為第四次專利法修改建言：中國專利保護需要正本清源（上）

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作者：季節(jié)  國家運營平臺七弦琴知識產(chǎn)權資產(chǎn)與服務交易網(wǎng)總經(jīng)理

來源：IPRdaily

行政裁決與司法審判并行運作是我國專利權保護的特色之一。但是為專利權提供行政保護卻是大多數(shù)國家的普遍做法。多年來，理論界和實務界對專利行政保護討論較多，但是始終有一些似是而非的觀點流行。筆者嘗試對一些問題進行辨析。本文重點論述了我國專利權保護的現(xiàn)狀，辨析了專利權保護方面的一些熱點問題，提出了完善我國專利權保護的建議。

【引言】

中國在 1984 年首部專利法上出臺了行政保護和司法保護并行的“雙軌制”，至第三次專利法修改為止，“雙軌制”的內(nèi)涵有所變化，但“兩條途徑、并行運作”的專利保護制度框架得到一貫堅持。專利權的行政保護由專利行政主管部門和海關負責。專利行政主管部門擁有處理專利侵權行為并調解侵權賠償數(shù)額，調解其他專利糾紛，查處假冒專利等職責；海關負責禁止侵犯專利權的貨物進出口。專利權司法保護實行四級兩審制，人民法院有權對專利侵權糾紛、其他糾紛、假冒專利及不服行政機關決定等案件進行審判，司法保護途徑中還設置了訴前禁令、財產(chǎn)保全等制度。

——一、我國專利權保護的現(xiàn)狀

我國1985年4月1日開始施行專利制度，到現(xiàn)在已經(jīng)20多年了。從當初對是否實施專利制度存在極大爭議，到社會普遍認可且專利制度的作用日益凸顯，從幾乎沒有絲毫專利制度傳統(tǒng)、社會公眾專利意識幾乎空白，到越來越多的企業(yè)、科技工作者重視并積極運用專利制度、知識產(chǎn)權文化氛圍日益改善，我國專利事業(yè)獲得了長足的發(fā)展。進入新世紀特別是加入世貿(mào)組織以來，我國對專利權的保護出現(xiàn)了如下特征：

1．當前專利權保護不力同專利權濫用并存

總體上看，筆者認為當前中國專利權保護的現(xiàn)狀是保護不力。

（1）從專利法賦予的權利與權利人實際實現(xiàn)的權利兩者對比來看，大多數(shù)情況下，前者大于后者，且差別較大。從理論上來講，兩者有差別是必然的，但是差別過大就說明保護不力。

（2）從專利制度運行的效果來看，專利權保護不力影響了專利制度目標的實現(xiàn)。TRIPS協(xié)議第7條：“目標：知識產(chǎn)權的保護與權利行使，目的應在于促進技術的革新、技術的轉讓與技術的傳播，以有利于社會及經(jīng)濟福利的方式去促進技術知識的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進權利與義務的平衡?！庇兄髦赋?，該目標應該理解為知識產(chǎn)權保護的目標，而不是TRIPS協(xié)議的目標。有著作指出，該目標沒有覆蓋協(xié)議規(guī)定的所有類型的知識產(chǎn)權，而只是覆蓋了與技術有關的知識產(chǎn)權，尤其是專利權[1]。可知，專利制度的基本原理是以保護促進技術創(chuàng)新，以保護促進技術的轉讓和傳播。從我國當前的現(xiàn)實來看，像“朗科公司”一樣以依靠核心專利權而迅速發(fā)展壯大的公司屈指可數(shù)，因嘗到專利權保護的甜頭而加大研發(fā)投入的情況也不多見，像“高通公司”一樣不生產(chǎn)有形產(chǎn)品、以科技研發(fā)、專利許可證貿(mào)易為主要業(yè)務的公司在我國幾乎沒有，專利技術信息利用率還普遍較低，每年專利權轉讓和許可的數(shù)量比較少。相反，因專利權保護不力對專利制度失去信心的例子倒是不少，例如，著名科學家、漢字激光照排系統(tǒng)創(chuàng)始人王選在印刷行業(yè)申請專利很多，打過一次官司后他說以后再也不申請專利了，我自己保護，打官司太費勁了[2]。。這些都在一定程度上證明了當前我國專利權保護的不力。

注：

1.[ 尹新天：《專利權的保護（第二版）》，知識產(chǎn)權出版社2005年版，第4頁。]

