《關(guān)于濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》公開（征求意見稿）

IPR Daily，知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一新銳媒體

根據(jù)國務(wù)院反壟斷委員會(huì)的工作計(jì)劃，我們起草了《關(guān)于濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》（征求意見稿）（以下稱《指南》）?！吨改稀菲鸩莨ぷ靼凑铡斗磯艛喾ā返牧⒎ň?，從建立濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)反壟斷規(guī)制的指引性規(guī)則入手，提高反壟斷執(zhí)法的透明度，給市場(chǎng)提供更為明確的合理預(yù)期，引導(dǎo)經(jīng)營者正當(dāng)行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

此次公開征求意見時(shí)間為2016年1月1日至2016年1月20日。有關(guān)單位和社會(huì)各界人士可以登陸國家發(fā)展改革委門戶網(wǎng)站（http://www.ndrc.gov.cn）價(jià)監(jiān)局子站（http://jjs.ndrc.gov.cn/）“反壟斷”欄目，點(diǎn)擊“《關(guān)于濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》公開征求意見”，對(duì)《指南》提出意見建議，并將意見發(fā)送到國家發(fā)展改革委（價(jià)監(jiān)局）。

感謝您的參與和支持！

地址：北京市西城區(qū)月壇南街38號(hào)，國家發(fā)展改革委價(jià)監(jiān)局，郵編：100824。

電子郵箱：wudm@ndrc.gov.cn

附件：《關(guān)于濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》（征求意見稿）

國家發(fā)展改革委價(jià)監(jiān)局

2015年12月31日

國務(wù)院反壟斷委員會(huì)

關(guān)于濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南

反壟斷與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度具有共同的目標(biāo)，即促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益，增進(jìn)社會(huì)福祉?！斗磯艛喾ā吠ㄟ^維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，推動(dòng)創(chuàng)新，促進(jìn)技術(shù)傳播和利用；知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度以保護(hù)和激勵(lì)創(chuàng)新作為直接目標(biāo)，促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。因此,《反壟斷法》不適用于經(jīng)營者依照法律法規(guī)行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。但是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使行為有可能背離知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的初衷，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，阻礙創(chuàng)新?！斗磯艛喾ā纷鳛榫S護(hù)市場(chǎng)自由公平競(jìng)爭(zhēng)的基本法律制度，對(duì)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為進(jìn)行規(guī)制，包括濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。

在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，分析和認(rèn)定排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為具有一定的特殊性，在適用《反壟斷法》基本分析框架的基礎(chǔ)上，需要進(jìn)一步明確一系列具體問題。鑒于此，為了建立濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)反壟斷規(guī)制的指引性規(guī)則，提高反壟斷執(zhí)法的透明度，給市場(chǎng)提供更為明確的合理預(yù)期，引導(dǎo)經(jīng)營者正當(dāng)行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)，根據(jù)《反壟斷法》，制定本指南。

一、基本問題

（一）執(zhí)法原則

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法過程中，堅(jiān)持四個(gè)方面的原則：

1.對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使行為進(jìn)行反壟斷規(guī)制，采用與其他財(cái)產(chǎn)性權(quán)利相同的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，遵循《反壟斷法》的基本分析框架，同時(shí)考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)；

2.不因經(jīng)營者擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)而直接推定其在相關(guān)市場(chǎng)上具有市場(chǎng)支配地位；

3.對(duì)可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使行為進(jìn)行分析，根據(jù)個(gè)案需要，充分考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新的積極影響；

4.堅(jiān)持公正透明，充分考慮經(jīng)營者提出的行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)與否的事實(shí)、證據(jù)和理由。

（二）相關(guān)市場(chǎng)界定

界定涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)市場(chǎng)，既要遵循相關(guān)市場(chǎng)界定的一般原則和方法，即通常需要界定相關(guān)商品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)，同時(shí)也需要考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)既可以直接作為交易的標(biāo)的，也可以被用于提供商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）。因此，在涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷分析中，如果僅界定相關(guān)商品市場(chǎng)難以全面評(píng)估相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使行為的競(jìng)爭(zhēng)影響，需引入對(duì)相關(guān)技術(shù)市場(chǎng)的界定。根據(jù)個(gè)案需要，還可以考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使對(duì)研發(fā)投資、創(chuàng)新活動(dòng)的影響。

