競價(jià)排名服務(wù)的法律性質(zhì)

□東南大學(xué) 宋亞輝作者簡介：宋亞輝，東南大學(xué)法學(xué)院教師，教育部首屆學(xué)術(shù)新人獎(jiǎng)獲得者。2008年、2009年、2010年、2012年和2013年分別獲得中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)會優(yōu)秀論文獎(jiǎng)。2013年獲得首屆董必武青年法學(xué)成果獎(jiǎng)。2013年獲得第八屆中國法學(xué)青年論壇優(yōu)秀論文一等獎(jiǎng)。2013年受聘擔(dān)任江蘇省工商局廣告業(yè)發(fā)展咨詢專家委員會委員。2013年受聘擔(dān)任中國廣告協(xié)會法律咨詢委員會委員。

案例介紹：

在“上海大眾搬場物流有限公司訴百度公司案”中，原告是“大眾”文字注冊商標(biāo)的權(quán)利人，該商標(biāo)的核定服務(wù)項(xiàng)目為第39類（使用范圍包括出租車運(yùn)輸和旅客運(yùn)送等）。2007年4月，原告在百度搜索引擎欄輸入“大眾搬場”和“大眾搬場物流有限公司”關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，搜索出的競價(jià)排名列表中有大量假冒的網(wǎng)頁鏈接，推廣與原告相競爭的搬家物流業(yè)務(wù)。原告據(jù)此認(rèn)為，百度公司在其競價(jià)排名服務(wù)中擅自使用了原告的“大眾”商標(biāo)，涉嫌發(fā)布虛假廣告并構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。被告百度公司認(rèn)為，百度的競價(jià)排名服務(wù)本質(zhì)上是為第三方網(wǎng)站提供搜索技術(shù)服務(wù)，作為搜索引擎服務(wù)商，百度公司無法控制參與競價(jià)排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞，更難以限制網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞所鏈接的網(wǎng)站內(nèi)容，因而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

本案爭議的焦點(diǎn)為：服務(wù)商的行為是否構(gòu)成間接侵權(quán)？從侵權(quán)法基本原理來看，判斷服務(wù)商是否構(gòu)成間接侵權(quán)，取決于服務(wù)商對參與競價(jià)排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞是否負(fù)注意義務(wù)或?qū)彶榱x務(wù)（區(qū)別于關(guān)鍵詞鏈接所指向的網(wǎng)頁內(nèi)容的審查義務(wù)）。如果服務(wù)商對申請參與競價(jià)排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞負(fù)審查義務(wù)，則不履行該義務(wù)的行為可能構(gòu)成間接侵權(quán)。反之，如果服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞不負(fù)審查義務(wù)，則服務(wù)商除非明知有侵權(quán)發(fā)生，否則不構(gòu)成間接侵權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞競價(jià)排名服務(wù)作為一種新興的商業(yè)推廣模式，是指搜索引擎服務(wù)商向客戶提供的，以網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞付費(fèi)高低為標(biāo)準(zhǔn)，對購買同一關(guān)鍵詞的網(wǎng)站鏈接，在網(wǎng)民的搜索結(jié)果中進(jìn)行先后排序的網(wǎng)絡(luò)營銷模式。

客戶申請參與競價(jià)排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞，如果涉嫌侵犯第三人的商標(biāo)、字號、企業(yè)名稱、域名等專有權(quán)利時(shí)，服務(wù)商為其提供技術(shù)支持的行為是否構(gòu)成間接侵權(quán)？搜索引擎服務(wù)商對參與競價(jià)排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞是否負(fù)審查義務(wù)？此類案件在各國的司法實(shí)踐中極為常見。中國、美國和歐盟對此問題均無明確規(guī)定，我國各地法院的實(shí)際做法存在較大差異，學(xué)術(shù)界同樣廣泛爭論。

