商標(biāo)許可終止后的商譽分配

內(nèi)容提要: 商標(biāo)許可終止后的商譽分配是一個具有理論和實踐價值的重要問題。被許可商品的特有包裝、裝潢獲得顯著性之后，如果消費者認(rèn)為該包裝、裝潢與被許可商標(biāo)標(biāo)示相同來源，則該商譽應(yīng)屬于商標(biāo)許可人而不是被許可人。商標(biāo)許可終止后，被許可人負(fù)有不得繼續(xù)利用許可人商譽的附隨義務(wù)，因此被許可人不得宣傳其新商標(biāo)和舊的被許可商標(biāo)之間的替代關(guān)系，以實現(xiàn)商譽的轉(zhuǎn)移。商標(biāo)法要求被許可人履行這一附隨義務(wù)，不會損害消費者利益和經(jīng)營者的表達(dá)自由。一、引言一般而言，商標(biāo)許可合同終止后，被許可人停止使用被許可商標(biāo)，被許可商標(biāo)上積累的商譽歸許可人所有。[1]這已經(jīng)是商標(biāo)法領(lǐng)域的基本共識。[2]在這一共識下，似乎并不需要對商標(biāo)權(quán)人與被許可人如何分配許可期間累積的商譽做深入的討論。不過，今年格外引人注目的“王老吉”商標(biāo)許可糾紛案給我們提供了重新審視這一問題的機會。[3]該案中，廣藥集團(tuán)擁有“王老吉”商標(biāo)，生產(chǎn)綠色紙盒包裝的“王老吉”涼茶。廣藥集團(tuán)與加多寶公司簽署商標(biāo)許可協(xié)議，授權(quán)后者生產(chǎn)紅色罐裝的“王老吉”涼茶。依據(jù)許可協(xié)議，廣藥不得生產(chǎn)紅罐涼茶。兩種涼茶的配方并不相同，口味自然不同，有不同的消費群體。紅罐涼茶的配方是加多寶公司的商業(yè)秘密。經(jīng)過多年的經(jīng)營，加多寶公司銷售的“王老吉”紅罐涼茶在中國市場上取得了令人矚目的商業(yè)成功。不料，2012年，廣藥與加多寶之間的商標(biāo)許可意外地提前終止。廣藥集團(tuán)實現(xiàn)對凝聚了巨大商譽的“王老吉”商標(biāo)的完全控制。對商標(biāo)的推廣做出巨大貢獻(xiàn)的加多寶公司于心不甘，于是另辟蹊徑，宣稱自己對紅罐涼茶的包裝、裝潢享有反不正當(dāng)競爭法意義上的權(quán)益，同時在產(chǎn)品廣告中隱晦地提醒消費者“加多寶”紅罐涼茶與當(dāng)初“王老吉”紅罐涼茶之間的替代關(guān)系。[4]加多寶公司的這一策略實際上從兩個途徑分享許可過程中創(chuàng)造的商譽：其一，主張自己對被許可商標(biāo)附著的商品的包裝、裝演享有獨立的權(quán)利；其二，在產(chǎn)品廣告中間接地宣傳新舊商標(biāo)之間的替代關(guān)系。這兩個問題在商標(biāo)許可中具有普遍意義，值得研究。本文的研究以“王老吉”案引發(fā)的商譽分享問題為出發(fā)點，但又不局限于案件本身。本文首先簡要討論反不正當(dāng)競爭法上“包裝、裝潢”的未注冊商標(biāo)屬性及其顯著性，在此基礎(chǔ)上分析被許可人在被許可商品上通過為“包裝、裝演”建立獨立商譽的可能性及其限度。接下來分析商標(biāo)許可終止后被許可人不得繼續(xù)搭被許可商標(biāo)便車的附隨義務(wù)，并從消費者利益保護(hù)與經(jīng)營者表達(dá)自由這兩個角度論證這一附隨義務(wù)的合理性。二、知名商品包裝、裝潢的顯著性討論商標(biāo)許可終止后的商譽分配，從“知名商品特有的包裝、裝演”的顯著性談起，可能讓人有些意外。之所以從這里切入，是因為先澄清反不爭競爭法保護(hù)知名商品的特有名稱和包裝、裝潢的立法目的，對于理解知名商品的包裝、裝演所對應(yīng)的權(quán)益歸屬，至關(guān)重要。 “知名商品特有的包裝、裝演”之所以受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，本質(zhì)上并非因為該包裝裝潢本身是一項智力成果，而是因為該包裝、裝潢通過使用起到了區(qū)別產(chǎn)品來源或標(biāo)示產(chǎn)品品質(zhì)的作用。[5]如果不對該包裝、裝潢提供類似于未注冊商標(biāo)的保護(hù)，將導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆。這一點應(yīng)該已經(jīng)成為我國學(xué)術(shù)界的主流意見，體現(xiàn)在最高人民法院關(guān)于反不爭競爭法的司法解釋中。[6]《反不正當(dāng)競爭法》和相關(guān)司法解釋之所以強調(diào)“知名”，大概是因為達(dá)到知名的程度后，法院才有信心認(rèn)定該包裝、裝潢具備了商標(biāo)法意義上的顯著性。[7] 我國學(xué)術(shù)界有少數(shù)意見將反不正當(dāng)競爭法對包裝、裝潢的保護(hù)視為是一種對智力成果的保護(hù)。[8]這一意見如果投射到“王老吉”案中，就可能會強調(diào)加多寶公司對于紅罐涼茶的包裝設(shè)計的智力貢獻(xiàn)，從而主張對該包裝、裝潢享有反不正當(dāng)競爭法上的權(quán)益。如此解釋包裝、裝演的反不正當(dāng)競爭法的立法目的，很難理解為什么包裝、裝潢必須知名才受到保護(hù)。[9]同時，也很難解釋，在外觀設(shè)計專利保護(hù)和版權(quán)保護(hù)之外，為什么還要以單獨的法律來保護(hù)知名的外觀設(shè)計。為避免陷入這一誤區(qū)，在判斷反不正當(dāng)競爭法上的包裝、裝潢權(quán)益歸屬時，法院應(yīng)當(dāng)堅持未注冊商標(biāo)的保護(hù)思路，而不是智力成果歸屬的思路。具體到“王老吉”案，紅罐包裝本身是否具有商標(biāo)法意義上的顯著性，本質(zhì)上是一個事實問題。在司法認(rèn)定之前，原本并無確定答案。不過，本案中的紅色包裝的構(gòu)成要素過于簡單（紅色底色加黃色商標(biāo)字體的組合），在脫離“王老吉”商標(biāo)的情況下，可能難以起到標(biāo)示產(chǎn)品來源的作用。