相關(guān)技術(shù)市場(chǎng)是指行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)所涉及的技術(shù)和具有替代關(guān)系的技術(shù)之間相互競(jìng)爭(zhēng)所構(gòu)成的市場(chǎng)。判斷技術(shù)的可替代性可以考慮的因素包括技術(shù)屬性、用途、許可費(fèi)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)間期限及其需求者轉(zhuǎn)向其他可替代性技術(shù)的可能性及成本等。當(dāng)利用不同的技術(shù)能夠提供具有替代關(guān)系的商品時(shí)，這些不同的技術(shù)之間可能具有可替代性。

涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)商品市場(chǎng)和相關(guān)技術(shù)市場(chǎng)均需界定相關(guān)地域市場(chǎng)。界定相關(guān)技術(shù)市場(chǎng)的地域市場(chǎng)，需考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性。當(dāng)相關(guān)交易涉及多個(gè)國家和地區(qū)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，還需考慮相關(guān)交易條件對(duì)相關(guān)地域市場(chǎng)界定的影響。

（三）總體分析思路

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在分析和認(rèn)定經(jīng)營者是否違反《反壟斷法》，濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，需綜合運(yùn)用法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科中的分析方法，就相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使行為可能構(gòu)成的壟斷行為類型進(jìn)行具體分析，可以考慮相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況，相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使行為是否排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使行為是否促進(jìn)創(chuàng)新、提高效率。

1.相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況分析

對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況進(jìn)行分析，可考慮以下因素：

（1）經(jīng)營者與相關(guān)競(jìng)爭(zhēng)者、交易相對(duì)人的市場(chǎng)地位；

（2）相關(guān)市場(chǎng)的集中度；

（3）相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)入的難易程度；

（4）交易相對(duì)人對(duì)相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的依賴程度；

（5）產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r；

（6）相關(guān)市場(chǎng)中的技術(shù)狀況，包括技術(shù)的更新、可替代技術(shù)及其市場(chǎng)份額等。

在計(jì)算相關(guān)技術(shù)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額時(shí)，根據(jù)個(gè)案，可以采用以下方法：

（1）相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可費(fèi)收入在相關(guān)市場(chǎng)的許可費(fèi)總收入的占比；

（2）利用相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供的商品在下游市場(chǎng)的市場(chǎng)份額的占比計(jì)算市場(chǎng)份額；

（3）考慮相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)在所有具有可替代關(guān)系的知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的數(shù)量占比。

2. 排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的分析

分析知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使行為是否排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，可考慮以下因素：

（1）行為對(duì)相關(guān)市場(chǎng)存在的競(jìng)爭(zhēng)及潛在競(jìng)爭(zhēng)的消除或者阻礙；

（2）行為控制關(guān)鍵技術(shù)等資源，設(shè)置或者提高相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)入障礙的可能性；

（3）行為對(duì)技術(shù)創(chuàng)新、推廣和發(fā)展的阻礙；

（4）行為對(duì)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的阻礙；

（5）行為在產(chǎn)量、區(qū)域、消費(fèi)者等方面產(chǎn)生限制的時(shí)間、范圍和程度。

3．促進(jìn)創(chuàng)新、提高效率分析

分析知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使行為是否促進(jìn)創(chuàng)新、提高效率，需考慮以下因素：

（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使行為與促進(jìn)創(chuàng)新、提高效率之間的因果關(guān)系；

（2）知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使行為促進(jìn)創(chuàng)新、提高效率的程度；

（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使行為不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)或者阻礙其他經(jīng)營者的創(chuàng)新。

（4）消費(fèi)者能夠分享促進(jìn)創(chuàng)新、提高效率所產(chǎn)生的利益；

二、可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議

判斷經(jīng)營者達(dá)成的相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議是否排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，需要考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，結(jié)合個(gè)案進(jìn)行具體分析。一般而言，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議比不具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，更有可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。判斷達(dá)成協(xié)議的經(jīng)營者之間是否具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，需要考慮在沒有達(dá)成該協(xié)議的情況下，經(jīng)營者之間在相關(guān)市場(chǎng)上是否存在實(shí)際或者潛在的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，還需要考慮在達(dá)成該協(xié)議后，經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)中行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)或利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供的商品或服務(wù)之間是否構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

（一）具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的協(xié)議

結(jié)合《反壟斷法》第十三條第一款第（一）至（五）項(xiàng)規(guī)定的壟斷協(xié)議，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的下列知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，也可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。

1. 聯(lián)合研發(fā)

