知產(chǎn)訴訟中“陷阱取證”的效力認(rèn)定

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“陷阱取證”在知產(chǎn)訴訟中較為多用，我國司法實踐對其效力的認(rèn)識有個過程。文章從證據(jù)能力和證據(jù)力兩個方面分析了“陷阱取證”的效力問題，也分析了“陷阱取證”在知產(chǎn)刑事訴訟中的效力問題。

本文所稱“陷阱取證”，是指在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人不暴露真實身份，以普通顧客的身份購買侵權(quán)產(chǎn)品或取得其他相關(guān)侵權(quán)證據(jù)，以證明侵權(quán)行為存在的過程。為了證明這些證據(jù)獲取過程的真實、合法、有效，實踐中權(quán)利人一般申請公證機構(gòu)派公證員見證取證過程并保全所獲取的證據(jù)以呈堂供證。由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為比較隱蔽，證據(jù)難以獲取和固定，以公證侵權(quán)證據(jù)作為主要證據(jù)在知產(chǎn)訴訟中占比很高，其中就有不少是對“陷阱取證”的公證。最常見的情形有：購買侵權(quán)商品（包括侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密的商品，侵犯著作權(quán)的書籍、碟片等），安裝盜版軟件，拍攝特定消費場所內(nèi)的侵權(quán)標(biāo)識、裝潢或播放侵權(quán)作品場景等?！跋葳迦∽C”雖有公證，但因其單方性、隱蔽性及在法律地位上的不明確，曾引起過很大的爭議，相關(guān)案件也曾正反起伏，足見“陷阱取證”問題的可爭議性。本文擬就“陷阱取證”在審判中的效力認(rèn)定問題，聯(lián)系實際案例作一梳理分析。

一、  我國司法界對“陷阱取證”效力的認(rèn)識過程

“陷阱取證”之所以引起爭議是因其取證方式介乎合法與違法之間的灰色地帶。而對于取證方式何為違法，法律未有專門規(guī)定。在1995年3月6日，最高法院“法復(fù)（1995）2號”批復(fù)中曾確定“未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種方式取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。這是我國第一個見之于文字的非法證據(jù)排除規(guī)則。但隨著社會的發(fā)展，視聽攝錄設(shè)備不斷普及，對個人言行的攝錄已很簡易普遍，社會也需要借助技術(shù)設(shè)備來提高管理水平。將這種技術(shù)手段排斥在合法取證手段之外已明顯不符合社會發(fā)展的實際。在2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”。從而重新確定了民事證據(jù)合法與否的邊界。未經(jīng)許可的秘密錄制并不被禁止，關(guān)鍵看該取證行為是否侵害他人合法權(quán)益，同時在第69條規(guī)定了存疑視聽資料不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

在知產(chǎn)審判領(lǐng)域，2002年10月15日施行的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“當(dāng)事人自行或者委托他人以定購、現(xiàn)場交易等方式購買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實物、發(fā)票等，可以作為證據(jù)。公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當(dāng)事人表明身份的情況下，如實對另一方當(dāng)事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用，但有相反證據(jù)的除外”。因為侵犯著作權(quán)行為的取證困難，公證取證成了大多數(shù)權(quán)利人的選擇，而公證過程中如果公證人員表明身份，則侵權(quán)人不可能還會繼續(xù)侵權(quán)行為，難以取到證據(jù)。司法解釋允許公證人員公證時，可以不向侵權(quán)嫌疑人說明身份，解決了該種情況下公證取證效力的問題。

而在知產(chǎn)審判實踐中，涉及“陷阱取證”的案件也常引人關(guān)注。1994年微軟公司訴北京高立電腦公司侵犯計算機軟件著作權(quán)案，微軟先在公證人員見證下到被告處購買涉嫌侵權(quán)的電腦軟件，再據(jù)此申請法院現(xiàn)場證據(jù)保全。北京市中級法院判決支持了原告的訴請[1]。2000年美國奧多比公司訴上海年華公司案也憑購買電腦預(yù)裝軟件的公證證據(jù)獲得了法院的支持[2]。但也有因程序原因權(quán)利人請求未獲支持的。微軟公司訴亞都科技集團案就因被告主體資格有誤而被裁定駁回[3]，微軟等四家美國公司訴國內(nèi)某兩公司案，也因提供的證據(jù)取證主體不合法，未能獲法院支持而撤回。