因為飲料行業(yè)普遍使用紅色包裝（比如，和其正涼茶、可口可樂等），這導(dǎo)致某一企業(yè)的紅色包裝獲得顯著性的可能性大大降低。在該案中，加多寶公司曾經(jīng)取得過所謂的紅色包裝的外觀設(shè)計專利權(quán)。[10]在有些人看來，這一事實表明，加多寶公司為紅色包裝的設(shè)計做出過智力貢獻(xiàn)，可能有助于證明紅色包裝的顯著性。這一意見沒有說服力。如前所述，《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)包裝、裝潢，并非保護(hù)設(shè)計者的智力貢獻(xiàn)。一項包裝、裝潢是否取得專利保護(hù)，與是否取得商標(biāo)意義上的顯著性，沒有直接聯(lián)系。其次，加多寶的瓶貼外觀設(shè)計在醒目的位置顯示了“王老吉”商標(biāo)，并附有一些具體的文字和配圖設(shè)計，是一項含有多項細(xì)節(jié)的設(shè)計方案（假定符合外觀設(shè)計專利的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)）。而加多寶公司所主張的特有包裝似乎是相對抽象的紅色包裝，與外觀設(shè)計專利并無嚴(yán)格對應(yīng)關(guān)系。具體的外觀設(shè)計專利的存在，對于證明相對抽象的紅色包裝是否具有顯著性，沒有什么幫助。在“王老吉”案中，雙方在許可合同中約定，在許可期間廣藥不生產(chǎn)紅罐包裝的涼茶。[11]廣藥也的確只生產(chǎn)綠包裝涼茶。許可合同限制一方使用特定包裝，可以起到在品牌內(nèi)部分割市場的作用，以保護(hù)雙方的投資積極性。不過，這一合同約定并不能證明廣藥默認(rèn)紅色包裝本身有顯著性，充其量只能證明紅綠包裝能夠區(qū)別“王老吉”品牌內(nèi)部的兩個系列涼茶，而不能對外起到區(qū)分王老吉涼茶與第三方?jīng)霾璧淖饔?。[12]在許可合同終止之后，如果沒有特別約定，廣藥自然能夠恢復(fù)使用紅色包裝。三、被許可人獲得獨立商譽的可能性商標(biāo)許可過程中被許可商標(biāo)上積累的商譽全部歸屬于許可人。但是，這并不意味著被許可人在許可過程完全不能獲得獨立的商譽。商標(biāo)法許可經(jīng)營者在同一商品上同時使用多個商標(biāo)。這些商標(biāo)可以源于一個廠商，也可以源于多個廠商。[13]實踐中，被許可人在自己生產(chǎn)并銷售的產(chǎn)品上同時使用許可人、自己或第三方商標(biāo)的例子并不罕見。比如，中外合資的汽車廠商經(jīng)常在同一輛車上使用兩個分屬于不同商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)。消費者通常了解雙方的合資狀況，并不會誤以為兩個商標(biāo)屬于同一廠商。這些商標(biāo)會在消費者心目中分別獲得認(rèn)同，因而各自享有獨立的商譽。在許可合同終止后，雙方分別使用自己的商標(biāo)，并不會引發(fā)混淆。知名商品特有的包裝、裝演具備顯著性以后，可以視為未注冊商標(biāo)。使用者（被許可人）有可能在這一未注冊商標(biāo)上建立起獨立于被許可商標(biāo)的商譽，前提是消費者能夠清楚地意識到此未注冊商標(biāo)與被許可商標(biāo)分別代表不同的廠商。其中的道理就像消費者能夠區(qū)別汽車上同時出現(xiàn)的兩個商標(biāo)一樣。當(dāng)然，在實踐中，被許可人在商品的包裝、裝潢上取得獨立的商譽，需要克服天然的障礙—產(chǎn)品包裝、裝潢本身在顯著性方面存在先天缺陷，[14]消費者很容易將它與商品上醒目的商標(biāo)建立聯(lián)系，而不容易將它與包裝上并不醒目的特定廠商名稱聯(lián)系在一起。在飲料等普通消費品上，消費者的注意力有限，這一障礙尤其明顯。因此，被許可人通過包裝、裝潢獲得獨立商譽的可能性，理論上存在，實際上很小。在判斷被許可人是否通過包裝、裝潢的使用獲得獨立商譽時，應(yīng)當(dāng)遵守“被許可人在被許可商標(biāo)上添附的商譽”歸屬于許可人的基本原則，尊重商標(biāo)歸屬的內(nèi)在邏輯—重視消費者所感知的未注冊商標(biāo)與特定廠商（被許可人）之間的聯(lián)系。如果消費者將未注冊商標(biāo)與被許可商標(biāo)聯(lián)系在一起，則該未注冊商標(biāo)的商譽歸屬于許可人。這是為避免消費者產(chǎn)生混淆的必然選擇。以王老吉案為例，如果大多數(shù)消費者都以為紅色包裝是“王老吉”涼茶的特有包裝，而法律許可非“王老吉”牌的產(chǎn)品使用該紅色包裝，則不可避免地會引發(fā)混淆，讓很多消費者誤以為該產(chǎn)品也是“王老吉”牌涼茶。尊重消費者的認(rèn)知、避免引發(fā)混淆，也是商標(biāo)法處理其他商標(biāo)權(quán)屬問題的一般原則。依據(jù)《商標(biāo)法實施條例》，注冊商標(biāo)專用權(quán)人在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并移轉(zhuǎn)。[15]這一規(guī)定旨在避免造成近似商標(biāo)分屬不同主體的混亂局面，誤導(dǎo)公眾。[16]商標(biāo)許可合同的終止，大致可以類比為商標(biāo)從被許可人那里重新“轉(zhuǎn)讓”給許可人。為了避免混淆，被許可人應(yīng)當(dāng)一并停止使用那些與被許可商標(biāo)無法區(qū)分的“未注冊商標(biāo)”。也就是說，被許可人應(yīng)當(dāng)停止使用被許可商標(biāo)所特定的包裝、裝潢。強調(diào)消費者的認(rèn)知，忽視被許可人為未注冊商標(biāo)的商譽培植所做的貢獻(xiàn)，在有些人看來，可能是不公平的。比如，在“王老吉”案中，很多人認(rèn)為，被許可人加多寶公司對于“王老吉”商標(biāo)和紅罐包裝的商譽培育，做出了巨大的貢獻(xiàn)，許可終止后，完全剝奪加多寶對紅罐包裝的權(quán)益，不符合公平原則。[17]此類意見忽略了商標(biāo)許可的本質(zhì)。在商標(biāo)許可過程中，被許可人誠實經(jīng)營多半會提高被許可商標(biāo)的商譽。