競價(jià)排名服務(wù)的法律性質(zhì)，是解決審查義務(wù)爭議的先決性問題?！稄V告法》第二十七條規(guī)定，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者對廣告內(nèi)容負(fù)有主動(dòng)審查義務(wù)，對于虛假或違法廣告，不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理和發(fā)布服務(wù)。據(jù)此，如果競價(jià)排名的法律性質(zhì)屬于商業(yè)廣告，依據(jù)《廣告法》中的廣告主體制度，搜索引擎服務(wù)商扮演的角色應(yīng)當(dāng)屬于廣告發(fā)布者。作為廣告發(fā)布者，搜索引擎服務(wù)商對于申請參與競價(jià)排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞當(dāng)然負(fù)有主動(dòng)審查義務(wù)，若不履行該義務(wù)導(dǎo)致第三人侵權(quán)，服務(wù)商的行為可能構(gòu)成間接侵權(quán)。反之，如果競價(jià)排名服務(wù)不屬于商業(yè)廣告，依據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條和《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款的規(guī)定，搜索引擎服務(wù)商所負(fù)義務(wù)僅限于接到侵權(quán)通知后的刪除或斷開鏈接。

筆者梳理了相關(guān)司法判決書，發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中存在如下3種觀點(diǎn)。

第一，認(rèn)為競價(jià)排名服務(wù)不屬于商業(yè)廣告。例如，在“北京沃力森信息技術(shù)有限公司訴八百客軟件技術(shù)有限公司案”中（簡稱沃力森案），法官在判決中認(rèn)定，競價(jià)排名服務(wù)系百度公司基于搜索引擎技術(shù)推出的一種網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)，市場經(jīng)營者在百度網(wǎng)站的競價(jià)排名欄目注冊賬號后，通過自行選定關(guān)聯(lián)到其網(wǎng)站的關(guān)鍵詞、自行撰寫簡要概括其網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容的推廣信息作為鏈接標(biāo)題，以及自行設(shè)定點(diǎn)擊價(jià)格，來達(dá)到影響搜索關(guān)鍵詞與該網(wǎng)站網(wǎng)頁相關(guān)度的目的，從而使其網(wǎng)頁在搜索結(jié)果中排序。競價(jià)排名服務(wù)在本質(zhì)上仍屬于信息檢索技術(shù)服務(wù)，并非《廣告法》所規(guī)范的廣告服務(wù)。

第二，認(rèn)為競價(jià)排名服務(wù)屬于商業(yè)廣告。例如，在“臺山港益電器有限公司訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司案”中（簡稱綠島風(fēng)案），法院認(rèn)定，谷翔公司提供的業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)上是提供連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)提供者，其提供的“Google AdWords”（關(guān)鍵詞廣告）服務(wù)正是向企業(yè)提供關(guān)鍵詞廣告的，作用就在于使互聯(lián)網(wǎng)使用者可以方便地找到訂購該服務(wù)的企業(yè)或商家的網(wǎng)站鏈接，讓更多的用戶關(guān)注到這些企業(yè)的信息。其行為雖然有別于以往傳統(tǒng)形式的廣告行為，但是其實(shí)質(zhì)上仍然是一種通過特定媒介“廣而告之”的廣告行為。

第三，不對競價(jià)排名服務(wù)的法律性質(zhì)作出認(rèn)定，僅指出競價(jià)排名服務(wù)的特殊性所在，并在此基礎(chǔ)上對“審查義務(wù)”問題直接作出判斷。例如，在“北京史三八醫(yī)療美容醫(yī)院訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案”中（簡稱史三八案），法院在判決書中認(rèn)定，盡管競價(jià)排名服務(wù)從技術(shù)上講是搜索服務(wù)，但競價(jià)排名服務(wù)作為一種互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)，能直接為經(jīng)營者帶來商業(yè)利益，同時(shí)也已經(jīng)在搜索結(jié)果中加入了人工干預(yù)因素，因此這種服務(wù)不能完全等同于自然搜索。百度公司對競價(jià)排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞負(fù)有審查義務(wù)。