本指南所稱聯(lián)合研發(fā)，是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上經(jīng)營者共同研發(fā)技術(shù)或者產(chǎn)品。

聯(lián)合研發(fā)一般能夠節(jié)約研發(fā)成本，提高研發(fā)效率，推動(dòng)創(chuàng)新，具有促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的效果。但是，聯(lián)合研發(fā)也可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，具體分析時(shí)可以考慮以下因素：

（1）是否限制經(jīng)營者在聯(lián)合研發(fā)無關(guān)的領(lǐng)域獨(dú)立研發(fā)新技術(shù)或者新產(chǎn)品；

（2）是否限制經(jīng)營者在聯(lián)合研發(fā)無關(guān)的領(lǐng)域與第三方合作研發(fā)新技術(shù)或者新產(chǎn)品；

（3）是否限定經(jīng)營者在聯(lián)合研發(fā)無關(guān)的領(lǐng)域研發(fā)的新技術(shù)或者新產(chǎn)品所涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬和行使。

2. 專利聯(lián)營

本指南所稱專利聯(lián)營，是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的專利權(quán)人將各自的專利共同對(duì)外許可。專利聯(lián)營包括專門成立公司、委托特定成員管理或者由獨(dú)立的第三方進(jìn)行管理等形式。

專利聯(lián)營一般可以降低交易成本，提高效率，具有促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的效果。但是，專利聯(lián)營也可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，具體分析時(shí)可以考慮以下因素：

（1）聯(lián)營中的專利是否完全或者主要由相互具有替代關(guān)系的技術(shù)組成；

（2）是否限制聯(lián)營成員單獨(dú)對(duì)外許可其在聯(lián)營中的專利；

（3）是否利用專利聯(lián)營排斥替代技術(shù)，或者阻礙其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)；

（4）聯(lián)營成員是否通過專利聯(lián)營交換并非專利聯(lián)營所必需的商品價(jià)格、產(chǎn)量、市場(chǎng)劃分等與競(jìng)爭(zhēng)有關(guān)的信息；

（5）是否限制聯(lián)營成員研發(fā)新技術(shù)。

3. 交叉許可

本指南所稱交叉許可，是指經(jīng)營者將各自擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)相互許可使用。

交叉許可通?？梢越档椭R(shí)產(chǎn)權(quán)許可成本，激勵(lì)創(chuàng)新，促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施。但是，交叉許可也可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，具體分析時(shí)可以考慮以下因素：

（1）交叉許可是否為排他性許可；

（2）交叉許可是否構(gòu)成第三方進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的壁壘；

（3）交叉許可是否阻礙了下游相關(guān)商品市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。

4. 標(biāo)準(zhǔn)制定

本指南所稱標(biāo)準(zhǔn)制定，是指經(jīng)營者共同制定在一定范圍內(nèi)統(tǒng)一實(shí)施的涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

標(biāo)準(zhǔn)制定有助于實(shí)現(xiàn)不同產(chǎn)品之間的通用性，降低成本，提高效率，保證產(chǎn)品質(zhì)量，促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，增進(jìn)社會(huì)福祉。但是，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者共同參與標(biāo)準(zhǔn)制定也可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，具體分析時(shí)可以考慮以下因素：

（1）是否排除其他特定經(jīng)營者；

（2）是否排斥特定經(jīng)營者的相關(guān)方案；

（3）是否約定不實(shí)施其他競(jìng)爭(zhēng)性標(biāo)準(zhǔn)；

（4）對(duì)行使標(biāo)準(zhǔn)中所包含的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否有必要、合理的約束機(jī)制。

分析不具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的聯(lián)合研發(fā)、專利聯(lián)營、交叉許可及標(biāo)準(zhǔn)制定等知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議是否排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，同樣可以考慮上述相應(yīng)的分析因素，但是需要充分考慮達(dá)成上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議的經(jīng)營者不具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系這一重要因素。

（二）不具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的協(xié)議

結(jié)合《反壟斷法》第十四條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定的壟斷協(xié)議，不具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的下列知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，也可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。

1. 價(jià)格限制

許可人固定被許可人向第三人銷售利用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供的商品的價(jià)格，或者限定其最低銷售價(jià)格，適用《反壟斷法》關(guān)于固定轉(zhuǎn)售價(jià)格、限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的規(guī)定。