但是，一旦商標(biāo)許可終止，被許可人就必須停止利用該商標(biāo)，這已經(jīng)是業(yè)界普遍接受的商業(yè)實踐，也沒有引發(fā)公眾的“不公平”感。即便由于偶然的原因，或者被許可人刻意為之，被許可商品的某些商譽外溢到被許可商標(biāo)之外（即這里的未注冊商標(biāo)或者包裝裝潢），法律要求被許可人歸還這些商譽（前提是消費者認(rèn)為它與被許可商標(biāo)二位一體），似乎不應(yīng)該引發(fā)公平方面的關(guān)切。更重要的是，商標(biāo)許可合同終止后，商標(biāo)上附著的商譽歸許可人所有，這是所有商標(biāo)許可合同當(dāng)事人都能預(yù)見的事情。在完全自愿的情況下，商業(yè)主體做出符合常規(guī)的安排，很難說協(xié)議有重大誤解或顯失公平的成分。法院應(yīng)當(dāng)尊重或成全當(dāng)事人的選擇，不應(yīng)在誠實信用原則或勞動成果應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)原則下改寫合同。即便被許可人事后認(rèn)為簽署這一合同是非常不明智的，法院也不應(yīng)幫助被許可人改寫合同，以擺脫一項很糟糕的交易。其實，就“王老吉”案而言，加多寶公司在經(jīng)營過程中支付的許可費有限，卻從許可過程中獲得了實質(zhì)性的回報。[18]單從商業(yè)公平的角度看，也不能說當(dāng)事人之間的交易顯失公平。即便法律許可法院重新分配合同利益，也很難知道法院如何分配才會得出更合理的結(jié)果。有人可能會聯(lián)系美國法上處理產(chǎn)品制造商（manufacturer）與經(jīng)銷商（distributor）之間商標(biāo)權(quán)屬爭議的規(guī)則來質(zhì)疑上述主張。美國法院在大量判例中確認(rèn)，在沒有合同約定的情況下，推定制造商享有爭議商標(biāo)的所有權(quán)。[19]不過，經(jīng)銷商可以舉證推翻這一推定。法院在決定是否推翻這一推定時，考慮多項因素，比如商標(biāo)的設(shè)計者是誰、誰最先將商標(biāo)用于出售產(chǎn)品、誰的名稱與商標(biāo)一道出現(xiàn)在包裝和推廣材料上、誰控制了商標(biāo)所附著的產(chǎn)品質(zhì)量、在消費者眼里誰為產(chǎn)品的缺陷負(fù)責(zé)、誰支付商標(biāo)所附著產(chǎn)品的推廣費用等等。[20] 美國法院在上述案件中并沒有將消費者所感知的產(chǎn)品的具體來源作為決定性要素對待，這是否意味著在商標(biāo)許可合同中，我們應(yīng)該沿著同樣的思路，不將消費者的感知作為判斷被許可商品的包裝、裝潢這一未注冊商標(biāo)歸屬的依據(jù)？本文認(rèn)為，答案是否定的。在商標(biāo)許可爭議中，多項因素很明確：其一，被許可商標(biāo)的歸屬十分明確；其二，消費者認(rèn)為未注冊商標(biāo)（包裝、裝潢）與被許可商標(biāo)二位一體；其三，許可合同中，被許可商標(biāo)上積聚的商譽應(yīng)當(dāng)歸屬許可人。這些因素非常明確地使得商譽歸屬的天平向許可人一方傾斜。在典型的制造商與銷售商的商標(biāo)爭議中，一般并不涉及兩個被視為一體的商標(biāo)的分割問題，也不存在默認(rèn)的商譽歸屬規(guī)則。雙方爭議的通常是單個商標(biāo)；在消費者心目中，該商標(biāo)代表著產(chǎn)品的特定來源，該來源是制造商還是經(jīng)銷商，消費者大多并不在意。該商標(biāo)最終歸制造商還是經(jīng)銷商，都不會引發(fā)嚴(yán)重的混淆。因此，我們不能參考制造商與經(jīng)銷商之間的商標(biāo)權(quán)歸屬規(guī)則來處理商標(biāo)許可中的未注冊商標(biāo)的歸屬問題。在確定商譽的歸屬時，分析消費者的認(rèn)知，究竟是要求未注冊商標(biāo)指向特定商品還是特定商標(biāo)（廠商），可能存在爭議。以“王老吉”案為例，學(xué)界對該案中產(chǎn)品的包裝、裝潢究竟指向“特定配方或口味的涼茶”（特定產(chǎn)品）還是特定商標(biāo)（“王老吉”牌涼茶），意見不一。[21]支持前者的意見認(rèn)為，是特定配方的涼茶獲得了消費者的認(rèn)同，即消費者喜歡喝加多寶配方的涼茶。加多寶制造該產(chǎn)品，同時擁有該產(chǎn)品的保密配方。因此該產(chǎn)品上的商譽應(yīng)該歸屬于加多寶。支持后者的意見則認(rèn)為，在消費者心目中，該紅罐涼茶來源于“王老吉”這一品牌的控制者。誰最終擁有“王老吉”商標(biāo)，誰就擁有該包裝、裝潢的專有權(quán)（假定有顯著性）。本文認(rèn)為，后一意見符合商標(biāo)法精神。產(chǎn)品品質(zhì)的好壞、技術(shù)上的先進(jìn)與否與商譽的歸屬沒有必然聯(lián)系。專利技術(shù)或商業(yè)秘密的許可人，并不能因為技術(shù)的優(yōu)越而獲得被許可人在被許可產(chǎn)品上所建立起來的聲譽。消費者喜歡特定商品，是商譽產(chǎn)生的事實基礎(chǔ)，但并非消費者心目中商譽歸屬的決定因素。單純根據(jù)產(chǎn)品由誰實際制造來決定商譽的歸屬，將破壞現(xiàn)代商業(yè)社會所建立起來的商標(biāo)權(quán)人、設(shè)計者、制造者等產(chǎn)業(yè)鏈各環(huán)節(jié)之間的分工秩序。在有些情況下，知名商品的包裝、裝潢或者未注冊商標(biāo)，可能體現(xiàn)了被許可人的實質(zhì)性的智力貢獻(xiàn)。比如，該裝潢可能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品；或者，像王老吉案那樣，被許可人甚至獲得了外觀設(shè)計專利。在這種情況下，如果商標(biāo)許可合同終止，而版權(quán)或?qū)＠麢?quán)依然有效，似乎會出現(xiàn)所謂的“權(quán)利沖突”問題： [22]消費者將特定裝潢與被許可商標(biāo)視為一體，但是許可人使用該裝潢會侵害被許可人的版權(quán)或?qū)＠麢?quán)。