而北大方正等與北京高術(shù)公司等軟件著作權(quán)侵權(quán)案更是起落多變，經(jīng)過五年的勝敗迴轉(zhuǎn)，最終經(jīng)最高院提審判決才塵埃落定。該案原告員工以個人名義向被告方購買激光照排機，被告派員前往指定地點安裝設(shè)備，也安裝了侵權(quán)軟件。從2001年7月20日訂約到8月23日安裝完畢出具收據(jù)，持續(xù)時間一個多月，雙方多次接觸都由公證處見證了過程。后原告方提起侵權(quán)賠償之訴。一審法院認(rèn)為“陷阱取證”方式未被法律所禁止，對公證內(nèi)容被告方未提供相反證據(jù)，應(yīng)予認(rèn)可。2001年12月判決：被告停止侵權(quán)、賠禮道歉，賠償損失60萬及取證費、訴訟費等（取證購機費用互相返還機、款）。被告方不服一審判決，提起上訴。二審法院認(rèn)為，公證書是合法有效的民事證據(jù)，對其記載內(nèi)容予以認(rèn)定。但長達(dá)一個月的過程，公證記錄僅對五處場景作了記載，則購買過程缺乏連貫性和完整性。且原告購機是假，取證是真。該種取證方式不是唯一方式，有違公平原則，若被廣泛利用，會破壞市場秩序。故僅對購機事實可予認(rèn)定，而一審法院對賠償額的酌定錯誤。2002年7月判決：被告賠償一套盜版軟件價款及公證費、證據(jù)保全費、財產(chǎn)保全費，原告方取證費用（包括購機款、房租、審計費）自行負(fù)擔(dān)[4]。

終審判決后，原告方持續(xù)申訴。最高法院提審后認(rèn)為，公證證明的事實無相反證據(jù)推翻，其真實性應(yīng)予以認(rèn)定。原告取證方式不僅取得了被告現(xiàn)場安裝盜版軟件的證據(jù)，也取得了其向其他客戶銷售的同類侵權(quán)行為的證據(jù)，其目的并無不當(dāng)。加之軟件侵權(quán)具有隱蔽性強、取證難度大的特點，該取證方式能解決取證難問題，起到威懾和遏制侵權(quán)行為的作用，符合依法加強知產(chǎn)保護的法律精神，亦未侵犯被告方的合法權(quán)益。故二審法院在否定取證方式合法性的同時，又以該方式獲取的法律事實經(jīng)公證證明而認(rèn)定為案件事實，是不妥當(dāng)?shù)?。最后?006年8月判決：撤銷二審判決，維持一審判決，只是對其中購機款一節(jié)，因原告方在二審判決后對當(dāng)初購買的激光照排機已作處置，再審中已放棄該項賠償請求，故再審中撤銷了該項判決[5]。至此，對于知產(chǎn)民事訴訟中的“陷阱取證”，不僅有司法解釋的規(guī)定，最高司法機構(gòu)的案例也對其效力有了明確的答案。

二、  影響“陷阱取證”效力的因素

證據(jù)的效力指的是證據(jù)能否以及多大程度作為證明待證事實的依據(jù)。證據(jù)效力有兩方面的含義，一是指證據(jù)能力，即證據(jù)材料可被采納為證據(jù)的資格（亦即證據(jù)的適格性）；二是指證據(jù)力，即證據(jù)材料在證明待證事實上的價值大小、強弱狀態(tài)（亦即證明力）[6]。證據(jù)必須具備證明能力（即適格），才有證據(jù)力大小、強弱的問題。根據(jù)臺灣學(xué)者李學(xué)燈的著述，證據(jù)能力，是從形式方面來觀察其資格；證據(jù)力，是從實質(zhì)方面來考察其價值[7]。

