓意并不會改動。第五，有關(guān)面部表情?！靶∶鳌笨ㄍㄐ蜗笞鳛槁嫞L畫成分較多，故面部表情表達(dá)偏向于寫實(shí)性手法；而“小茗同學(xué)”卡通形象為產(chǎn)品包裝中的瓶貼設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)成分更多，故面部表情表達(dá)偏向于有設(shè)計(jì)感的圖形化處理。以上事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致（詳見附圖）。

本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人的訴辯主張，本案涉及程序和實(shí)體兩方面的焦點(diǎn)問題。分別闡述如下：

一、如何處理小明公司在本案二審期間增加賠償數(shù)額的訴訟請求的問題

訴訟請求是指在民事訴訟活動中，當(dāng)事人提出的、要求人民法院予以確認(rèn)或保護(hù)的民事權(quán)益的內(nèi)容，即當(dāng)事人一方通過人民法院向相對方提出實(shí)體權(quán)利之請求。增加訴訟請求，是指在起訴、反訴時的訴訟請求的基礎(chǔ)上再加多一些其它的訴訟請求事項(xiàng)，包括訴訟請求事項(xiàng)的增加和訴訟請求量的增加兩種情形。本案中，小明公司在本院二審期間請求將其在一審中主張的經(jīng)濟(jì)損失500萬元及合理支出2070元的訴訟請求分別增加為經(jīng)濟(jì)損失2000萬元及合理支出10 225元。其在本案二審期間增加賠償數(shù)額的訴訟請求，屬于增加訴訟請求之訴訟請求量的增加的范疇。

由于訴訟請求不僅決定著當(dāng)事人訴訟行為的效力范圍，而且決定著法院的審理范圍。而增加訴訟請求會導(dǎo)致對方的答辯以及法院的審理發(fā)生變化，因此，《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）及《民事訴訟法司法解釋》對增加訴訟請求涉及的范疇進(jìn)行了規(guī)范和限定。

《民事訴訟法》第一百四十條雖然規(guī)定原告可以增加訴訟請求，但是，《民事訴訟法司法解釋》第二百三十二條對原告增加訴訟請求的時限進(jìn)行了限定，即在一審法庭辯論結(jié)束前。這一限制是在保障原告訴權(quán)與確保案件及時審結(jié)之間進(jìn)行了一個平衡的考量。這就意味著，在一審法庭辯論結(jié)束后，原則上不允許增加訴訟請求。《民事訴訟法司法解釋》第三百二十八條的規(guī)定，即在二審程序中原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求的，二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由二審法院一并審理的，二審法院可以一并裁判。這從另外一個角度也說明對二審增加訴訟請求的限制。

但是，由于對訴訟標(biāo)的理論的研究在我國尚未形成通說，導(dǎo)致法官個體對訴訟請求的釋明范圍的理解也因人而異。如果認(rèn)為一審法庭辯論結(jié)束后一概不允許增加訴訟請求，可能會產(chǎn)生因一審審理時法官未盡到釋明義務(wù)導(dǎo)致的訴訟請求遺漏或者因客觀情況導(dǎo)致當(dāng)事人不可能在一審法庭辯論結(jié)束前提出的情形，而應(yīng)該增加的訴訟請求受到一事不再理原則的制約，不可能通過另案解決。在這樣的情形下，應(yīng)當(dāng)允許在二審期間增加訴訟請求。當(dāng)然，允許增加訴訟請求的方式可能是裁定發(fā)回重審，也可能是二審直接徑行裁判。

具體到本案，小明公司要求增加賠償數(shù)額的訴訟請求中，針對經(jīng)濟(jì)損失從500萬元增加為2000萬元的部分，其理由為一審主張的計(jì)算該損失的動漫行業(yè)形象授權(quán)費(fèi)比例過低，二審中要求提高到4%計(jì)算賠償；而針對合理支出從2070元增加為10 225元的部分，理由是其在二審期間補(bǔ)充收集證據(jù)而產(chǎn)生了新的支出。對于小明公司增加賠償數(shù)額的訴訟請求，本院認(rèn)為，在被控侵權(quán)時間、范圍未發(fā)生任何改變的情況下，僅僅因?yàn)橛?jì)算賠償數(shù)額的比例提高，不屬于二審增加訴訟請求的特殊情形，不予允許。如果小明公司認(rèn)為一審起訴后統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司和超市發(fā)公司仍有新的涉嫌侵權(quán)行為，可以再另行起訴，但這不在本案的審理范圍。針對訴訟支出部分的增加，由于其是根據(jù)案件進(jìn)展發(fā)生的費(fèi)用，不可能離開本案而另行審理，可以允許增加。但是，該訴訟請求能否得到支持，應(yīng)根據(jù)案件定性以及舉證來確定是否予以支持。