在這種情況下，合理的解決方案之一應(yīng)該是承認(rèn)雙方各自對包裝、裝潢所享有的權(quán)利，但是在商標(biāo)許可合同終止后，未經(jīng)對方授權(quán)，誰也不能獨立使用該裝潢。質(zhì)言之，被許可人擁有版權(quán)或?qū)＠麢?quán)，但是，這只是一種排除他人使用的消極權(quán)利，其本身不能保證被許可人自己能夠在其產(chǎn)品上使用該作品或裝潢。許可人享有未注冊商標(biāo)權(quán)，但這一權(quán)利同樣不能保證他能在產(chǎn)品上使用該包裝、裝潢。面對這種“權(quán)利沖突”，雙方只能通過談判解決。這一局面的出現(xiàn)并不違反法理。解決上述“權(quán)利沖突”的另外一種可能的方案是，認(rèn)定被許可人有默示許可行為，許可商標(biāo)權(quán)人在許可終止后使用該包裝、裝潢。因為被許可人有可能預(yù)見到，該特有的裝演通過使用而獲得顯著性，從而與被許可商標(biāo)成為一體，共同指示商品的來源。被許可人沒有采取措施阻斷該裝潢本身與被許可商標(biāo)之間的聯(lián)系，這或許意味著被許可人默許許可人將來可以繼續(xù)使用該裝潢。在消費者將包裝、裝潢與被許可商標(biāo)視為一體的情況下，上述兩種解決方案都比許可被許可人在合同終止后繼續(xù)使用該裝潢的解決方案要合理。許可被許可人繼續(xù)使用該裝潢，會鼓勵被許可人的搭便車行為，在許可終止后引發(fā)持續(xù)的利益沖突，同時也損害消費者的利益。這在下面還將進(jìn)一步討論。四、許可終止后不搭便車的附隨義務(wù) 商標(biāo)許可終止后，被許可人不得繼續(xù)使用被許可商標(biāo)，否則被許可人將承擔(dān)違約責(zé)任或者商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。這是商標(biāo)許可合同的本質(zhì)屬性和合同目的決定的，沒有什么爭議。實踐中比較容易引發(fā)爭議的情況是被許可人變相地使用被許可商標(biāo)，以便持續(xù)地從被許可商標(biāo)所凝聚的商譽中獲取利益，或者將該商譽轉(zhuǎn)移到自己的新商標(biāo)上。被許可人最為極端的方式是直接在自己的產(chǎn)品包裝、廣告或服務(wù)場所宣稱自己的產(chǎn)品或服務(wù)就是被許可商標(biāo)原來所對應(yīng)的產(chǎn)品。比如，許可人可能在商標(biāo)許可終止后宣稱自己是原來的“王老吉”、原來的“上島咖啡”等等。比較委婉的方式大概是，被許可人不直接提及許可人商標(biāo)，而是通過隱晦的表述提醒消費者被許可人的新商標(biāo)與當(dāng)初的被許可商標(biāo)之間的替代關(guān)系。比如，加多寶在廣告中宣稱“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”。[23]“全國銷量領(lǐng)先”、“改名”之類的說法，自然會讓很多消費者聯(lián)想到當(dāng)初的“王老吉”。被許可人所宣稱的新舊商標(biāo)之間的替換，屬于客觀事實。公開這一事實對于保護(hù)部分消費者的知情選擇權(quán)，有一定的積極意義。因此，被許可人可能以“表達(dá)自由”或“消費者利益保護(hù)”為自己的行為辯護(hù)。此類辯護(hù)理由的合理性，后面將專門討論。這里先探討一下在許可合同終止后，被許可人是否有合同義務(wù)避免在產(chǎn)品或商業(yè)廣告中宣傳新舊商標(biāo)之間的替代關(guān)系。本文認(rèn)為，在許可終止后被許可人不得繼續(xù)使用被許可商標(biāo)的附隨義務(wù)中，包括被許可人不得繼續(xù)利用被許可商標(biāo)的商譽獲利的內(nèi)容。如前所述，許可人在許可期間為被許可商標(biāo)積聚的商譽歸商標(biāo)權(quán)人。許可終止后，被許可人依照合同將該商譽完整地交還給商標(biāo)權(quán)人。這當(dāng)然意味著在許可終止后，被許可人不能再變相地將商譽重新“偷”回來。被許可人在產(chǎn)品或廣告中持續(xù)提及新舊商標(biāo)的替換關(guān)系，實際上就是在“偷回”已經(jīng)依據(jù)合同歸還的商譽，或者說，是在繼續(xù)利用被許可商標(biāo)的市場號召力（商譽），為自己的產(chǎn)品尋求潛在的消費者。這里引用一個真實的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓案例來說明此類行為的危害性。在福建龍巖三德水泥建材工業(yè)有限公司訴漳平市三利水泥廠和侯晉龍案[24]中，商標(biāo)權(quán)人在轉(zhuǎn)讓在當(dāng)?shù)叵碛忻麣獾摹叭隆迸扑嗌虡?biāo)后，改用“茶花”牌新商標(biāo)，為了喚回當(dāng)初的老客戶，商標(biāo)權(quán)人在自己的產(chǎn)品上標(biāo)注“原三德牌”。商標(biāo)受讓人因此指控原商標(biāo)權(quán)人侵權(quán)，法院判決受讓人勝訴。該案中，商標(biāo)權(quán)人出讓商標(biāo)后又變相地掏空原商標(biāo)商譽，出爾反爾，嚴(yán)重違反商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同的目的。與商標(biāo)轉(zhuǎn)讓類似，商標(biāo)許可合同終止后，被許可人歸還商標(biāo)的行為可以與轉(zhuǎn)讓商標(biāo)相類比。許可終止后，被許可人宣傳新舊商標(biāo)之間的替代關(guān)系，類似于出讓商標(biāo)又重新偷回商譽，同樣違背商標(biāo)許可合同的基本精神。正因如此，本文強調(diào)，在商標(biāo)許可終止后，被許可人負(fù)有避免在商業(yè)場合直接或間接提及被許可商標(biāo)的附隨義務(wù)。法律推定商標(biāo)許可的被許可人負(fù)有上述附隨義務(wù)，符合商標(biāo)許可的實踐。