對于“陷阱取證”的效力也應(yīng)該從證據(jù)能力和證據(jù)力兩方面進(jìn)行考察。從證據(jù)能力方面需要考慮的因素有：一是方法選擇上的必要性。“陷阱取證”一般針對侵權(quán)行為比較隱蔽，難以以其他公開方式獲?。ㄈ缜址干虡I(yè)秘密行為），或雖不隱蔽但難以固定（如銷售侵犯商標(biāo)權(quán)商品、網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為），或易于立即毀損滅失的證據(jù)（如復(fù)制、發(fā)行盜版軟件行為）等較為特殊的情況才有選擇“陷阱取證”的必要。當(dāng)然，在有其他途徑能取得證據(jù)的情況下，出于經(jīng)濟與效率的考慮，優(yōu)選其他方法也是當(dāng)事人的必然選擇。二是取證手段的正當(dāng)性?！跋葳迦∽C”針對的應(yīng)是本來就存在的侵權(quán)行為，只是由于上述所列難以取得、固定的原因而采取特殊方式獲取、固定，因此不能采取欺騙、脅迫、高額利誘的不正當(dāng)手段，“逼出”或“引出”本來不存在的侵權(quán)行為以取證。當(dāng)然，在“陷阱取證”中僅僅隱瞞購買者真實身份和真實購買目的，應(yīng)該不屬于欺騙；以正常略高的價格成交也不屬高額利誘之列。三是取證過程的規(guī)范性。由于現(xiàn)實情況比較復(fù)雜，過程規(guī)范可能涉及多個因素，如取證場所的選擇合理、恰當(dāng)，固定證據(jù)的方式客觀、公正，操作的步驟清楚、記載完整；電子證據(jù)固定時的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備檢查、清潔性檢查、復(fù)（錄）制過程記錄等完整。每個環(huán)節(jié)都應(yīng)注意規(guī)范性和客觀、公正性，以免細(xì)小的疏漏影響取證的合法性。如深圳巨龍公司訴華師京城公司軟件侵權(quán)案，由于公證書對購買安裝軟件的內(nèi)容記載與固定的證據(jù)內(nèi)容不一致，又未做固定證據(jù)設(shè)備的清潔性檢查，公證處對公證的過程也未做詳細(xì)的過程記載，在被告方對公證證據(jù)提出異議的情況下，法院最終未采信公證獲取的證據(jù)[8]。

從證據(jù)力方面需要考量的因素主要是相關(guān)證據(jù)的全面性和完整性。對侵權(quán)行為的“陷阱取證”畢竟只是行為過程鏈條中的一個環(huán)節(jié)。在公證書只公證結(jié)果沒公證詳細(xì)過程的情況下，其對侵權(quán)行為全貌的反映更受限制。因此，對“陷阱取證”除了證據(jù)是否適格，證明力的判斷要結(jié)合所獲取的證據(jù)本身的全面性和完整性以及其他相關(guān)證據(jù)予以綜合認(rèn)定。

1、公證書對取證過程的記載是否完整、全面對證據(jù)力的影響。公證購買侵權(quán)商品是較為常見的取證方式，但目前實踐中的公證一般都存在過程記載過于簡單，甚至缺如的問題。公證書一般只記載了某年某月某日在何處購買了何物，予以封存。公證卷宗中沒有對過程的筆錄記載或?qū)Ξ?dāng)時情況的錄音、錄像，也即只有結(jié)果、沒有過程。這樣的證據(jù)若沒有其他相關(guān)證據(jù)的話，其證明力應(yīng)是很受限制的，它只能證明當(dāng)時發(fā)生的過程的真實性，而對于這一過程可能存在的多發(fā)性的證明力會有較大限制。而若對購買過程公證記載得更為全面和完整，則其證明力會更大。如最初的要約及洽談交易過程的詳細(xì)記載或錄音，除了對是否存在誘惑，證據(jù)是否適格的判斷有意義外，對購買行為發(fā)生的客觀性，銷售價格、銷售規(guī)模的真實性的判斷更有重大意義。

2、通過公證獲取的證據(jù)是否完整、全面對證據(jù)力的影響。公證除了對過程的見證，還有對周圍環(huán)境的見證，對此若通過一定的方式予以固定，與前述過程見證的記載相結(jié)合，會使證據(jù)的證明力顯著提高。如銷售場所同類侵權(quán)物品的存放情況，對證明其銷售種類、銷售規(guī)模有意義；陳列的明顯程度，在證明管理者是否存在過錯上有意義。對此，若進(jìn)行全面記載或攝影攝像等對證據(jù)作全方位的收集和固定，必然對證據(jù)的證明力的提高具有重要意義。