2. 獨(dú)占性回授

本指南所稱回授，是指被許可人就被許可的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所作的后續(xù)改進(jìn)，或者通過使用被許可的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所獲得的新成果授權(quán)給許可人。獨(dú)占性回授，是指僅許可人有權(quán)實(shí)施被許可人回授的改進(jìn)或者新成果。

回授通?？梢越档驮S可人的許可風(fēng)險(xiǎn)，推動(dòng)對(duì)新成果的投資和運(yùn)用，促進(jìn)創(chuàng)新與競(jìng)爭(zhēng)。但是，獨(dú)占性回授可能使許可人獲得對(duì)改進(jìn)或者新成果的控制，降低被許可人的創(chuàng)新動(dòng)力，可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，具體分析時(shí)可以考慮以下因素：

（1）許可人是否就該獨(dú)占性回授提供實(shí)質(zhì)性對(duì)價(jià)；

（2）許可人與被許可人在交叉許可中是否相互要求獨(dú)占性回授；

（3）獨(dú)占性回授是否導(dǎo)致相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的改進(jìn)或者新成果向單一經(jīng)營者集中，進(jìn)而使其獲得或者加強(qiáng)對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的控制；

（4）獨(dú)占性回授是否損害被許可人進(jìn)行后續(xù)改進(jìn)的積極性。

如果許可人要求被許可人將上述的后續(xù)改進(jìn)或者新成果轉(zhuǎn)讓給許可人，或者獨(dú)占許可、轉(zhuǎn)讓給其指定的第三人，分析該行為是否排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，同樣考慮上述因素。

3. 不質(zhì)疑條款

本指南所稱不質(zhì)疑條款，是指許可人要求被許可人不得對(duì)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議。

不質(zhì)疑條款一般可以避免濫訴，提高交易效率。但是，不質(zhì)疑條款限制了被許可人質(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效性的權(quán)利，可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，具體分析時(shí)可以考慮以下因素：

（1）許可人是否要求所有的被許可人不質(zhì)疑其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性；

（2）不質(zhì)疑條款涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否為有償許可或者可能構(gòu)成下游市場(chǎng)的進(jìn)入障礙；

（3）不質(zhì)疑條款涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否阻礙其他競(jìng)爭(zhēng)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)施；

（4）許可人是否通過提供錯(cuò)誤或者誤導(dǎo)性信息取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)；

（5）許可人是否通過不正當(dāng)手段使被許可人接受不質(zhì)疑條款。

4. 其他限制條款

不具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議中，可能包括下列限制條款：

（1）限制被許可人在特定領(lǐng)域內(nèi)使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)；

（2）限制被許可人利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供的商品的銷售渠道、銷售范圍或者交易對(duì)象；

（3）限制被許可人利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)或者銷售的商品的數(shù)量；

（4）禁止被許可人從第三方獲得許可、使用其競(jìng)爭(zhēng)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)，或者禁止被許可人生產(chǎn)、銷售與許可人商品相競(jìng)爭(zhēng)的商品。

上述限制條款一般具有商業(yè)合理性，會(huì)提高效率，促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施。但是，在特定情況下，上述限制條款可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，具體分析時(shí)可以考慮以下因素：

（1）限制的內(nèi)容、程度及實(shí)施方式；

（2）利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供的商品的特點(diǎn)；

（3）持有競(jìng)爭(zhēng)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)的其他經(jīng)營者是否實(shí)施相同或者相似的限制；

（4）是否促進(jìn)許可人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)施和發(fā)展；

（5）是否阻礙其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)施和發(fā)展。

分析具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者在知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議中達(dá)成的獨(dú)占性回授、不質(zhì)疑條款及其他限制條款是否排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，同樣可考慮上述相應(yīng)的分析因素，但是需要充分考慮達(dá)成上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議的經(jīng)營者具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系這一重要因素。如果上述協(xié)議實(shí)質(zhì)上構(gòu)成《反壟斷法》第十三條第一款第（一）至（五）項(xiàng)規(guī)定的壟斷協(xié)議，則適用《反壟斷法》關(guān)于上述壟斷協(xié)議的規(guī)定。

（三）協(xié)議的豁免

在考慮相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議是否可以依據(jù)《反壟斷法》第十五條的規(guī)定獲得豁免時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考慮該協(xié)議在促進(jìn)創(chuàng)新、提高效率等方面的積極效果。市場(chǎng)份額較小的經(jīng)營者達(dá)成的相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議通常不會(huì)嚴(yán)重排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，為了提高反壟斷執(zhí)法效率，給市場(chǎng)主體提供明確的預(yù)期，達(dá)成相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議的經(jīng)營者符合下列條件之一的，推定該知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議依據(jù)《反壟斷法》第十五條的規(guī)定可以獲得豁免：