在商標(biāo)許可合同中，如果商標(biāo)權(quán)人對于許可終止后的情形有所預(yù)見，通常會選擇通過合同限制被許可人在商業(yè)活動中使用被許可商標(biāo)，比如，要求被許可人在合同終止后停止使用一切帶有被許可標(biāo)志的廣告宣傳材料。[25]法律的默認(rèn)規(guī)則與當(dāng)事人原本會約定的內(nèi)容一致，可以有效降低合同當(dāng)事人的交易成本。商標(biāo)法禁止被許可人在商業(yè)活動中直接提及被許可商標(biāo)，被許可人可能會采取變通的策略，達(dá)到轉(zhuǎn)移商譽的目的。比如，如前所述，加多寶的產(chǎn)品廣告語不直接提及被許可商標(biāo)，但是依然能夠促使消費者將加多寶的產(chǎn)品與過去的“王老吉”聯(lián)系起來。這一策略與直接提及“王老吉”商標(biāo)，并無本質(zhì)差異。當(dāng)這一策略實質(zhì)性地?fù)p害許可人的商譽價值時，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)該可以依據(jù)商標(biāo)許可合同或反不正當(dāng)競爭法尋求救濟(jì)。五、消費者利益的保護(hù) 在一般的商標(biāo)許可中，商標(biāo)權(quán)人收回商標(biāo)之后通常能夠持續(xù)提供相同的商品，繼續(xù)保證商品品質(zhì)的一致性。在這一過程中，消費者對于產(chǎn)品質(zhì)量的期待通常不會因為許可的終止而落空。因此，商標(biāo)許可不會明顯影響消費者的利益。商標(biāo)權(quán)人收回商標(biāo)后，如果不能提供完全相同的產(chǎn)品，則可能會導(dǎo)致部分偏好原來產(chǎn)品的消費者的利益受到影響。比如，在王老吉案中，商標(biāo)許可終止后，廣藥將采用不同的配方生產(chǎn)紅罐涼茶，導(dǎo)致產(chǎn)品味道發(fā)生變化。偏愛當(dāng)初王老吉紅罐涼茶味道的消費者，可能不適應(yīng)產(chǎn)品口味的改變。對他們而言，廣藥制造王老吉紅罐涼茶，有一定的“誤導(dǎo)”成分。在這種情況下，如果法律允許被許可人對外宣稱自己的新商標(biāo)與原來的被許可商標(biāo)之間的替換關(guān)系，則可能引導(dǎo)這部分消費者轉(zhuǎn)向加多寶的產(chǎn)品。商標(biāo)法可以以保護(hù)消費者利益的名義允許被許可人這么做嗎？答案是否定的。首先，商標(biāo)法的立法者已經(jīng)做出選擇，嚴(yán)格地保護(hù)上述消費者預(yù)期是不可取的。商標(biāo)法的確規(guī)定商標(biāo)權(quán)人有控制商品質(zhì)量的義務(wù)。[26]但是，這一義務(wù)并不要求商品的品質(zhì)始終如一，[27]只要其符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》的要求即可。[28]在經(jīng)營過程中，商標(biāo)權(quán)人可以改變商品的品質(zhì)，就像當(dāng)初產(chǎn)品品質(zhì)也是由商標(biāo)權(quán)人自主定義的一樣。商標(biāo)權(quán)人改變產(chǎn)品品質(zhì)，對一部分消費者而言就意味著不適應(yīng)。如果法律嚴(yán)格地保護(hù)這部分消費者的預(yù)期，則會嚴(yán)重?fù)p害企業(yè)的經(jīng)營自由，也會損害其他喜歡新產(chǎn)品的消費者的利益。在經(jīng)營者利益與消費者對產(chǎn)品品質(zhì)的穩(wěn)定預(yù)期發(fā)生沖突時，前者處在優(yōu)先位置。從允許商標(biāo)權(quán)人發(fā)放許可或轉(zhuǎn)讓商標(biāo)那一刻起，現(xiàn)代商標(biāo)法就已經(jīng)背離了傳統(tǒng)商標(biāo)法要求商譽（營業(yè)）與商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓的原則，在消費者與商標(biāo)權(quán)人之間選擇向商標(biāo)權(quán)人一方傾斜。有學(xué)者認(rèn)為，這一趨勢是在強化商標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)屬性，并對其合理性提出質(zhì)疑。[29]不過，商標(biāo)法已經(jīng)做出選擇，對于這一點已經(jīng)沒有疑問了。[300] 其次，市場和其他法律制度限制商標(biāo)權(quán)人任意或過度改變商品品質(zhì)。在商標(biāo)權(quán)人改變產(chǎn)品品質(zhì)后，不喜歡或不適應(yīng)新產(chǎn)品的消費者會選擇用腳投票，從而對商標(biāo)權(quán)人隨意改變商品品質(zhì)的做法形成壓力。如果消費者不喜歡廣藥的紅罐涼茶，自然會減少購買，轉(zhuǎn)而尋求替代產(chǎn)品最終可能會發(fā)現(xiàn)加多寶的紅罐涼茶這一替代品。在這一過程中，部分消費者要經(jīng)歷一個試錯的過程，并為此支付“學(xué)費”或成本。不過，只要沒有遇到產(chǎn)品質(zhì)量法意義上的問題，這一成本都不算太高，可以被忽略。市場機制能起作用，商標(biāo)法就沒有必要將上述消費者預(yù)期作為一種法定的利益加以保護(hù)。只有商標(biāo)權(quán)人過度增加了消費者的試錯成本時，法律才需要干預(yù)：如果商標(biāo)權(quán)人走得太遠(yuǎn)，無法保證基本的商品質(zhì)量，其將面臨商標(biāo)法上的行政責(zé)任和侵權(quán)法上的民事責(zé)任。商標(biāo)法依然沒有必要通過被許可人繼續(xù)使用被許可商標(biāo)的方式來保護(hù)消費者的利益。第三，法律允許被許可人在許可終止后宣傳新舊商標(biāo)之間的替代關(guān)系，會制造新的混淆。商標(biāo)許可合同終止后，品牌內(nèi)部的品質(zhì)控制機制不復(fù)存在。