由此可見，關(guān)于競價(jià)排名是否屬于商業(yè)廣告，這個(gè)問題在實(shí)務(wù)中的爭議很大。從現(xiàn)行法的規(guī)定來看，1995年施行的《廣告法》第二條規(guī)定，本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。該條文對商業(yè)廣告的定義包括3個(gè)要素：廣告費(fèi)用、媒介和商業(yè)目的。從這些要素來看，現(xiàn)行法對商業(yè)廣告的定義較為寬泛，理論上應(yīng)當(dāng)可以涵蓋競價(jià)排名服務(wù)。

問題是，按照立法者的解釋，鑒于立法時(shí)我國特殊的新聞傳播體制，上述定義中所指的廣告“媒介”或廣告發(fā)布者，主要指報(bào)刊、電臺、電視臺和出版社，法律要求廣告發(fā)布者對廣告內(nèi)容負(fù)有審查義務(wù)的規(guī)定，也主要針對上述四大媒體設(shè)計(jì)。由此，若根據(jù)立法本意，對廣告內(nèi)容負(fù)有審查義務(wù)的媒體或廣告發(fā)布者，僅指傳統(tǒng)四大媒體。但隨著網(wǎng)絡(luò)媒介、手機(jī)媒介、車載媒介、人體媒介的出現(xiàn)，廣告發(fā)布形式也隨之發(fā)生了革命性變化，任何人都可以在網(wǎng)上開辦一個(gè)屬于自己的“媒體”（如個(gè)人微博），現(xiàn)行《廣告法》關(guān)于廣告發(fā)布者的限制也因此失去意義，競價(jià)排名即屬此類。

由此可以認(rèn)為，關(guān)于競價(jià)排名服務(wù)是否屬于商業(yè)廣告這一問題，現(xiàn)行《廣告法》存在漏洞，立法者對此也沒有及時(shí)作出回應(yīng)，導(dǎo)致爭議頻發(fā)。面對這一情況，謹(jǐn)慎而保守的法官為降低“錯(cuò)判”風(fēng)險(xiǎn)，在案件審理中對競價(jià)排名服務(wù)不敢貿(mào)然進(jìn)行定性，更多的法官傾向于回避爭議點(diǎn)，徑行對間接侵權(quán)問題進(jìn)行判斷。

從比較法來看，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）在遇到同類問題時(shí)，曾專門啟動(dòng)調(diào)查程序，并以公開警告信的方式明確認(rèn)定競價(jià)排名服務(wù)屬于商業(yè)廣告，要求服務(wù)商必須依據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案》的披露要求，在提供競價(jià)排名服務(wù)時(shí)，“必須把具有廣告性質(zhì)的競價(jià)排名結(jié)果與自然搜索結(jié)果區(qū)分開，并注明前者屬于商業(yè)廣告。”此外，美國最大的搜索引擎服務(wù)商——Google公司，也已把競價(jià)排名服務(wù)直接命名為“Google AdWords”，中文翻譯為“關(guān)鍵詞廣告”。谷歌公司還特別向客戶聲明，購買這種服務(wù)必須遵守FTC的相關(guān)規(guī)定。

在美國司法實(shí)踐中，關(guān)于商業(yè)廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已有基本的判斷。美國聯(lián)邦第三巡回上訴法院在判決中詳細(xì)論述了商業(yè)性言論（主要指商業(yè)廣告）的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。法官認(rèn)為，判定某一言論是否屬于商業(yè)性的，應(yīng)當(dāng)考慮３個(gè)要素：該言論是否具有廣告性，該言論是否指向具體的產(chǎn)品或服務(wù)，發(fā)言者是否出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)而發(fā)言。法官在這里提出的判斷標(biāo)準(zhǔn)深刻揭示了商業(yè)廣告的3個(gè)必備要素：廣而告之的“廣告性”，追求商業(yè)目的，指向特定的產(chǎn)品、服務(wù)或品牌。這應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定商業(yè)廣告的３個(gè)必備條件，至于《廣告法》第二條規(guī)定的廣告費(fèi)用和媒介這些要素，在商業(yè)廣告的認(rèn)定中無關(guān)緊要。換句話說，商業(yè)廣告通過什么媒介發(fā)布、有沒有付費(fèi)以及通過什么方式付費(fèi)都不重要。