三、“陷阱取證”在知產(chǎn)刑事訴訟中的效力

“陷阱取證”最初是刑事訴訟中的概念，指在對特殊刑事案件偵查中，為獲取犯罪證據(jù)或線索而采取的誘使被偵查對象實施犯罪行為的偵察方法。分為犯意誘發(fā)型和機會提供型兩種。但在刑事訴訟中，對它的適用有較為嚴(yán)格的限制。一般認(rèn)為只在較為特殊的刑事案件，如販毒、偽造貨幣等有很強隱蔽性和組織性的犯罪案件的偵查中才可運用并作為證據(jù)使用。在1988年通過的《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第十一條，就規(guī)定了“控制下交付”的“陷阱取證”手段。我國最高人民法院法[2008]324號“全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要”中，也對“特情介入案件的處理問題”作出了解釋，對“陷阱取證”的偵查手段予以了認(rèn)可，只是對于特情偵破時因“犯意引誘”、“數(shù)量引誘”下的毒品犯罪，在量刑時根據(jù)不同情況，應(yīng)依法予以從輕并不判處死刑立即執(zhí)行；對于既為其安排上線又提供下線的“雙套引誘”下實施的毒品犯罪則予以更大幅度從寬處罰或免予處罰。

對于“陷阱取證”，之所以國際、國內(nèi)有如此的共識，主要是因為某些危害嚴(yán)重的有組織犯罪日益猖獗，對社會的經(jīng)濟、文化和政治基礎(chǔ)帶來了不利影響。而且呈國際化趨勢，危及各國的穩(wěn)定、安全和主權(quán)，打擊的難度也越來越大。若不采取非常手段，難以破獲，難以遏止此類危害日甚的犯罪。而在知產(chǎn)刑事訴訟領(lǐng)域，“陷阱取證”有無直接采信必要就很值得思考和探討了。

如曾有某品牌手機生產(chǎn)商委托某知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查公司，對社會上存在的對其商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證。該調(diào)查公司經(jīng)調(diào)查獲知手機個體銷售商馬某某有銷售假冒該品牌手機的行為后，上門訂購數(shù)十部手機并要求送貨上門。然后，向某公安機關(guān)報告了交貨時間及地點。馬某某則收取訂購款后按需進(jìn)貨，按時交貨。公安機關(guān)接報后屆時設(shè)伏。正當(dāng)馬某某將手機交給訂購人，訂購人打開驗貨時，公安人員將馬某某抓獲。按訂購價，本次交易數(shù)額正好剛剛超過構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。對于是否應(yīng)當(dāng)以此證據(jù)認(rèn)定馬某某的行為構(gòu)成犯罪，曾在司法部門內(nèi)部產(chǎn)生過較大爭議，最后未對其定罪追究。

應(yīng)該說對馬某某未追究刑事責(zé)任，體現(xiàn)了刑事司法的審慎、謙抑和理智，這種處理較好地把握了知識產(chǎn)權(quán)刑事司法的界限和度。筆者也贊同這樣的司法態(tài)度。“陷阱取證”的證據(jù)確實不應(yīng)直接作為知產(chǎn)刑事訴訟中認(rèn)定被告人有罪或罪重的證據(jù)。理由是：第一，知識產(chǎn)權(quán)犯罪并不屬于國際社會普遍認(rèn)為的嚴(yán)重危害公共安全和公共秩序的行為。知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，公權(quán)力的介入應(yīng)該適度。第二，在我國，知識產(chǎn)權(quán)犯罪是結(jié)果犯，行為人是否構(gòu)成犯罪、是重罪還是輕罪，都以犯罪結(jié)果尤其是涉案案值為標(biāo)準(zhǔn)。而“陷阱取證”中，取證時對購買侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、價格的主要控制權(quán)在購買人手中。這給了取證人陷人入罪的極大自由度，是對被告人人權(quán)的極大侵犯，不應(yīng)助長。第三，權(quán)利人通過調(diào)查獲取了侵權(quán)的相關(guān)證據(jù)后，完全可采取如公證等手段予以固定，進(jìn)而追究行為人民事侵權(quán)責(zé)任，其知識產(chǎn)權(quán)有途徑可以得到救濟和保護，不必動用刑事手段。馬某某本來只是個個體銷售商，在電腦城中只租了一個小柜臺，銷量極其有限，在大單訂購的誘惑下才按需進(jìn)貨、交貨。權(quán)利人的“陷阱取證”明顯是誘惑了犯罪，若訂購數(shù)更大，數(shù)額可能達(dá)到“巨大”的程度，按此定罪依照刑法則要被判三年以上七年以下有期徒刑。因此，陷阱證據(jù)在知產(chǎn)刑事訴訟中的弊端顯而易見，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限制。

