淺談非法鏈接著作權(quán)侵權(quán)責任的認定

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鏈接（URL, Uniform Resour于ce Locator）無疑是互聯(lián)網(wǎng)連接一切的重要技術(shù)，其主要用于互聯(lián)網(wǎng)資源或信息的定位，方便用戶更快的獲取資源或傳播信息。百度百科上關(guān)鏈接的定義，即是指從一個網(wǎng)頁指向一個目標的連接關(guān)系，所指向的目標可以是另一個網(wǎng)頁，也可以是相同網(wǎng)頁上的不同位置，還可以是圖片、電子郵件地址、文件、甚至是應用程序。而本文所稱的非法鏈接，并不僅僅是信息或資源定位，而是利用技術(shù)手段直接鏈接了未經(jīng)授權(quán)的內(nèi)容。尤其在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，高流量、個性化移動互聯(lián)網(wǎng)應用快速發(fā)展，其中不乏移動互聯(lián)網(wǎng)視頻應用通過技術(shù)手段非法鏈接內(nèi)容行盜版之實，諸如電視貓視頻、泰捷視頻、布丁動畫、嗶哩嗶哩動畫等眾多視頻APP，號稱鏈接了各大互聯(lián)網(wǎng)視頻公司的影視內(nèi)容，以鏈接之名主張適用“避風港”規(guī)則免責，從而規(guī)避版權(quán)風險。

本文試著以現(xiàn)行著作權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，通過分析網(wǎng)絡視頻版權(quán)盜版情況，揭開非法鏈接行為的本質(zhì)，進而對非法鏈接行為引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)責任加以認定，以期與各位共同探討。

一、問題的提出

在巨大的利益誘惑下，網(wǎng)絡視頻版權(quán)的盜版方式不斷變化，情形紛繁復雜，更具技術(shù)性和迷惑性。以下從侵權(quán)表現(xiàn)形式和侵權(quán)手段加以說明。

1、從侵權(quán)表現(xiàn)形式看，主要有四類，第一類是視頻聚合類，包括PC端和移動端以及OTT端的聚合類網(wǎng)站和APP盜版，第二類是各種云盤盜版以及依托云盤存儲內(nèi)容去分享傳播的論壇、貼吧和眾多小網(wǎng)站盜版，第三類是P2P下載和BT站盜版（磁力鏈接等），第四類是利用電商平臺或微信平臺等交易盜版資源獲利。

2、從侵權(quán)手段看，筆者認為，以視頻內(nèi)容是否存儲在侵權(quán)方服務器或?qū)嶋H為侵權(quán)方控制的服務器（比如租用第三方云服務）為標準，主要分兩類，一類是直接盜版，即視頻內(nèi)容經(jīng)過盜版公司的技術(shù)手段已經(jīng)下載或緩存至盜版方的或盜版方實際控制的服務器上。比如上述侵權(quán)表現(xiàn)形式除第一類視頻聚合類的其他形式。另一類是非法鏈接，即業(yè)內(nèi)所說的深度鏈接或加框鏈接或別的鏈接叫法，我更傾向于把他們歸類為非法鏈接，即視頻內(nèi)容并不直接被盜版方下載或緩存到盜版方自身的服務器或由其實際控制的服務器上，而是通過技術(shù)手段破解正版網(wǎng)站的反盜版防御體系或破解了加密算法或修改了技術(shù)參數(shù)或修改了UI界面等，從而模擬正常的用戶請求侵入正版網(wǎng)站的服務器，鏈接播放內(nèi)容并提供播放或緩存、下載等。即用戶如果從盜版方的網(wǎng)站或APP上發(fā)出視頻播放請求，盜版方會直接調(diào)用正版網(wǎng)站服務器上的視頻內(nèi)容，通過盜版方自身的播放器產(chǎn)品和推廣方式提供給用戶。其實質(zhì)是跟用戶在正版網(wǎng)站發(fā)出視頻播放請求一樣，此時盜版方已然通過技術(shù)手段實質(zhì)性替代了正版網(wǎng)站提供內(nèi)容。正版網(wǎng)站通常會對自身享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的內(nèi)容實施防盜版盜鏈措施，比如在客戶端或服務器端進行加密驗證，或者用robots協(xié)議禁止訪問等。而技術(shù)在不斷進步，于是盜版方和正版網(wǎng)站之間的技術(shù)對抗不斷升級，正版網(wǎng)站不得不投入更多的人財物資源去研發(fā)并升級現(xiàn)有的防盜版盜鏈技術(shù)甚至是需要重新迭代現(xiàn)有的防御系統(tǒng)，一旦盜版方技術(shù)入侵成功，比如非法鏈接，那么正版網(wǎng)站采買的內(nèi)容和帶寬即為盜版方所用。其主要表現(xiàn)形式為前述侵權(quán)表現(xiàn)形式的第一類視頻聚合類盜版，此類聚合通過技術(shù)手段，非法鏈接各大視頻網(wǎng)站的內(nèi)容資源，積累了自己的用戶和流量，用所謂的高日活數(shù)等指標去贏得投資人的青睞。