對此，國家工商總局曾在如何認(rèn)定醫(yī)療廣告的“答復(fù)”中使用了類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在法無明文規(guī)定的情況下，實(shí)踐中可以參照上述標(biāo)準(zhǔn)來判定是否屬于商業(yè)廣告。

依據(jù)上述商業(yè)廣告判定標(biāo)準(zhǔn)，搜索引擎服務(wù)商所提供的競價(jià)排名服務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)廣告。

競價(jià)排名具有明顯的“廣而告之”的功能，經(jīng)營者之所以愿意付費(fèi)參與競價(jià)排名，其所看重的正是競價(jià)排名在廣大網(wǎng)民當(dāng)中所具有的廣而告之的功能。百度公司在其競價(jià)排名的搜索結(jié)果旁標(biāo)注有“推廣鏈接”，這里的“推廣”所指的正是“廣而告之”。與此類似，谷歌公司在其競價(jià)排名的搜索結(jié)果旁標(biāo)注“贊助商鏈接”，這些標(biāo)注實(shí)質(zhì)上表明了競價(jià)排名服務(wù)具有廣告功能。

競價(jià)排名具有顯著的商業(yè)目的，不管是百度還是谷歌公司，它們?yōu)槠淇蛻籼峁┑母們r(jià)排名服務(wù)，主要目的都是幫助客戶進(jìn)行商業(yè)推廣；而且，谷歌公司也已按照FTC的要求，將其競價(jià)排名服務(wù)命名為“關(guān)鍵詞廣告”，在中國也同樣如此。相比之下，百度公司雖然沒有將競價(jià)排名服務(wù)命名為“關(guān)鍵詞廣告”，但在實(shí)踐中，百度公司所稱的“推廣鏈接”中的“推廣”也主要指商業(yè)推廣。

參與競價(jià)排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞鏈接基本指向特定的產(chǎn)品、服務(wù)或品牌。例如，在“大眾搬場案”、“沃力森案”、“綠島風(fēng)案”和“史三八案”中，申請參與競價(jià)排名的網(wǎng)站鏈接分別指向搬家服務(wù)、軟件產(chǎn)品、家用電器和美容服務(wù)，并且指向特定的生產(chǎn)者和服務(wù)提供者。因此，搜索引擎服務(wù)商為其客戶提供的競價(jià)排名服務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)廣告。筆者發(fā)現(xiàn)，谷歌公司不僅將其競價(jià)排名服務(wù)命名為“關(guān)鍵詞廣告”，而且自從“綠島風(fēng)案”之后，谷歌公司也自認(rèn)“贊助商鏈接即為收費(fèi)廣告”，法院對此也予以確認(rèn)。在后來以谷歌公司為被告的同類案件中，法官基本認(rèn)定谷歌公司提供的競價(jià)排名服務(wù)屬于商業(yè)廣告。

因此筆者認(rèn)為，競價(jià)排名服務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)廣告性質(zhì)。依據(jù)《廣告法》關(guān)于廣告發(fā)布者的界定，搜索引擎服務(wù)商所扮演的角色應(yīng)當(dāng)是廣告發(fā)布者。既然是廣告發(fā)布者，服務(wù)商對競價(jià)排名廣告之內(nèi)容當(dāng)然負(fù)有主動(dòng)審查義務(wù)，若不履行審查義務(wù)導(dǎo)致侵權(quán)發(fā)生，服務(wù)商的行為構(gòu)成間接侵權(quán)。

值得注意的是，在比較法上，美國雖然認(rèn)定競價(jià)排名屬于商業(yè)廣告，但關(guān)于服務(wù)商是否負(fù)審查義務(wù)的爭議，美國的司法實(shí)踐卻遠(yuǎn)未達(dá)成一致意見。相比之下，中國司法實(shí)踐中對該問題已經(jīng)形成了相對一致的看法。

來源：工商總局來自：iprdaily

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