2.[ 鄭成思：《鄭成思教授訪談錄》，http://dyzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=11395。]

另外一方面，濫用專利權的現(xiàn)象不時出現(xiàn)。主要有兩種情況：

一種是我國企業(yè)“走出去”的過程中，外國競爭對手往往以侵犯其專利權為由提起訴訟或訴求，企圖阻止我國企業(yè)占領市場，這些訴訟或訴求中有一些涉嫌濫用專利權。

另一種情況是中國專利權人在國內(nèi)市場濫用專利權。本文主要討論第二種情況。這種情況主要有兩種類型：一是濫用市場支配地位。主要表現(xiàn)形式有：價格歧視，掠奪性定價，過高定價等。這種現(xiàn)象主要發(fā)生在占有市場支配地位的跨國公司。二是隨意主張權利。雖然有學者認為，隨意主張權利，包括濫發(fā)侵權通知和濫用訴權，或者屬于商業(yè)詆毀，或者屬于民事訴訟法上的問題，與知識產(chǎn)權的濫用基本無關。[3]筆者也認可這一觀點。但是由于我國專利制度設計的問題、當事人知識產(chǎn)權意識和能力欠缺等問題，從成本和效率的角度講，確實出現(xiàn)了濫用專利權打擊競爭對手的結果。這種現(xiàn)象前些年主要發(fā)生在三資企業(yè)，但近幾年內(nèi)資企業(yè)隨意主張權利的情況日益增多。

2．維權成本高、侵權成本低

2006年5月，全國人大常委會執(zhí)法檢查組對專利法實施情況開展了檢查。檢查組向全國人大常委會所作的報告指出：“目前，侵犯知識產(chǎn)權、制假售假的違法行為在某些地方和領域還很嚴重，專利侵權、冒充專利和假冒他人專利的行為屢屢發(fā)生，專利權人的合法權益得不到有效保護，普遍反映打官司費時費力，‘維權成本高，侵權成本低’，有的‘法律上贏了，經(jīng)濟上輸了’?！?/p>

維權成本高，主要體現(xiàn)在三方面。一是時間上，維權對于權利人來說，往往是一場艱苦的“持久戰(zhàn)”、“拉鋸戰(zhàn)”。例如，武漢晶源公司訴日本富士化水、華陽公司侵犯其“曝氣法海水煙氣脫硫方法及一種曝氣裝置”發(fā)明專利權一案，1999年7月26日，武漢晶源致函華陽公司主張權利。此后，雙方就專利許可問題多次發(fā)函協(xié)商，但是一直未達成協(xié)議。2001年9月，武漢晶源以專利侵權為由向福建省高級人民法院提起訴訟。其后，案件經(jīng)歷了漫長的行政及司法認定程序。富士化水于2004年12月13日向國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會提出“海水法”專利無效宣告請求。2006年6月28日，專利復審委對此做出《無效宣告請求審查決定》（第8408號），維持“海水法”發(fā)明專利有效。富士化水對此決定不服，向北京一中院提出行政訴訟，2006年12月20日北京一中院維持專利復審委員會審查決定。富士化水不服，提出上訴。2007年8月1日，北京高院駁回上訴，維持原判。2008年5月21日，福建高院委托武漢市中級人民法院對此案宣判：被告日本富士化水立即停止侵權，并賠償原告晶源5061.24萬元人民幣；被告華陽以每臺機組每年向原告支付24萬元使用費替代停止侵權。隨后，原被告雙方均提出了上訴。2008年11月10日，最高人民法院對該案進行了二審，庭審當日未對此案做出判決，宣布將擇日宣判。[4]2009年12月21日，最高人民法院做出終審判決，判決日本日本富士化水和華陽公司共同賠償晶源經(jīng)濟損失人民幣5061.24萬元。[5]自權利人首次主張權利到終審判決，歷時10年零5個月，經(jīng)歷1次行政決定、4次司法審判。

注：

3.[ 李明德：《“知識產(chǎn)權濫用”是一個模糊命題》，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=37382。]

4.[ 《武漢晶源與日本公司的產(chǎn)業(yè)之爭》，http://www.china.com.cn/blog/zhuanti/faren/2008-08/16/content_16242378.htm。]

5.[《我國環(huán)保領域涉外專利大案武漢晶源終審獲勝》，http://www.gov.cn/gzdt/2010-01/12/content_1508403.htm。]自權利人首次主張權利到終審判決，歷時10年零5個月，經(jīng)歷1次行政決定、4次司法審判。