二、關(guān)于是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的認(rèn)定

確定被控侵權(quán)的“小茗同學(xué)”卡通形象是否構(gòu)成了對“小明”卡通形象美術(shù)作品的剽竊，需要對兩形象是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似進(jìn)行判斷。當(dāng)兩者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時，如果在后創(chuàng)作的“小茗同學(xué)”卡通形象的作者具有接觸“小明”卡通形象的可能性，則推定排除“小茗同學(xué)”卡通形象為其作者獨(dú)立創(chuàng)作而成，構(gòu)成《著作權(quán)法》第四十七條第（五）項(xiàng)所規(guī)定的剽竊行為。而在比較兩卡通形象由線條、色彩等要素組成的造型表達(dá)上是否存在實(shí)質(zhì)性相似時，由于兩者體現(xiàn)的畫面主要是卡通形象的頭部，故應(yīng)以普通觀察者的角度對其頭部造型表達(dá)進(jìn)行整體認(rèn)定和綜合判斷，而不能將各個組成要素簡單割裂開來、分別獨(dú)立進(jìn)行比對。通過比對可以發(fā)現(xiàn)，雖然兩形象均為含有圓腦袋、發(fā)型、頭皮青皮、眼睛、耳朵、鼻子、嘴部表情等要素組成的頭部造型架構(gòu)，但在不同形象中，這些組成要素有不同的表達(dá)方式和組合形式，加之“小明”卡通形象有“眼鏡”這一要素的顯著特征，兩形象在具體細(xì)節(jié)上的不同使得兩者在獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)上體現(xiàn)出了整體性的差異。尤其是考慮到，兩形象均為“小學(xué)生”“小男孩”的頭部造型表達(dá)，在這樣一種頭部架構(gòu)及面部表達(dá)的有限空間里，不同形象對各個組成要素的不同取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)所形成的差異，就會形成各自不同的外觀表現(xiàn)，這也構(gòu)成了兩形象各自創(chuàng)作者的獨(dú)立創(chuàng)作。而且，如同統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司所描述，兩形象在頭發(fā)造型、光影效果、眼睛、耳朵、鼻子、嘴巴造型、面部表情等方面存在的諸多不同和差異更符合視覺所看到的客觀實(shí)際。因此，“小茗同學(xué)”卡通形象并未與“小明”卡通形象構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，“小茗同學(xué)”卡通形象的創(chuàng)作不屬于《著作權(quán)法》所規(guī)定的剽竊行為，并未侵犯“小明”卡通形象的著作權(quán)。一審判決對此認(rèn)定錯誤，本院予以糾正。由于不能認(rèn)定侵犯著作權(quán)，對于小明公司請求增加訴訟支出的部分，本院不予支持。統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司主張的其并未侵犯小明公司著作權(quán)的上訴理由成立，本院予以支持。

另外，在先判決涉及的是以“圓形表示人的頭部，以直線表示其他部位”這種已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的創(chuàng)作人物形象的方法和人物形象為基礎(chǔ)來創(chuàng)作小人形象的問題。該案中，“黑棍小人”和“火柴棍小人”的相同部分主要存在于已進(jìn)入公有領(lǐng)域、不應(yīng)得到著作權(quán)法保護(hù)的部分，其差異部分恰恰體現(xiàn)了各自創(chuàng)作者的獨(dú)立創(chuàng)作，故未構(gòu)成侵權(quán)。而本案“小茗同學(xué)”卡通形象與“小明”卡通形象均為比較復(fù)雜的人物形象，并非簡單以已進(jìn)入公有領(lǐng)域的人物形象創(chuàng)作方法或人物形象為基礎(chǔ)創(chuàng)造而成，不涉及將公有領(lǐng)域的部分排除出應(yīng)受保護(hù)范圍之外即可認(rèn)定不侵權(quán)的情況。故在先判決與本案沒有共同點(diǎn)，不具有參照性，不屬于遵循先例的范圍。

