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作者:衣慶云 東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
來源:IPRdaily
金阿歡(以下稱原告)訴江蘇廣播電視總臺、深圳市珍愛網(wǎng)信息技術(shù)有限公司(以下稱被告)商標(biāo)侵權(quán)一案,已由深圳市中級人民法院作出終審判決。法院認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán),責(zé)令其自判決生效后停止使用“非誠勿擾”電視欄目名稱。本案因江蘇電視臺的“非誠勿擾”電視節(jié)目的知名度而引起公眾關(guān)注,而知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)界關(guān)注的則是商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成這樣一個核心問題。
依據(jù)我國《商標(biāo)法》第57條的規(guī)定,在相同商品上使用了相同的商標(biāo),或者在相同商品上使用了近似商標(biāo)以及在類似商品上使用了相同或近似的商標(biāo)且可能導(dǎo)致混淆的,構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。依據(jù)二審判決書的表述,被告對“非誠勿擾”文字的使用系商標(biāo)性使用且被告使用的商標(biāo)文字與原告注冊商標(biāo)的文字相同,這一點(diǎn),雙方當(dāng)事人均無異議。如此,本案的焦點(diǎn)問題就集中在服務(wù)是否相同或類似以及是否可能導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆兩個問題上了。
關(guān)于服務(wù)是否相同或類似,一審法院認(rèn)為,從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合考察,被告江蘇電視臺的“非誠勿擾”電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關(guān),但終究是電視節(jié)目,相關(guān)公眾一般認(rèn)為兩者不存在特定聯(lián)系,不容易造成公眾混淆,兩者屬于不同類商品(服務(wù))。二審法院在這一問題上的觀點(diǎn)則有點(diǎn)針鋒相對的意味,二審判決認(rèn)為,江蘇電視臺的“非誠勿擾”節(jié)目,從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等判定,其均是提供征婚、相親、交友的服務(wù),與上訴人第7199523號“非誠勿擾”商標(biāo)注冊證上核定的服務(wù)項(xiàng)目“交友、婚姻介紹”相同。
為什么兩級法院在本案的這樣一個關(guān)鍵問題上會得出截然不同的結(jié)論呢?筆者認(rèn)為,根源在于江蘇電視臺“非誠勿擾”節(jié)目的特殊性。該節(jié)目的性質(zhì)可以概括為:以實(shí)際婚姻介紹為基礎(chǔ)素材的娛樂性電視節(jié)目。即,娛樂性的電視節(jié)目是其本質(zhì)不屬性,而其素材或手段是實(shí)際婚姻介紹。一審法院關(guān)注的是該節(jié)目的本質(zhì)性、目的性的一面,認(rèn)為其“雖然與婚戀交友有關(guān),但終究是電視節(jié)目”,作為一檔娛樂性電視節(jié)目,自然與原告商標(biāo)的服務(wù)范圍不相同也不類似。
二審法院關(guān)注的是該節(jié)目的手段性、基礎(chǔ)性的一面,認(rèn)為其實(shí)際上從事了婚姻介紹服務(wù)一一盡管是作為手段或素材使用,這就與原告商標(biāo)核定的服務(wù)相同。有人質(zhì)疑二審法院的判決思路,認(rèn)為其沒有認(rèn)識到“非誠勿擾”節(jié)目的實(shí)質(zhì),如果以素材為根據(jù)判定服務(wù)類別會引起很大的混亂,比如電視臺的美食類節(jié)目,能說該節(jié)目與食品或餐飲類服務(wù)相同嗎?或者法制類節(jié)目,能說與法律服務(wù)相同嗎?筆者以為這種類比并不恰當(dāng)。以美食類節(jié)目為例,其既不實(shí)際提供美食又不實(shí)際提供餐飲服務(wù),不可能與食品或餐飲服務(wù)構(gòu)成相同服務(wù),這與“非誠勿擾”節(jié)目實(shí)際提供婚戀交友服務(wù)的特征有本質(zhì)不同。因此,在這一焦點(diǎn)問題的爭議上,筆者比較傾向于二審法院的觀點(diǎn)。無論是作為手段、素材,還是作為實(shí)際經(jīng)營目的,只要是實(shí)際從事了婚戀交友服務(wù),就應(yīng)認(rèn)定其與原告注冊商標(biāo)核定的“交友、婚姻介紹”的服務(wù)相同。