二是財力上，專利權作為主要以高新技術為客體的無形財產(chǎn)權，其保護范圍的界定、證據(jù)的搜集、被控侵權產(chǎn)品是否落入保護范圍的判定等等，專業(yè)性、復雜性很強，需要經(jīng)驗豐富的專門法律人員、技術人員的幫助，在涉及賠償數(shù)額的案件中甚至需要專業(yè)會計人員的幫助，這些服務的獲得需要較多的花費。

三是難度大。一方面，跟侵犯商標權、著作權的行為不同，侵犯專利權的行為比較隱蔽，難于發(fā)現(xiàn)和認定。對于機械、物理領域的生活資料產(chǎn)品，權利人在市場上發(fā)現(xiàn)后，打開一看或者買一件進行拆卸，借助有關儀器，相關領域技術人員就可以判定是否落入自己專利的保護范圍。但對于大型的昂貴的生產(chǎn)設備，權利人買一個拆開判斷的辦法不太現(xiàn)實，權利人到對方生產(chǎn)線查看更是不可能。對于醫(yī)藥、化學、材料等領域的微觀物質來說，鑒定并證明其是否落入自己專利的保護范圍更是困難。

另一方面，取證難。對于生活資料產(chǎn)品，權利人可以采取購買的方法取證，但是必須對購買過程、產(chǎn)品封存進行公證才具有較高的證明力，但是實踐中常常出現(xiàn)，銷售者由于種種原因拒絕將產(chǎn)品賣給要對購買過程進行公證的購買者。對于被控侵權產(chǎn)品的生產(chǎn)模具、機械設備，被控侵權產(chǎn)品的成品與半成品的庫存或數(shù)量，可反映生產(chǎn)或銷售被控侵權產(chǎn)品的數(shù)量、金額以及利潤的財務帳冊或報表、生產(chǎn)記錄、倉儲記錄、銷售合同、報價單、銷售發(fā)票等的取證更是困難，權利人自己取證幾乎不可能，就連依法具有調查取證權的律師也很難獲得有關證據(jù)。媒體上關于權利人、律師到對方當事人場所進行取證，遭到拒絕甚至暴力傷害的報道屢見不鮮。對于方法發(fā)明來說，雖然專利法規(guī)定舉證責任倒置，但是權利人需要掌握一些初步的證據(jù)，才能推斷對方使用了自己的專利方法，大多數(shù)企業(yè)的生產(chǎn)過程都對競爭對手保密，這些初步證據(jù)的收集也非常困難。

3．行政保護弱化，司法保護強化

從法律條文上看，行政救濟權限減弱。到目前為止，專利法修改了三次，一共是四個版本，專利法實施細則相應也修改了三次（不考慮只修改個別條款的情況），一共四個版本。第一個版本的法和細則關于專利侵權救濟的規(guī)定是：對未經(jīng)專利權人許可，實施其專利的侵權行為，專利權人或者利害關系人可以請求專利管理機關進行處理，也可以直接向人民法院起訴。專利管理機關處理的時候，有權責令侵權人停止侵權行為，并賠償損失；當事人不服的，可以在收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，專利管理機關可以請求人民法院強制執(zhí)行。關于假冒專利救濟的規(guī)定是：假冒他人專利的，依照本法第六十條的規(guī)定處理（同專利侵權救濟）；情節(jié)嚴重的，對直接責任人員比照刑法第一百二十七條的規(guī)定追究刑事責任。關于其他糾紛救濟的規(guī)定是：對于在發(fā)明專利申請公布后、專利權授予前使用發(fā)明而未支付適當費用的單位或者個人，在專利權授予后，專利權人可以請求專利管理機關進行調處，也可以直接向人民法院起訴。專利管理機關調處的時候，有權決定該單位或者個人在指定的期限內(nèi)支付適當?shù)馁M用。當事人對專利管理機關的決定不服的，可以向人民法院起訴。發(fā)明人或者設計人與其所屬單位對其發(fā)明創(chuàng)造是否屬于職務發(fā)明創(chuàng)造以及對職務發(fā)明創(chuàng)造是否提出專利申請有爭議的，發(fā)明人或者設計人可以請求上級主管部門或者單位所在地區(qū)專利管理機關處理。