因此，實施非法鏈接行為的網(wǎng)絡服務提供者是否具有違法性和可歸責性，其應盡到怎樣的注意義務，應承擔怎樣的舉證責任，及應如何歸責其侵權(quán)責任顯得尤為緊迫。

二、非法鏈接是否為信息網(wǎng)絡傳播行為的認定

信息網(wǎng)絡傳播行為的認定標準，尚存在對于“提供行為”的理解爭議?！吨鳈?quán)法》第十條第十二款和《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》中都規(guī)定，“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。該規(guī)定中的“提供作品”，并未明確具體的認定方式，即何為提供了作品的行為，提供行為是不是僅僅指將作品上傳至服務器這個行為，由此產(chǎn)生了“服務器原則”和“用戶感知原則”兩種標準之爭。2012年12月《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第三條規(guī)定，“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應當認定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)行為。通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為”。該條明確了通過“上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件”三種方式將作品“置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得”，應認定為實施了提供行為，因而在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下，應當認定此提供行為侵害了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)?？梢姟吧蟼鞯骄W(wǎng)絡服務器”只是眾多提供方式中的一種，而并不必然是后兩種提供方式的前提條件?！霸O置共享文件或者利用文件分享軟件”可以通過技術(shù)手段將存儲在用戶個人電腦上的內(nèi)容進行分享和傳播，比如P2P技術(shù)可以實現(xiàn)點對點的信息傳播，通過在多節(jié)點上復制數(shù)據(jù)將每個用戶存儲在客戶端的數(shù)據(jù)分享并形成網(wǎng)狀傳播之勢，即所有的客戶端都能提供帶寬、存儲空間資源，亦即每個用戶所在的客戶端也是提供資源的服務器。因此“提供行為”的方式并不僅僅指“上傳到網(wǎng)絡服務器”。關(guān)于“將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的”，理解為已經(jīng)具備向公眾提供內(nèi)容的網(wǎng)絡條件并使用戶能夠獲取內(nèi)容而為實施了“提供行為”更為妥當，將其理解為僅是網(wǎng)絡首發(fā)行為或是置于網(wǎng)絡服務器的行為，或者糾結(jié)于誰置于誰的服務器的行為，有失偏頗。內(nèi)容要通過網(wǎng)絡到達用戶，上傳至服務器是必須但不是唯一的一步，還需利用技術(shù)手段將底層服務器上的內(nèi)容放到前端客戶端產(chǎn)品或通過其他前端應用給到用戶，用戶在應用層面獲取內(nèi)容，而不論底層服務器，或中間層CDN等具體過程，此過程需要網(wǎng)絡服務提供者或網(wǎng)絡內(nèi)容提供者通過技術(shù)完成，對于用戶來講并不可見，是個“黑盒子”。如果僅僅是將內(nèi)容上傳到了服務器上，而不通過技術(shù)開放給用戶，恐怕也難以稱其為提供行為。正因如此，提供行為的認定不能將“置于信息網(wǎng)絡中”的行為和“使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得”割裂開，僅討論是誰置內(nèi)容于誰誰的服務器，容易舍本逐末。

