聚焦反不正當競爭法修訂草案：濫用相對優(yōu)勢地位行為

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2016年2月25日，國務(wù)院法制辦公室公布了《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱“送審稿”）?，F(xiàn)行《反不正當競爭法》自1993年實施以來，在實踐中不可避免地出現(xiàn)了新型不正當競爭行為缺少規(guī)范、處罰力度過弱等問題。2008年《反壟斷法》實施后，兩部競爭法律之間還存在法律條文重復、適用標準不一致的問題。

送審稿不僅完善了現(xiàn)行反不正當競爭法羅列的不正當競爭行為，同時結(jié)合市場實踐，對于新型不正當競爭行為進行規(guī)制。現(xiàn)行反不正當競爭法共5章33條，送審稿修改內(nèi)容涉及現(xiàn)行法30條，其中刪除7條，新增9條，共35條。送審稿主要修訂完善了六種行為（市場混淆行為，商業(yè)賄賂行為，引人誤解的宣傳，侵犯商業(yè)秘密，有獎促銷行為和損害商譽行為），新增了兩類行為（濫用相對優(yōu)勢地位和網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為）。此外送審稿還顯著提高了現(xiàn)行反不正當競爭法的處罰力度。

就與反壟斷法相關(guān)的內(nèi)容而言，送審稿新增了兩類行為（即濫用相對優(yōu)勢地位和網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為），刪除或修改了可以由反壟斷法進行規(guī)制的四種行為（公用企業(yè)指定交易、濫用行政權(quán)力、低于成本銷售和搭售）。本文將對濫用相對優(yōu)勢地位條款進行解讀，梳理濫用相對優(yōu)勢地位行為與反壟斷法下濫用市場支配地位行為的異同，并指出送審稿對企業(yè)可能產(chǎn)生的影響。

利用相對優(yōu)勢地位條款解讀

送審稿第六條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用相對優(yōu)勢地位，在沒有正當理由的前提下，限定交易相對方交易對象、與其他經(jīng)營者的交易條件、濫用收費或者不合理地要求交易相對方提供其他經(jīng)濟利益，以及附加其他不合理交易條件。

相對優(yōu)勢地位的理論起源于德國。此外，法國和日本在反壟斷法體系以外對利用優(yōu)勢地位損害競爭專門進行了規(guī)制。我國此前已經(jīng)在一些行政法規(guī)[1]、部門規(guī)章[2]、國務(wù)院規(guī)范性文件[3]中使用了“優(yōu)勢地位”的概念。如果本條最終被采納，將是首次在法律層面確定“相對優(yōu)勢地位”這一概念。

送審稿第六條禁止的行為類型與反壟斷法第十七條規(guī)定的濫用市場支配地位的行為非常相似，都禁止經(jīng)營者沒有正當理由限定交易對象、附加不合理交易條件等。但這兩條在適用主體、法律責任、執(zhí)法主體等多個方面存在不同，具體請見下表：

聚焦反不正當競爭法修訂草案：濫用相對優(yōu)勢地位行為

相對優(yōu)勢地位和市場支配地位之間存在很多相似點。首先，相對優(yōu)勢地位和市場支配地位都關(guān)注企業(yè)自身的經(jīng)濟實力，比如相對優(yōu)勢地位就要求“交易一方在資金、技術(shù)、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位”。而反壟斷法第十八條在認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位時，也需要考慮經(jīng)營者“控制銷售市場或者原材料采購市場的能力”、“財力和技術(shù)條件”、“其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度”等。其次，相對優(yōu)勢地位和市場支配地位都體現(xiàn)在交易相對方對于該經(jīng)營者的依賴性上。認定相對優(yōu)勢地位的核心在于經(jīng)濟依賴性，即交易相對人合理轉(zhuǎn)向其他交易對象的可能性和可行性較小，因此形成對于原交易對象的依賴。而根據(jù)反壟斷法第十八條，“其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度”也是認定市場支配地位的因素之一。

盡管如此，從立法本意來看，相對優(yōu)勢地位和市場支配地位有不同的適用范圍也是明確的。正如送審稿《起草說明》中指出的，送審稿第六條旨在規(guī)范“不具有市場支配地位但在交易中具有相對優(yōu)勢地位經(jīng)營者的不公平交易”。具體而言，“市場支配地位”關(guān)注企業(yè)在相關(guān)市場上針對其他競爭者和交易相對人的市場力量，而“相對優(yōu)勢地位”強調(diào)企業(yè)在具體交易中，與交易相對人之間的市場力量對比。因此，在認定市場支配地位時，通常需要確定相關(guān)市場，并綜合考慮經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額、相關(guān)市場的競爭狀況等確定經(jīng)營者的市場力量。而相對優(yōu)勢地位主要考慮交易相對人是否對于經(jīng)營者具有經(jīng)濟依賴性，一般來說考察交易相對人是否因為該經(jīng)營者的品牌知名度、長期合同關(guān)系、稀缺物資、或者必要設(shè)備等產(chǎn)生依賴，使得其不得已同意不合理的交易條件。

利用相對優(yōu)勢地位條款對實務(wù)的影響

實踐中，認定支配地位的門檻較高，相對比較困難。在國家工商總局公布的29件審結(jié)的反壟斷執(zhí)法案件公告中，涉及濫用市場支配地位的案件僅7件。而國家發(fā)改委在“十二五”期間共查處97件價格壟斷案件，其中濫用市場支配地位案件僅13件。涉及濫用市場支配地位的訴訟案件數(shù)量也有限，并且鮮有原告勝訴的案例。比較而言，相對優(yōu)勢地位重點考察交易雙方的力量對比，理論上說門檻相對較低，可能有助于市場經(jīng)營者利用較低的成本維護自身利益。

然而，由于目前送審稿中“相對優(yōu)勢地位”的認定標準不甚清晰，實踐中將會產(chǎn)生大的不確定性。如果具有優(yōu)勢談判地位的經(jīng)營者在與每個交易對象進行談判時，均需要判斷自身是否具有相對優(yōu)勢地位，其行為是否有可能構(gòu)成濫用，這將大大加重企業(yè)的合規(guī)審查負擔。此外，該條也可能引發(fā)濫訴的風險。如果送審稿中能對“相對優(yōu)勢地位”設(shè)定較為明確的標準，說明判斷“依賴性”的考慮因素，比如轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者的可能性、合理性（時間、成本等因素）及可行性等，將有助于澄清概念，實踐中提高執(zhí)法效率，給企業(yè)的內(nèi)部合規(guī)審查提供更明確的指引。

注：

1 例如，《中華人民共和國國際海運條例》第二十四條規(guī)定，經(jīng)營國際船舶運輸業(yè)務(wù)和無船承運業(yè)務(wù)，不得濫用優(yōu)勢地位，以歧視性價格或者其他限制性條件給交易對方造成損害。

2 例如，《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》第六條規(guī)定，零售商不得濫用優(yōu)勢地位從事不公平交易行為。

3 例如，《國務(wù)院關(guān)于推進國內(nèi)貿(mào)易流通現(xiàn)代化建設(shè)法治化營商環(huán)境的意見》規(guī)定禁止利用市場優(yōu)勢地位收取不合理費用或強制設(shè)置不合理的交易條件，規(guī)范零售商供應(yīng)商交易關(guān)系。

來源：金杜說法（微信）

作者：寧宣鳳尹冉冉吳涵衛(wèi)凌波（金杜律師事務(wù)所）

編輯：IPRdaily王夢婷