第二個版本的法和細則關于專利侵權、假冒專利的規(guī)定同第一個版本。增加了關于冒充專利的規(guī)定：將非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品的或者將非專利方法冒充專利方法的，由專利管理機關責令停止冒充行為，公開更正，并處以罰款。專利管理機關可以視情節(jié)，責令停止冒充行為，消除影響，并處以一千元至五萬元或者非法所得額一至三倍的罰款。關于其他糾紛救濟的規(guī)定基本同第一版本，增加了職務發(fā)明獎酬糾紛的規(guī)定：專利權的所有單位或者持有單位對職務發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設計人沒有依法發(fā)給獎金或者支付報酬的，發(fā)明人或者設計人可以請求上級主管部門或者單位所在地的專利管理機關處理。

第三版本的法和細則關于專利侵權救濟的規(guī)定是：未經(jīng)專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數(shù)額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。關于假冒專利救濟的規(guī)定是：假冒他人專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得三倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。關于冒充專利救濟的規(guī)定是： 以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，可以處五萬元以下的罰款。

關于其他糾紛救濟的規(guī)定是：管理專利工作的部門應當事人請求，還可以對下列專利糾紛進行調解：

（1）專利申請權和專利權歸屬糾紛；

（2）發(fā)明人、設計人資格糾紛；

（3）職務發(fā)明的發(fā)明人、設計人的獎勵和報酬糾紛；

（4）在發(fā)明專利申請公布后專利權授予前使用發(fā)明而未支付適當費用的糾紛。

第四版本的法和細則關于專利侵權救濟的規(guī)定同第三版本。將假冒專利同冒充專利合并為假冒專利，并作如下規(guī)定：假冒專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處二十萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。增加了查處假冒專利行為的調查職權：管理專利工作的部門根據(jù)已經(jīng)取得的證據(jù)，對涉嫌假冒專利行為進行查處時，可以詢問有關當事人，調查與涉嫌違法行為有關的情況；對當事人涉嫌違法行為的場所實施現(xiàn)場檢查；查閱、復制與涉嫌違法行為有關的合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關資料；檢查與涉嫌違法行為有關的產(chǎn)品，對有證據(jù)證明是假冒專利的產(chǎn)品，可以查封或者扣押。管理專利工作的部門依法行使前款規(guī)定的職權時，當事人應當予以協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓。關于其他糾紛的救濟的規(guī)定與第三版基本相同。

4．社會救濟、自力救濟途徑發(fā)展緩慢

由于法制環(huán)境、市場環(huán)境、當事人知識產(chǎn)權意識和能力、中介服務體系建設等方面的原因，我國專利權保護的社會救濟、自力救濟途徑發(fā)展緩慢。2007年2月14日，中國首個知識產(chǎn)權仲裁中心在廈門成立。隨后，武漢、天津、上海等地也相繼成立了知識產(chǎn)權仲裁機構。這是專利權保護社會救濟途徑的重大進步，但是畢竟時間較短，處理案件數(shù)量不大，救濟效果尚需當事人的進一步認可。行業(yè)協(xié)會、中介組織調解的救濟方式，效果不明顯。權利人向侵權人發(fā)出律師函的方式，對于知識產(chǎn)權意識強、遵紀守法的當事人起到了較好的作用，但是涉及侵權判定、損失賠償?shù)葍?nèi)容時，當事人之間很難達成一致意見，不得不尋求其他途徑解決糾紛。

我國社會救濟、自力救濟途徑的不發(fā)達，還可以從與其他國家的對比看出來。在日本，90％的專利糾紛是通過當事人交涉、最終以和解方式（自力救濟）解決的，其他10％的糾紛是通過訴訟、仲裁、調解和行政機關出具侵權判定意見等方式解決的，其中仲裁（社會救濟）、調解（社會救濟）和出具侵權判定意見（行政救濟）方式解決的糾紛占10％中的多數(shù)[6]。

注：

6.[ 參見筆者2007年7月赴日本研修的學習資料5：《專利侵權訴訟（案例研究）》，第13頁。]

5．三資企業(yè)的專利權保護情況普遍好于純內(nèi)資企業(yè)

筆者認為，出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因主要有以下幾個方面：

（1）三資企業(yè)專利意識普遍較強，專利申請策略科學，申請時機適當，申請質量高。

（2）三資企業(yè)保護和運用專利能力較強。熟悉并靈活運用我國專利行政保護、司法保護的途徑，還經(jīng)常通過外商協(xié)會、外交途徑等加強其權利保護。