當(dāng)然，知產(chǎn)犯罪行為也確實越來越猖獗、越來越隱蔽，要獲取證據(jù)殊為不易，在偵查中采取一些陷阱取證方式難以避免，一概否定其效力對保護知識產(chǎn)權(quán)極為不利。但至少要把握好兩個界限：一是嚴(yán)格區(qū)分“陷阱取證”是“犯意引誘”，還是“機會提供”。區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)是看陷阱獲取的證據(jù)是被告人日常行為中的“之一”還是日常行為之外陷阱誘惑之下的“特例”。上例中馬某某的日常行為僅是柜臺零售，如此大單“送貨上門”只是陷阱誘惑下的特例，沒有任何其他證據(jù)可將此證成為其日常行為“之一”。因此，不足以依此定罪量刑，這種“陷阱取證”獲得的證據(jù)不能直接作為有罪或罪重的證據(jù)。二是嚴(yán)格區(qū)分“陷阱取證”是手段還是目的。如果是作為獲取行為人其他真實存在的侵權(quán)犯罪證據(jù)的手段，其借此獲取的證據(jù)應(yīng)是適格的，如偵查人員裝成買假者發(fā)現(xiàn)假貨窩點，借此偵破案件獲取的這些假貨，當(dāng)然可以作為適格證據(jù)；但“陷阱取證”本身作為取證目的時，則不能成為適格證據(jù)。因此“陷阱取證”買假的數(shù)量不能單獨、直接作為定罪或罪重的證據(jù)。

注釋：

[1] 見北京市中級人民法院（1994）中經(jīng)知初字第591號民事判決。轉(zhuǎn)引自宿遲主編《知識產(chǎn)權(quán)名案評析》，人民法院出版社，1996年出版，第50-56頁。

[2] 見上海市第一中級人民法院（2000）滬一中知初第17號民事判決書、上海市高級人民法院（2000）滬高（知）終字第51號民事判決書。轉(zhuǎn)引自《1994-2008上海法院知識產(chǎn)權(quán)裁判文書精選》，應(yīng)新龍主編，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010年1月出版，第18-21頁。

[3] 見北京市第一中級人民法院（1999）一中知初字第37號民事裁定。轉(zhuǎn)引自《知識產(chǎn)權(quán)名案評析》，羅東川、馬來客主編，經(jīng)濟日報出版社，2001年9月出版，第219-227頁。

[4] 見北京市高級人民法院（2002）高民終字第194號民事判決書。

[5] 見中華人民共和國最高人民法院（2006）民三提字第1號民事判決書，轉(zhuǎn)引自《最高人民法院公報》，2006年第11期。

[6] 參見劉善春、畢玉謙、鄭旭著《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2005年5月出版，第456-457頁。

[7] 參見臺灣學(xué)者李學(xué)燈著《證據(jù)法比較研究》，臺灣五南圖書出版公司1992年出版，第464頁，轉(zhuǎn)引自劉善春、畢玉謙、鄭旭著《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2005年5月出版，第457頁。

[8] 見上海市浦東新區(qū)人民法院（2009）浦民三（知）初字第311號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第226號民事判決書。此案雙方都經(jīng)營電子白板業(yè)務(wù)，原告開發(fā)了電子白板軟件，其認(rèn)為被告大量使用了原告軟件源代碼開發(fā)了新的軟件并在后復(fù)制、發(fā)行。于是原告以普通用戶身份向被告購買軟件及電子白板產(chǎn)品。公證書記載被告在原告提供的手提電腦上安裝了“白板軟件一套”，但由公證處從電腦移至U盤（也由原告提供）保存的作為本案證據(jù)的光盤中卻有兩套名稱各異的軟件，且經(jīng)鑒定其中一套構(gòu)成與原告軟件實質(zhì)相似，而另一套則不相同。

來源：上海知識產(chǎn)權(quán)法院

作者：陳惠珍

編輯：IPRdaily 王夢婷