筆者認為，從最高院關(guān)于提供行為的規(guī)定看，非法鏈接行為通過技術(shù)手段破解了權(quán)利人的防盜版盜鏈系統(tǒng)，模擬用戶請求，鏈接直達權(quán)利人服務器上的內(nèi)容，并用其客戶端產(chǎn)品提供內(nèi)容，已然具備向公眾提供內(nèi)容的網(wǎng)絡條件，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品，應當認定為實施了提供行為，進而認定為信息網(wǎng)絡傳播行為。而現(xiàn)有的法律法規(guī)司法解釋，并沒有規(guī)定“服務器原則”或者“用戶感知原則”，而無論是“服務器原則”還是“用戶感知原則”或者別的原則，都是在解決具體的案件時使用的方法論，其在一定程度上幫助分辨具體的案件事實，卻無法普遍適用，也不應作為裁判的依據(jù)。

三、非法鏈接行為的侵權(quán)責任探討

目前在司法實踐中，非法鏈接行為的侵權(quán)責任認定有爭議。值得探討的是，如果上述規(guī)定第三條“通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為”中的“等方式”也可解釋為鏈接方式，那么通過鏈接方式鏈接到內(nèi)容，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，是否應認定為實施了提供行為，進而未經(jīng)權(quán)利人許可提供內(nèi)容是否也應認定為侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)行為呢。筆者認為，所有未經(jīng)權(quán)利人許可通過鏈接方式實施了提供行為的，除著作權(quán)法規(guī)定的法定許可或合理使用外，都構(gòu)成侵權(quán)。

鏈接行為是否承擔侵權(quán)責任需要區(qū)分鏈接行為是否超出了“資源或信息定位”的正當范圍。

情形一，鏈接服務提供者鏈接的是第三方?jīng)]有獲得授權(quán)的內(nèi)容的網(wǎng)站，如果僅是提供跳轉(zhuǎn)和資源或信息定位的鏈接服務，此時需要區(qū)分鏈接服務提供者的注意義務，負有一般注意義務的鏈接服務提供者，經(jīng)權(quán)利人通知及時斷開了鏈接，也不應承擔侵權(quán)責任，負有較高注意義務的鏈接服務提供者，則需要承擔幫助侵權(quán)甚至是共同侵權(quán)責任。如果超出資源或信息定位服務的正當范圍，提供了第三方?jīng)]有獲得授權(quán)的內(nèi)容，此時鏈接服務提供者應負有較高的注意義務，承擔直接侵權(quán)責任。

情形二，鏈接服務提供者鏈接的是權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的內(nèi)容的網(wǎng)站，如果僅是提供跳轉(zhuǎn)和資源或信息定位的鏈接服務，而不對所鏈接的資源和權(quán)利人設定的用戶獲取資源應有的途徑或方式做任何的更改，包括不能更改技術(shù)參數(shù)、UI界面等，只是作為用戶找到資源或信息的渠道，也只是作為權(quán)利人信息或資源發(fā)布的渠道，其實質(zhì)相當于用戶獲取權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡傳播作品的橋梁，客觀上也幫助了權(quán)利人傳播作品，此時鏈接的網(wǎng)絡服務提供者不應承擔侵權(quán)責任。