（3）三資企業(yè)在知識產(chǎn)權方面投入大。大多數(shù)三資企業(yè)有專門的知識產(chǎn)權部門，在知識產(chǎn)權申請、管理、保護方面有專門的預算，聘請我國高水平的律師為其服務，在權利保護方面舍得投入。

（4）純內(nèi)資企業(yè)大多數(shù)在知識產(chǎn)權保護方面都采取防守戰(zhàn)略。被訴侵權時一般都積極尋求同權利人和解。發(fā)現(xiàn)別人侵犯自己專利權時，主要訴求就是停止侵權，不愿意花費時間、財力爭取應得的賠償。

——二、我國專利權保護存在的主要問題

筆者認為，我國專利權保護最突出的問題是基礎理論不夠完善（“當前，對知識產(chǎn)權行政保護制度直接進行研究的成果主要體現(xiàn)在為數(shù)不多且很分散的小論文之中，它們主要是對知識產(chǎn)權行政保護中的某一局部問題進行研究，很少有對這一制度進行系統(tǒng)研究的專著問世，具體地說，直接針對知識產(chǎn)權行政保護制度進行研究的論文大約在40篇左右”、“另外，從行政法的視角來論述行政保護（但并非專門針對知識產(chǎn)權）且對本論文的研究具有啟發(fā)作用的研究成果包括論文和專著兩個方面，大約有40篇（本）左右，其中也以論文占多數(shù)，專著很少”、“總之，目前國內(nèi)關于知識產(chǎn)權行政保護的研究尚處于初步階段：既不系統(tǒng)，也不深入，與知識產(chǎn)權行政保護制度的實踐運作形成較大的反差”[7]。理論界、實務界在一定程度上存在著一些似是而非的理念、觀念，對立法、執(zhí)法、司法造成了較大的不良影響，造成專利權保護的思路、模式、方向不夠清晰、不夠明確，執(zhí)法主體、社會公眾意識的混亂，對不法分子的制裁起不到懲罰、威懾作用，專利制度的實際運行與制度設計的初衷出現(xiàn)了一定程度的背離。

1．“專利權是私權，行政機關作為公權力不應保護”

“從法理上講，作為私權的知識產(chǎn)權，其保護一般應當通過司法程序，即由被侵權人向法院提起侵權民事訴訟，而不應當直接借助于作為公權力的行政權對私權進行保護。對于一種行為是否構成侵權的判斷屬于司法行為的范疇，司法機關才能享有該權力，行政機關是不能享有這種司法權的知識產(chǎn)權屬于私權[8]。私權應當主要靠權利人自我尋求司法保護，除非涉及公共利益，行政機關不宜過多介入。實踐中，在知識產(chǎn)權保護機制方面，中國已經(jīng)形成了一套較為獨特的行政保護和司法保護同時并存，并相互銜接、相互協(xié)調的保護模式。這與中國的具體國情密切相關。目前，如何適當把握行政保護與司法保護的關系，是我們面臨的一個重要問題。今后，隨著中國法治環(huán)境的不斷完善，發(fā)展的趨勢應當是更多地發(fā)揮司法保護的作用[9]

注：

7.[ 鄧建志：《WTO框架下中國知識產(chǎn)權行政保護問題研究》，2007年11月申請同濟大學管理學博士學位論文。]）

8.[ 張楚主編：《知識產(chǎn)權法》，高等教育出版社2007年版，第281頁。]

9.[ 汪永清：《在第八屆中國投資貿(mào)易洽談會知識產(chǎn)權執(zhí)法保護研討會上的發(fā)言（2004年9月9日）》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzyj/200804/20080400038624.shtml。]；