1.具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)不超過15%；

2.不具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者在協(xié)議涉及的任一相關(guān)市場(chǎng)上的市場(chǎng)份額均不超過25%。

經(jīng)營者達(dá)成的相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議構(gòu)成《反壟斷法》第十三條、第十四條明確列舉的壟斷協(xié)議，以及本指南列舉的價(jià)格限制，不適用上述推定。

如果相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議雖然符合上述豁免推定情形，但有證據(jù)證明其實(shí)際上并不符合《反壟斷法》第十五條的規(guī)定，則不能獲得豁免。

三、涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用市場(chǎng)支配地位行為

分析經(jīng)營者行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為是否構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位，需首先界定相關(guān)市場(chǎng)并認(rèn)定該經(jīng)營者是否在相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位，再根據(jù)個(gè)案具體分析其行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為是否構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位的行為。

（一）市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定

經(jīng)營者擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并不意味著其必然具有市場(chǎng)支配地位。認(rèn)定擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)上是否具有支配地位，應(yīng)依據(jù)《反壟斷法》規(guī)定的認(rèn)定或推定市場(chǎng)支配地位的因素和情形進(jìn)行分析，結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，還可具體考慮以下因素：

1.交易相對(duì)人轉(zhuǎn)向替代知識(shí)產(chǎn)權(quán)的可能性及轉(zhuǎn)換成本；

2.下游市場(chǎng)對(duì)利用相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所提供的商品的依賴程度；

3.交易相對(duì)人對(duì)經(jīng)營者的制衡能力。

認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利經(jīng)營者是否具有市場(chǎng)支配地位，可繼續(xù)考慮以下因素：

1.相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的市場(chǎng)價(jià)值與應(yīng)用程度；

2.是否存在替代標(biāo)準(zhǔn)；

3.行業(yè)對(duì)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的依賴程度及使用替代標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)換成本；

4.不同代際相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的演進(jìn)情況與兼容性；

5.納入標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)技術(shù)被替換的可能性。

（二）濫用市場(chǎng)支配地位行為

《反壟斷法》第十七條禁止濫用市場(chǎng)支配地位的行為，對(duì)在相關(guān)市場(chǎng)具有支配地位的經(jīng)營者行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否構(gòu)成濫用行為，需要考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)和對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響，結(jié)合個(gè)案進(jìn)行具體分析。

1. 以不公平的高價(jià)許可知識(shí)產(chǎn)權(quán)

經(jīng)營者有權(quán)就其知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得合理的激勵(lì)性回報(bào)，以收回研發(fā)投入，繼續(xù)創(chuàng)新。經(jīng)營者依照有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)收取許可費(fèi)的行為，通常不會(huì)受到《反壟斷法》的規(guī)制。但是，如果經(jīng)營者濫用其具有的市場(chǎng)支配地位，以不公平的高價(jià)許可知識(shí)產(chǎn)權(quán)，會(huì)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，損害消費(fèi)者利益。

分析和認(rèn)定經(jīng)營者是否以不公平的高價(jià)許可知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可考慮以下因素：

（1）經(jīng)營者主張的許可費(fèi)是否與其知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值明顯不符；

（2）相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所負(fù)擔(dān)的許可承諾；

（3）相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可歷史或者可比照的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；

（4）經(jīng)營者是否超出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域范圍或者覆蓋的產(chǎn)品范圍收取許可費(fèi)；

（5）經(jīng)營者進(jìn)行一攬子許可時(shí)是否就過期或者無效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)收取許可費(fèi)；

（6）知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中是否包含其他導(dǎo)致不公平高價(jià)的許可條件；

（7）經(jīng)營者是否采取不正當(dāng)手段使被許可人接受其提出的許可費(fèi)。

分析和認(rèn)定經(jīng)營者是否以不公平的高價(jià)許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利，還可考慮符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品所承擔(dān)的整體許可費(fèi)情況及其對(duì)相關(guān)產(chǎn)業(yè)正常發(fā)展的影響。

2. 拒絕許可

拒絕許可是經(jīng)營者行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種表現(xiàn)形式，一般情況下，經(jīng)營者不承擔(dān)與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者交易相對(duì)人進(jìn)行交易的義務(wù)。但是，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營者無正當(dāng)理由拒絕許可，可能排除、限制相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，損害消費(fèi)者利益或者公共利益。