上述情形二，如果超出資源或信息定位的正當范圍，通過非法鏈接方式實施了提供行為，具有違法性和可責性。首先，被告未經(jīng)權(quán)利人許可通過修改技術(shù)參數(shù)、修改UI界面等方式直接向公眾傳播作品，或表現(xiàn)為無跳轉(zhuǎn)或假跳轉(zhuǎn)等，其行為已超出幫助用戶定位資源的正當范圍，并實質(zhì)性替代了權(quán)利人向公眾提供作品，應當認定此行為侵害了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。其次，權(quán)利人因非法鏈接遭受了巨大損失，包括版權(quán)分銷收益損失和帶寬損失等。第三，被告實施非法鏈接行為破解權(quán)利人的防盜版盜鏈措施，實質(zhì)替代權(quán)利人提供內(nèi)容，具有主觀過錯，應對其過錯承擔相應的法律責任。第四，權(quán)利人損失是由非法鏈接行為造成的，二者之間有因果關(guān)系。因此，根據(jù)《侵權(quán)責任法》、《著作權(quán)法》等相關(guān)規(guī)定，非法鏈接的網(wǎng)絡服務提供者應當承擔侵權(quán)責任。

然而，針對非法鏈接行為提起的訴訟中，由于非法鏈接行為的技術(shù)性和隱蔽性，原告很難舉證被告實施了怎樣的技術(shù)手段非法獲取了原告享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的內(nèi)容，也很難舉證版權(quán)損失和帶寬損失。如果依據(jù)“服務器原則”，被告只需要證明鏈接的內(nèi)容存儲在原告服務器上就可以免責，而非法鏈接行為就是通過技術(shù)手段非法獲取存儲在原告服務器上的內(nèi)容，并將原告的帶寬也為其所用，因而原告敗訴的可能性較大，無奈只好被迫轉(zhuǎn)向主張被告行為構(gòu)成不正當競爭，主張被告屏蔽了原告廣告的行為導致的廣告收益損失。實踐中，被告已經(jīng)可以通過技術(shù)手段保留原告的廣告，但原告仍然損失了大量帶寬。因此，原被告的舉證責任分配明顯不合理。筆者認為，被告需要證明是鏈接，即內(nèi)容來源于原告服務器，或者被告已經(jīng)標明了內(nèi)容來源或鏈接地址，更需證明只是提供了資源定位服務且并未超出鏈接的正當范圍，即證明如何鏈接到了原告服務器上的內(nèi)容，其鏈接的具體技術(shù)和路徑為何，以及內(nèi)容是否得到授權(quán)，是否存在法定許可或合理使用。

四、結(jié)論

從司法實踐層面來講，非法鏈接的網(wǎng)絡服務提供者，由于其已經(jīng)通過技術(shù)手段非法鏈接到了內(nèi)容，并實質(zhì)替代了權(quán)利人提供內(nèi)容，其行為已經(jīng)超出了“信息定位服務”的正當范圍，拋開“服務器原則”或“用戶感知原則”，回歸到現(xiàn)有的法律法規(guī)司法解釋的框架下來討論，依據(jù)《侵權(quán)責任法》、《著作權(quán)法》等相關(guān)規(guī)定，非法鏈接的網(wǎng)絡服務提供者應當承擔侵權(quán)責任。

從理論上分析，著作權(quán)法調(diào)整的核心是圍繞作品所產(chǎn)生的利益關(guān)系，而利益平衡原則其本質(zhì)旨在平衡權(quán)利人、網(wǎng)絡服務提供者和社會公眾之間的利益關(guān)系。實施非法鏈接的網(wǎng)絡服務提供者通過技術(shù)手段鏈接了內(nèi)容、提供了內(nèi)容而不用付出任何內(nèi)容、帶寬成本，極大損害了權(quán)利人利益；盡管其在一定程度上使網(wǎng)絡用戶獲得了便利，但權(quán)利人利益卻因此遭受了巨大損失，于是權(quán)利人利益與社會公眾利益也失衡。因此，遵循利益平衡原則，實施非法鏈接行為的網(wǎng)絡服務提供者應當承擔侵權(quán)責任。

來源：西南知識產(chǎn)權(quán)

作者：馬瀟

編輯：IPRdaily 王夢婷