“目前，我國實行知識產(chǎn)權行政保護和司法保護同時并存的‘雙軌制’模式。由于知識產(chǎn)權司法保護不能適應形勢需要，知識產(chǎn)權保護過多依賴行政機關，而知識產(chǎn)權的私權性質又與行政保護相矛盾，其結果，可能在權利人放棄其權利的情形下行政機關還對侵權行為給予制裁。行政機關動用納稅人的錢保護私人權利，囿于行政程序的特性，還難以實現(xiàn)知識產(chǎn)權的恰當保護[10]目前，我國行政機關還承擔了不少處理知識產(chǎn)權糾紛的職能，應該說，是與知識產(chǎn)權的‘私權’性質不符合的。我國的知識產(chǎn)權立法應當著力加強司法處理知識產(chǎn)權糾紛的職能，并隨著司法保護的加強，逐步淡化知識產(chǎn)權的行政保護[11]建議“淡出知識產(chǎn)權行政保護”、“知識產(chǎn)權是私權，只有涉及重大公共利益，國家才應主動介入。行政主動介入知識產(chǎn)權保護常使我國政府淪為發(fā)達國家的攻擊對象，要求政府對知識產(chǎn)權保護負責”、“知識產(chǎn)權行政保護是用國庫為本應該由外國人承擔的知識產(chǎn)權維權的費用買單。同時，知識產(chǎn)權行政保護還潛在地浪費國家寶貴的行政權力資源”[12]。這些觀點的存在，對我國專利權的保護產(chǎn)生了較大的影響。筆者認為這些觀點值得商榷。

注：

10.《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略專題研究總報告》，第611頁。]

11.《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略專題研究總報告》，第620頁。]

12.[ 何懷文：《中國知識產(chǎn)權戰(zhàn)略形勢分析》，載國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略制定工作領導小組辦公室編《挑戰(zhàn)與應對——國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略論文集》，知識產(chǎn)權出版社2007年版，第44頁。該文獲得知識產(chǎn)權戰(zhàn)略征文一等獎。]

（1）應分清權利的行使和權利的保護

專利權是私權，這一點已經(jīng)達成普遍共識。根據(jù)公認的民法的基本理論，私權行使的原則主要有平等原則、意思自治原則、不受侵犯原則。平等原則主要指當事人在有關活動中地位平等，遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。意思自治原則主要指權利人可以任意處置自己的權利、權利遭受侵犯時可以行使權利也可以放棄權利、有權選擇解決權利糾紛的方式等，只要不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，國家就不得對其進行干預，行政機關也不得限制和干預。不受侵犯原則主要是指現(xiàn)代國家普遍通行的私權應受到法律的充分保障，不受任何人或任何權力的侵犯，非依公正的法律程序，不得被限制或剝奪，私權受到侵犯時，國家應提供有效的救濟。

由上述可以得出以下結論：一，國家機關不應干預權利的行使。二，國家機關應該提供對權利的有效保護。三，國家機關不應主動，應被動提供對權利的救濟?！皩＠麢嗍撬綑?，行政機關作為公權力不應保護”，這一觀點混淆了權利行使與權利保護的概念。

（2）司法機關也是國家機關，也是公權力

持“專利權是私權，行政機關作為公權力不應保護”觀點的人，一般都認為行政機關不應對專利侵權行為提供行政保護，而司法機關則應該提供司法保護。持這一觀點的人，忘記了一個最簡單的常識：司法機關也是國家機關，也是公權力。

（3）主動保護與被動保護

一些持“專利權是私權，行政機關作為公權力不應保護”觀點的人，認為行政機關進行的都是主動保護。因為權利受到侵犯時權利人有權放棄追究責任權，行政機關主動進行保護有悖法理。這是一個錯覺，專利行政機關在處理假冒專利時往往主動查處，但對專利侵權糾紛進行的行政裁決遵循的也是“不告不理”的被動保護原則，在這一點上同法院是一樣的。

（4）公權保護私權天經(jīng)地義

一些持“專利權是私權，行政機關作為公權力不應保護”觀點的人，認為擁有公權力的國家機關花的是全體納稅人的錢，應該為國家利益、公共利益服務，不應該為某個社會個體的不直接涉及公共利益的私權提供服務。筆者認為，這一觀點值得商榷。

我國憲法第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！睉椃鞔_規(guī)定，國家依法保護公民的私權，這足以證明前段觀點的極端謬誤。如果國家機關不對私權提供救濟，現(xiàn)代國家又普遍禁止決斗、復仇等野蠻的私力救濟方式，那么憲法賦予公民的權利將成為一紙空文。

從國家的職能上看。馬克思在談到剝削階級國家時曾指出：“在那里，政府的監(jiān)督勞動和全面干涉包括兩方面：既包括執(zhí)行由一切社會的性質產(chǎn)生的各種公共事務，又包括由政府同人民大眾相對立而產(chǎn)生的各種特殊的職能。[13]明確地說，國家的職能主要包括政治統(tǒng)治職能和社會管理職能。無論是政治統(tǒng)治職能還是社會管理職能都對國家保護公民的合法私權提出了要求。如果國家不保護公民的合法私權，整個社會將處于決斗、復仇等私力救濟泛濫的混亂狀態(tài)，無法建立統(tǒng)治秩序；社會成員基本的人身安全、財產(chǎn)安全沒有保障，必將反對統(tǒng)治階級的統(tǒng)治。從歷史上看，前資本主義法律制度也維護不同形式的生產(chǎn)資料所有制，盡管這種保護是不完全的、有限制的、跟人的身份和社會地位相關聯(lián)的[14]。