如果被許可人可以公開宣稱上述替代關(guān)系，法律并不能保證被許可人的行為被嚴(yán)格控制在保護(hù)前述消費者預(yù)期的范圍內(nèi)；相反，它很有可能演變成單純的搭便車行為。以王老吉案為例，如果許可加多寶持續(xù)地宣稱新舊商標(biāo)的替代關(guān)系，在保護(hù)部分消費者（喜歡過去的王老吉紅罐涼茶的消費者）的同時，卻可能使得廣藥持續(xù)地流失那些單純喜歡王老吉品牌但并不在意配方變化的消費者，或者持續(xù)地分流廣藥新拓展的消費者。這實際上是在持續(xù)地?fù)p害“王老吉”商標(biāo)的商譽，并制造新的混淆，因而是不能接受的。六、經(jīng)營者的表達(dá)自由經(jīng)營者為披露有利于消費者做出知情決定的真實信息而使用了他人的商標(biāo)時，商標(biāo)法有可能持寬容的態(tài)度。最典型的情形是比較廣告。在此類廣告中，經(jīng)營者將自己的商品與他人商品的某些特性進(jìn)行比較，以便消費者獲得更客觀的信息。這一比較常常會影響一部分消費者購買被比較商品的意愿，損害被比較經(jīng)營者的利益。在消費者與經(jīng)營者的利益發(fā)生沖突時，歐美很多國家以保護(hù)表達(dá)自由的名義，選擇了消費者利益。[31]我國法律對于比較廣告的合法性沒有明確表態(tài)。[32] 有學(xué)者認(rèn)為，我國法律整體上更趨于否定其合法性。[33]不過，學(xué)術(shù)界完全否定比較廣告的意見并不多見。既然在比較廣告案件中，很多國家的商標(biāo)法選擇保護(hù)表達(dá)自由或者說消費者利益，那么在許可終止的情況下，商標(biāo)法是否也應(yīng)該做出類似的選擇—強調(diào)被許可人的表達(dá)自由，以保護(hù)消費者的知情選擇權(quán)？如前所述，部分消費者對于產(chǎn)品品質(zhì)的穩(wěn)定預(yù)期，并非商標(biāo)法上必須優(yōu)先保護(hù)的利益。經(jīng)營者單純強調(diào)表達(dá)自由，沒有太大的說服力：在許可合同終止后，經(jīng)營者宣傳新舊商標(biāo)之間的聯(lián)系，主要出于自身的商業(yè)目的，因此被許可人將很難讓法院相信，其商業(yè)性表達(dá)自由一定要超越許可人商譽的保護(hù)。有人可能會說，即使商標(biāo)法禁止被許可人宣傳許可的事實，公共媒體依然可能以新聞報道的名義教育消費者，實現(xiàn)商譽的轉(zhuǎn)移。比如，“王老吉”案中，在許可終止后，雙方爭議不斷，公共媒體在新聞報道中反復(fù)敘說“王老吉改名加多寶”的事實，不斷地將一些消費者從許可人那里拉回到被許可人那里。從這一意義上講，公共媒體的獨立報道與被許可人的廣告宣傳效果類似?？墒牵蓞s不能限制公共媒體出于非商業(yè)目的對此類案件事實進(jìn)行客觀報道。對公眾而言，此類限制牽涉公共領(lǐng)域的言論自由或者說新聞自由，以保護(hù)商標(biāo)權(quán)的名義來限制這類客觀消息的傳播，是不可想象的。不過，公共媒體有表達(dá)或言論的自由，并不意味著被許可人也有同樣的自由。在關(guān)于言論自由的案件中，法院一般要區(qū)分政治性表達(dá)自由與商業(yè)性表達(dá)自由。 [34]商標(biāo)法在限制政治性表達(dá)自由時，要比限制商業(yè)性表達(dá)自由謹(jǐn)慎得多，或者說，商業(yè)性言論僅獲得有限的言論自由保護(hù)。[35]公共媒體對于許可案件事實的客觀報道，屬于政治性表達(dá)的范疇或者處在政治與商業(yè)之間的模糊地帶；而被許人在商業(yè)場合宣傳新舊商標(biāo)的替代關(guān)系，更多地是出于商業(yè)目的。商標(biāo)法對這一類商業(yè)性表達(dá)自由進(jìn)行限制，應(yīng)該很容易被接受。除了表達(dá)的商業(yè)屬性外，被許可人的表達(dá)自由受到限制的另一正當(dāng)性基礎(chǔ)是被許可人與商標(biāo)權(quán)人之間的商標(biāo)許可合同關(guān)系。如前所述，該合同要求被許可人在許可終止后履行不搭便車的附隨義務(wù)。被許可人選擇進(jìn)入許可合同關(guān)系后，就等于放棄了部分商業(yè)性表達(dá)自由—不得在許可終止后宣傳新舊商標(biāo)之間的替代關(guān)系。公共媒體或第三方與商標(biāo)權(quán)人之間并不存在此類商標(biāo)許可合同關(guān)系，因此他們依然可以在表達(dá)自由的庇護(hù)下，自由地傳播這一事實。類似地，在比較廣告案件中，經(jīng)營者與商標(biāo)權(quán)人之間也不存在許可關(guān)系的約束，因而商業(yè)上的表達(dá)自由能夠庇護(hù)比較廣告。合同關(guān)系對于被許可人表達(dá)自由的限制，大概可以粗略類比美國法上的專利權(quán)人禁止反言規(guī)則：專利權(quán)人在轉(zhuǎn)讓專利權(quán)后，在面對受讓人的侵權(quán)指控時，不能請求宣告專利權(quán)無效以損害受讓人的利益，盡管依據(jù)專利法社會公眾都有請求宣告專利無效的自由。[36] 結(jié)論商標(biāo)許可過程中，被許可商品的特有包裝、裝潢可能獲得顯著性從而受到反不正當(dāng)爭競爭法的保護(hù)。不過，這一包裝、裝潢所體現(xiàn)的商譽并不簡單歸屬于該包裝、裝潢的使用者（被許可人），而是要看消費者是否能夠?qū)⒃摪b、裝潢視為獨立于被許可商標(biāo)的未注冊商標(biāo)。在許可終止后，被許可人負(fù)有不得繼續(xù)利用許可人商譽的附隨義務(wù)。這一義務(wù)除了要求被許可人停止使用被許可商標(biāo)外，還要求被許可人不得在產(chǎn)品或廣告上持續(xù)宣傳被許可人的新商標(biāo)與舊的被許可商標(biāo)之間的替代關(guān)系，以實現(xiàn)商譽的轉(zhuǎn)移。商標(biāo)法要求被許可人履行這一附隨義務(wù)，不會損害消費者利益或經(jīng)營者表達(dá)自由。