本案的第二個焦點(diǎn)問題是是否可能導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。關(guān)于這一點(diǎn),二審法院從反向混淆的角度論證了混淆可能性的存在。這一觀點(diǎn)被許多人認(rèn)為是本案的關(guān)鍵認(rèn)定和亮點(diǎn)所在。
但筆者卻以為,這一點(diǎn)其實(shí)與本案的侵權(quán)認(rèn)定無關(guān),二審法院對反向混淆的論證和認(rèn)定乃是蛇足之筆。依據(jù)《商標(biāo)法》第57條第一款,“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的”,即構(gòu)成侵權(quán)。即在商品相同和商標(biāo)相同的“雙相同”情形下,可直接得出侵權(quán)構(gòu)成的結(jié)論,無需考察混淆因素。有人認(rèn)為,《商標(biāo)法》的這一規(guī)定應(yīng)理解為推定混淆,因?yàn)椋煜赡苄詰?yīng)當(dāng)是所有侵權(quán)情形的構(gòu)成要件,《商標(biāo)法》之所以這樣規(guī)定,是因?yàn)樵凇半p相同”情形下,通?;煜赡苄允潜厝坏?,無需舉證證明;但在特殊情形下,如果被告能夠舉出不會導(dǎo)致混淆的、證明力充分的反證,也應(yīng)判定侵權(quán)不構(gòu)成。如此,即使是在“雙相同”的情形下,法院對于被告不構(gòu)成混淆的抗辯,仍應(yīng)予以考察并給出結(jié)論。
筆者認(rèn)為,這一理解是錯誤的。從立法文本解釋的角度,如果是推定混淆,第57條第一款就應(yīng)當(dāng)有一個“但書”:使用人能證明不會導(dǎo)致混淆的除外;但《商標(biāo)法》實(shí)際并沒有這樣一個例外規(guī)定,足可推論所謂推定混淆僅是一種想象。從比較法的角度,中國《商標(biāo)法》的這一立法模式是借鑒了歐盟《商標(biāo)指令》和許多歐洲國家的商標(biāo)法,在“雙相同”的情況下是將商標(biāo)權(quán)作為一種絕對權(quán)利加以保護(hù),根本不考慮有無混淆可能性的問題。TRIPs協(xié)議雖然明確表述在“雙相同”情況下推定有混淆的可能性,但根據(jù)WIPO的解釋,這種推定是絕對推定,不允許被告以反證推翻。因此,依據(jù)《商標(biāo)法》第57條第一款,在“雙相同”情況下,混淆因素不是構(gòu)成要件,根本就無需考慮。
在“非誠勿擾”一案中,二審法院既然已得出商標(biāo)相同、服務(wù)相同的結(jié)論,就應(yīng)徑直得出侵權(quán)構(gòu)成的結(jié)論,混淆問題無需論證也不應(yīng)再論證。還需要指出的是,原被告使用商標(biāo)的服務(wù)之間在理論上可能有三種關(guān)系:服務(wù)相同、服務(wù)類似和服務(wù)不相同也不相類似。但就本案的具體情況而言,只能有兩種可能性:服務(wù)相同,或服務(wù)不相同也不相類似,沒有服務(wù)類似的可能性。如前所述,如認(rèn)定服務(wù)相同,無需考慮混淆因素;而如果像一審判決那樣認(rèn)定服務(wù)不相同也不相類似,在原告商標(biāo)不屬于馳名商標(biāo)的情況下,法院也應(yīng)當(dāng)直接得出侵權(quán)不構(gòu)成的結(jié)論,也無需考察混淆因素。因此,無論是哪種判定,混淆因素在本案中都沒有考慮的余地。
綜上,“非誠勿擾”二審判決對原被告使用相同商標(biāo)的服務(wù)相同的認(rèn)定是正確的,但其對反向混淆的論證和認(rèn)定是沒有必要的,實(shí)際上也有悖于《商標(biāo)法》第57條第一款的法理(——盡管這一認(rèn)定對最終判決結(jié)果沒有影響)
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作者:衣慶云 東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
編輯;IPRdaily王夢婷
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