注：

13.”[《馬克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第432頁。轉引自吳祖謀主編：《法學概論》，武漢大學出版社1999年版，第22頁。]

14.[ 國務院學位委員會辦公室編：《同等學力人員申請碩士學位法學學科綜合水平全國統(tǒng)一考試大綱及其指南》（第三版），高等教育出版社，第120頁。]

資本主義法律制度更是確立私權神圣不可侵犯。我國社會主義憲法更是規(guī)定國家依法保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。從國家的社會管理職能來看，現(xiàn)代國家根據(jù)社會生產(chǎn)力發(fā)展的狀況，創(chuàng)造了諸多與生產(chǎn)力發(fā)展相適應的產(chǎn)權制度（包括專利制度），通過保護法律規(guī)定的產(chǎn)權，以促進生產(chǎn)要素的流動，提高社會運行效率，降低社會運行成本，實現(xiàn)特定的發(fā)展目標。可見，公權力保護私權是國家實現(xiàn)其政治統(tǒng)治、社會管理職能的必然要求。

2．“我國大部分專利權都是外國人的，加強專利權保護有損國家利益”

筆者認為這一觀點值得商榷。建立專利制度、加入世界貿(mào)易組織是我國自身發(fā)展的需要，是我國融入經(jīng)濟全球化、建設創(chuàng)新型國家的必然選擇。既然加入TRIPS等有關國際條約，我國的專利權保護就應該滿足有關條約的最低標準，不僅在立法上滿足，執(zhí)法中也應滿足，不論權利人是中國人還是外國人。這不僅是國家信用問題，也關系到法律的尊嚴。在案件處理上，對違法行為的定性應該是毫不含糊的，但在違法責任的定量上要結合實際。道理很簡單，同一個專利技術在不同國家的交易價格是不同的，違法責任的確定應與專利技術體現(xiàn)的市場價值相適應。當然，筆者也認為在滿足有關條約的前提下，我國應使專利權保護的力度與經(jīng)濟社會發(fā)展水平盡可能地適應，但這并不意味著執(zhí)法水平可以與立法水平不一致，違法責任定量上可以結合市場實際并不意味著違法行為定性上可以降低標準。筆者將從以下幾方面論證。

（1）建立專利制度是我國自愿的選擇

毫無疑問，建立專利制度是我國自愿的選擇。1978年，為了適應改革開放的需要，中央決定我國要建立專利制度。[15]不可否認，我國專利法的第一次、第二次修改有適應加入世貿(mào)組織、開展國際經(jīng)貿(mào)交往需要的因素。第三次修改主要是為與我國經(jīng)濟社會發(fā)展相適應，為建設創(chuàng)新型國家目標的實現(xiàn)而進行的。總體上看，我國專利制度的建立和發(fā)展，主要還是我國的內(nèi)在需要，是為我國經(jīng)濟社會發(fā)展服務的。

眾所周知，專利制度的兩大作用：促進技術的革新，促進技術的轉讓與傳播。而當今社會，科學技術是第一生產(chǎn)力，通過技術創(chuàng)新、傳播、利用來實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展、提高國家競爭力是各國普遍采取、不可或缺的發(fā)展途徑。在實現(xiàn)這兩個作用方面，人類還沒有找到比專利制度更好的辦法，這就是雖然專利制度存在這樣那樣的弊病，但是世界各國普遍施行專利制度的根本原因。到目前為止，世界上建立專利制度的國家和地區(qū)已經(jīng)超過170個[16]。

注：

15.[ 趙元果：《紀念專利法起草小組成立30年》，http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/mtjj/2009/200903/t20090324_447391.html。]

16.[ 鄭成思：《知識產(chǎn)權論（第三版）》，法律出版社2003年版，第6頁。]

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來源：IPRdaily

作者：季節(jié) 國家運營平臺七弦琴知識產(chǎn)權資產(chǎn)與服務交易網(wǎng)總經(jīng)理

編輯：IPRdaily 王夢婷