按照上述原則分配商標(biāo)許可終止后的商譽，商標(biāo)法大體能夠在保護(hù)商標(biāo)權(quán)人（投資者）與保護(hù)消費者之間維持合理的平衡關(guān)系，增強商標(biāo)許可規(guī)則的可預(yù)見性和確定性，符合現(xiàn)代商標(biāo)法的發(fā)展趨勢。注釋: [1]Neil J. Wilkof ＆ Daniel Burkitt, Trade Mark Licensing （2nd Ed.）, Sweet＆Maxwell,2005, at 264; J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed., §18:52（1997, Updated 2012）. [2]也有個別例外。比如，在英國Scandecor Development AB v Scandecor Marketing AB（[2001] UKHL 21）案中，法院認(rèn)為許可終止后商譽有可能屬于獨占許可的被許可人。不過，在本案判決之前，就有人對下級法院的意見提出很有見地的批評意見。參見Neil J. Wilkof, Wake-up Call for U.K. Law on Trade Mark Licensing, 1998 E.I.P.R. 386-390（1998）。 [3]“王老吉”案的簡要介紹可以參考朱妙春：《“王老吉”商標(biāo)糾紛之我見》，載《中國發(fā)明與專利》2012年第8期，第85～87頁。 [4]加多寶官方網(wǎng)站的廣告很有代表性：“還是原來的配方，還是熟悉的味道”；“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”；“紅罐涼茶現(xiàn)已改名加多寶，名雖改，情不變”；“怕上火喝加多寶”（替代原來的“怕上火喝王老吉”）等。http://www.wlj-china.com/hijdb/＃site*main,最后訪問日期：2012年11月25日。 [5]孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第388頁；黃暉：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，法律出版社2001年版，第43頁。 [6]最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條、第2條。 [7]孔祥?。骸渡虡?biāo)與反不正當(dāng)競爭法原理和判例》，法律出版社2009年版，第703頁。 [8]羅麗婭：《論外觀設(shè)計與包裝裝潢的沖突》，載《法制與社會》2010年第1期，第69頁。 [9]最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條、第2條；錢光文、丁文聯(lián)：《知名商品的司法認(rèn)定》，載《人民司法》2011年第7期，第14頁。 [10]參見中國專利局第96305519.4號外觀設(shè)計專利，申請人為陳鴻道。 [11]筆者看過加多寶公司提供的許可協(xié)議文本，不過從新聞報道看，廣藥對于許可協(xié)議文本的真實性提出過一些質(zhì)疑。胡笑紅、苗慧：《廣藥報警稱加多寶偽造商標(biāo)許可協(xié)議加多寶否認(rèn)》，載《京華時報》2012年8月3日，http://health.sohu.com/20120803/n349755997.shtml。 [12]典型的意見是：“雖然紅罐‘王老吉’與綠色包裝‘王老吉’是由兩個不具有任何隸屬關(guān)系的公司分別生產(chǎn)的產(chǎn)品，但對于普通消費者而言（包括當(dāng)時的筆者在內(nèi)），它們不過是罐裝可樂與瓶裝可樂的區(qū)別，只是將同樣產(chǎn)品放在不同的容器內(nèi)而雙方不存在本質(zhì)的差別”。顧心悅：《“王老吉”敗了誰的火—“王老吉”商標(biāo)糾紛的法律解讀》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6期，第25頁。 [13]J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed., § 7:8（1997, Updated 2012）. [14]參見美國Restatement（Third）of Unfair Competition § 16 cmt. b （1995）。該重述評論意見認(rèn)為，消費者很少將產(chǎn)品的設(shè)計特征視為產(chǎn)品來源的標(biāo)志。產(chǎn)品設(shè)計更可能被視為僅僅是產(chǎn)品的具有實用或美學(xué)功能的特征。 [15]《商標(biāo)法實施條例》（2002）第26條第2款。 [16]黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年第1版，第192頁。 [17]會議綜述：《“知名商品特有包裝裝潢法律問題研討會”在京召開》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第9期，第104頁。劉劭君：《“iPad”案和“王老吉”案引發(fā)的法治與道德思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第9期，第56頁。 [18]從2000年到2010年，王老吉紅罐涼茶的銷售額從2億元增加到160億元，而加多寶支付的許可費從每年450萬元增到506萬。顧心悅：《“王老吉”敗了誰的火—“王老吉”商標(biāo)糾紛的法律解讀》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6期，第23頁。 [19]比如，Hank Thorp, Inc. v. Minilite, Inc，474 F. Supp. 228, 236 （D. Del. 1979）；TMT North America, Inc. v. Magic Touch GmbH, 124 F.3d876, 882（7th Cir. 1997）；Tactica Intern., Inc.v．