分析拒絕許可是否具有正當(dāng)理由，在個(gè)案中根據(jù)具體情況，可以考慮以下因素：

（1）相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所負(fù)擔(dān)的許可承諾；

（2）相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否為進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)所必需，以及是否存在可合理獲得的替代知識(shí)產(chǎn)權(quán)；

（3）許可相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)經(jīng)營者進(jìn)行創(chuàng)新的影響及程度；

（4）被拒絕方是否缺乏支付合理許可費(fèi)的意愿和能力；　　

（5）被拒絕方是否缺乏必要的質(zhì)量、技術(shù)保障，以確保知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)使用或者產(chǎn)品的安全和性能；

（6）被拒絕方使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否會(huì)對(duì)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境等社會(huì)公共利益產(chǎn)生不利影響?！?/p>

3. 搭售

本指南所稱搭售，是指經(jīng)營者許可、轉(zhuǎn)讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，要求交易相對(duì)人接受其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓，或者接受其他商品。

搭售在一定程度上可以降低交易成本，促進(jìn)商品功能的完善。但是，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由進(jìn)行搭售，可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。

分析搭售是否構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位行為，可考慮以下因素：

（1）是否違背交易相對(duì)人意愿；

（2）是否符合交易慣例或者消費(fèi)習(xí)慣；

（3）是否無視相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者商品的性質(zhì)差異及相互關(guān)系；

（4）是否為實(shí)現(xiàn)技術(shù)兼容、產(chǎn)品安全、產(chǎn)品性能等所必不可少的措施；

（5）是否排除、限制其他經(jīng)營者的交易機(jī)會(huì)。

4. 附加不合理的交易條件

具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營者在與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的交易中附加下列限制條件，可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)：

1.要求交易相對(duì)人將其改進(jìn)的技術(shù)進(jìn)行獨(dú)占性回授；

2.禁止交易相對(duì)人對(duì)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑，或者針對(duì)其提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟；

3.限制交易相對(duì)人利用競(jìng)爭(zhēng)性的技術(shù)或者商品；

4.對(duì)過期或者無效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主張權(quán)利；

5.禁止交易相對(duì)人與第三方進(jìn)行交易，或者對(duì)交易相對(duì)人與第三方的交易行為在對(duì)象選擇、交易地域等交易條件方面進(jìn)行限制。

5. 差別待遇

經(jīng)營者有權(quán)對(duì)不同的被許可人實(shí)施不同的許可條件。但是，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由，對(duì)條件實(shí)質(zhì)相同的被許可人實(shí)施不同的許可條件，可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。

判斷差別待遇是否構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位，可以考慮以下因素：

（1）被許可人的條件是否實(shí)質(zhì)相同，可以考慮被許可的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍、不同的被許可人利用相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供的商品或服務(wù)是否存在替代關(guān)系；

（2）許可條件是否實(shí)質(zhì)不同，除分析許可協(xié)議本身的條款外，還需綜合考慮許可人和被許可人之間達(dá)成的其他商業(yè)安排對(duì)許可條件的實(shí)質(zhì)影響；

（3）是否對(duì)被許可人參與相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生顯著不利影響。

6. 禁令救濟(jì)

本指南所稱禁令救濟(jì)，是指專利權(quán)人請(qǐng)求司法機(jī)構(gòu)或者準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)頒發(fā)限制使用相關(guān)專利的命令。

禁令救濟(jì)是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人依法享有的維護(hù)其合法權(quán)利的救濟(jì)手段。但是，擁有市場(chǎng)支配地位的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利用禁令救濟(jì)申請(qǐng)迫使被許可人接受其提出的不公平的高價(jià)許可費(fèi)或其他不合理的許可條件，可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。

分析和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利經(jīng)營者申請(qǐng)禁令救濟(jì)是否排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，可考慮以下因素：

（1）談判雙方在談判過程中的行為表現(xiàn)及其體現(xiàn)出的真實(shí)意愿；

（2）相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利所負(fù)擔(dān)的有關(guān)禁令救濟(jì)的承諾；

（3）談判雙方在談判過程中所提出的許可條件；

（4）申請(qǐng)禁令救濟(jì)對(duì)許可談判、相關(guān)市場(chǎng)及下游市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者利益的影響。

四、涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中

(略)

來源：網(wǎng)易新聞

編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