三、統(tǒng)一公司、河南統(tǒng)一公司的涉案行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的問題

雖然小明公司未就統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司在茶飲料包裝和廣告中使用“小茗同學(xué)”卡通形象以及“小茗同學(xué)”名稱的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭而提起上訴。但是，一審判決對不正當(dāng)競爭不予支持的理由之一是認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)且通過著作權(quán)法使得“小明”卡通形象獲得了保護(hù)。而在本院對一審判決認(rèn)定進(jìn)行糾正的情況下，對于是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的問題，是不能回避的。

由于統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司的涉案行為不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二章列舉規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的類型，因此，對該種行為的判斷應(yīng)當(dāng)根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款和第二款的一般規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款和第二款的規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。而根據(jù)最高人民法院在山東食品公司與馬達(dá)慶等不正當(dāng)競爭糾紛案[2]中確立的規(guī)則，對于不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二章列舉規(guī)定的行為的正當(dāng)性，應(yīng)該以該行為是否違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德作為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。在反不正當(dāng)競爭法意義上，誠實(shí)信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的。反不正當(dāng)競爭法所要求的商業(yè)道德必須是公認(rèn)的商業(yè)道德，是指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性。

本案中，現(xiàn)有證據(jù)不能證明“小明”這一名稱是小明公司專屬，在公眾中也并不能將“小明”這一名稱與小明公司建立起一一對應(yīng)的關(guān)系，這一名稱所體現(xiàn)的思想、觀念、創(chuàng)意、風(fēng)格等內(nèi)容及其蘊(yùn)含的商業(yè)機(jī)會并不為小明公司所獨(dú)占，統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司將“小茗同學(xué)”作為產(chǎn)品名稱，設(shè)計(jì)“小茗同學(xué)”卡通形象，并對涉案產(chǎn)品及包裝進(jìn)行宣傳和推廣，并未違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，不存在損害小明公司的合法權(quán)益或擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，不屬于不正當(dāng)競爭。由于一審判決也同時認(rèn)定涉案行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭是因?yàn)榻y(tǒng)一公司利用相關(guān)創(chuàng)意并結(jié)合產(chǎn)品特點(diǎn)選擇“小茗同學(xué)”作為產(chǎn)品名稱并無不妥，本院對此予以維持。

綜上所述，統(tǒng)一公司及河南統(tǒng)一公司的上訴請求成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第（五）項(xiàng)、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院作出的（2015）海民（知）初字第32865號民事判決；

二、駁回北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司的全部訴訟請求。

二審案件受理費(fèi)五萬一千六百二十一元，由北京小明文化發(fā)展有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)（已交納四萬二千七百八十三元，余款于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）。

本判決為終審判決。

審  判  長   張曉霞

審  判  員   馮剛

審  判  員   鄧卓

二○一七年六月五日

（北京知識產(chǎn)權(quán)法院院章）

法 官助 理   楊  振  

書  記  員   儲惠雯   

注釋：

[1]北京市高級人民法院（2005）高民終字第538號朱志強(qiáng)與（美國）耐克公司、耐克（蘇州）體育用品有限公司、北京元太世紀(jì)廣告有限公司、北京新浪信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案民事判決書。

[2]最高人民法院（2009）民申字第1065號山東省食品進(jìn)出口公司、山東山孚集團(tuán)有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達(dá)慶、青島圣克達(dá)誠貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案民事裁定書。

附圖

（“小茗同學(xué)”飲料瓶身上的卡通形象與“小明”卡通形象的頭部造型對比圖1）

（“小茗同學(xué)”飲料瓶身上的卡通形象與“小明”卡通形象的頭部造型對比圖2）

（“小茗同學(xué)”飲料瓶身上的卡通形象與“小明”卡通形象的頭部造型對比圖3）

（“小茗同學(xué)”飲料瓶身上的卡通形象與“小明”卡通形象的頭部造型對比圖4）

來源：知產(chǎn)北京

作者：楊振

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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