Atlantic Horizon Intern., Inc., 154 F. Supp. 2d 586, 600 （S.D. N.Y. 2001）等。 [20]J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th ed., § 16:48 （1997, Updated 2012）. [21]這一意見的支持者可能會認(rèn)為下面的法院判決支持該意見：在廣東加多寶飲料食品有限公司與三水華力飲料食品有限公司知名商品裝潢侵權(quán)糾紛上訴案（廣東省高級人民法院（2003）粵高法民三終字第212號）中，法院認(rèn)為知名商品的包裝裝潢權(quán)益由產(chǎn)品的經(jīng)營者加多寶公司享有，而沒有考慮商標(biāo)許可關(guān)系對該權(quán)益歸屬的影響。 [22]本文并不深究這種沖突是否是真正意義上的權(quán)利沖突，只是為了表達(dá)方便借用這一約定俗成的術(shù)語。 [23]加多寶官方網(wǎng)站的廣告，http://www.wlj-china.com/hiidh/＃site*main，最后訪問日期：2012年11月25日。 [24]福建省龍巖市中院（1998）巖知初字第01號。 [25]比如，斯坦福大學(xué)技術(shù)移轉(zhuǎn)辦公室對外提供的知識產(chǎn)權(quán)與商標(biāo)許可協(xié)議范本第17條就有此類要求。http://www.iphandbook.org/handbook/resources/A greements/links/4-3％20Intellectual％20Pmperty％20and％20Trademark ％20License％20Stanford.pdf。 [26]《商標(biāo)法》（2001）第7條：“商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)對其使用商標(biāo)的商品質(zhì)量負(fù)責(zé)。各級工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)通過商標(biāo)管理，制止欺騙消費者的行為。”第40條第1款：“商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。” [27]“只要產(chǎn)品質(zhì)量不嚴(yán)重偏離許可人的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)許可并不導(dǎo)致許可人失去商標(biāo)?！盩MT North America, Inc.v．Magic Touch GmbH, 124 F.3d 876,886 （7th Cir. 1997）. [28]“在中國，對商品的質(zhì)量管理應(yīng)當(dāng)按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》進(jìn)行，商標(biāo)法原則上只涉及商標(biāo)的管理。”黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年第1版，第210頁。 [29]Mark A.Lemley, The Modem Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 Yale L.J. 1687,1709（199）. [30]Mark A.Lemley, The Modem Lanham Act and the Death of Common Sense, 108 Yale L.J. 1687,1710（1999）. [31]許明月、鄧宏光：《論比較廣告的法律規(guī)制》，載《法學(xué)》2005年第10期，第60頁。 [32]相關(guān)法律的梳理，可以參考高雁：《我國比較廣告的法律規(guī)制現(xiàn)狀及思考》，載《河北法學(xué)》2010年第3期，第196～199頁。 [33]同注釋[31]。 [34]Rebecca Tushnet Truth and Advertising: The Lanham Act and Commercial Speech Doctrine, in “Trademark Law and Theory: A Handbook of Cotemporary Research”，Edited by Graeme B. Dinwoodie and Mark D. Janis, Edward Elgar Press, 2008, at 294. [35]Posadas de Puerto Rico Assoc. v. Tourism Company of Puerto Rico, 478 U.S. 328（1986）. [36]Diamond Scientific Co v. Ambico, Inc．, 848 F.2d. 1220; cert. denied, 487 U.S. 1265（1988）. 作者：崔國斌 ?清華大學(xué)法學(xué)院副教授來源：《知識產(chǎn)權(quán)》來自：iprdaily 《知識產(chǎn)權(quán)日報》英文“IPRdaily”是中國最具影響力的新銳知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)媒體，由一群長期從事知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)的信徒建立，我們中有資深媒體人，有投資者，有觀察者，有代理人，有律師、有IPR風(fēng)險控制專家，還有創(chuàng)業(yè)者。我們將客觀敏銳地記錄、述評、傳播、分享知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)的每一天。

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