新三板的知識產權問題你知道多少？——核查新三板公司知識產權實務

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新三板公司的知識產權其重要性在于，一是涉及股東出資合法合規(guī)問題，二是涉及公司合法經營，三是涉及公司的持續(xù)經營能力。因此，無論是主辦券商和律師的盡調，還是主辦券商的公開轉讓說明書和律師的法律意見書均對此予以了高度重視。本文根據有關法律規(guī)定，結合股轉公司對新三板公司的反饋意見，從主辦券商和律師核查新三板公司知識產權的角度，對新三板公司的知識產權問題進行一個較全面、深入的梳理。本文雖然是以核查新三板公司知識產權的視角來研究問題，但這些問題，同樣也是IPO、股權投資等工作所關注的。

一、知識產權和無形資產的異同

知識產權和無形資產并不是兩個完全等同的概念。《公司法》規(guī)定，“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資?！薄度珖行」竟煞蒉D讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本準指引（試行）》在講到股東出資時，采取了與《公司法》相同的說法。法律語境中的知識產權包括專利權、商標權、著作權和專有技術權，其側重點在于權利歸屬和權利的內容。在會計語境和資產評估領域中，無形資產不僅包括專利權、商標權、著作權和專有技術權，而且還包括土地使用權。在對公司進行審計時，注冊會計師除關注無形資產的權利歸屬外，重點關注其可以計量的價值。

根據財政部制定的《公司會計準則第6號--無形資產》的規(guī)定，無形資產的成本不能夠可靠計量的，不能確認為無形資產。因此，公司自行研發(fā)取得的無形資產，如果未能符合會計準則關于成本計量要求的，不能計作無形資產。

因此，主辦券商和律師眼中的知識產權和會計師眼中的無形資產并不等同。律師在盡調中需要從權利的角度關注公司自行研發(fā)的無形資產，關注其與公司主營業(yè)務的關系，而不問其賬面價值如何。

鑒于上述分析，本文中我們使用的知識產權概念，其包括公司入賬的知識產權，也包括公司按照會計準則關于成本計量的要求，不能計作無形資產的知識產權。

鑒于《公司法》和財政部的上述規(guī)定，律師核查公司知識產權的工作，與注冊會計師核查公司知識產權的工作，并不相互代替，但可以互補。主辦券商和律師對公司進行核查時，不能僅要看公司賬面的知識產權，還要看公司賬面上沒有、但公司實際擁有并正在使用的知識產權。

二、知識產權的所有權和使用權

公司擁有知識產權可以是擁有所有權，也可以是使用權，所有權和使用權又分別分為獨占的和共有的。

（一）所有權

證明公司擁有知識產權的證據是知識產權證書和有關登記手續(xù)。主辦券商和律師應當核查新三板公司擁有的知識產權的權屬是否清晰、是否存在權屬爭議或權屬不明的情形，知識產權是否存在權屬瑕疵，包括權屬證書是否仍在有效期間等問題；如果存在權屬瑕疵，應進一步核查公司相對應的解決措施及其有效性。

凡是需要辦理登記手續(xù)的知識產權，包括知識產權的所有權登記和使用權登記，均應登記在公司名下；無需辦理登記手續(xù)的專有技術，公司應當提供有關所有權的證明資料。

（二）所有權共有

知識產權是可以共有的，包括所有權的共有和使用權的共有。當新三板公司與他人共同擁有知識產權時，主辦券商和律師對共有的知識產權除進行所有權審查之外，還應進行如下核查：

1、公司取得共有的方式是否合法、有效；
2、各方共有人之間是否就共有的知識產權存在協(xié)議及協(xié)議的主要內容，協(xié)議應包括共有人對該知識產權的歸屬、使用、處分和收益分配的約定；
3、共有是否存在糾紛和潛在糾紛；
4、共有是否對公司持續(xù)經營產生重大不利影響等。

（三）獨占使用許可

如果公司核心技術的來源是以專利使用權獨占許可方式取得的，除需要審查該專利的所有權之外，還應核查專利使用權獨占許可協(xié)議，并核查以下情況：

1、以該核心技術提供的服務或產品在公司業(yè)務收入中所占的比重；
2、專利使用權獨占許可的期限和地域以及其他限制；
3、公司在技術上是否存在對他方的依賴，是否影響公司資產、業(yè)務的獨立性；
4、在專利使用權獨占許可到期后是否可以續(xù)簽協(xié)議；
5、在專利使用權獨占許可到期前或到期后，公司是否可以用其他技術、服務和產品予以替代。

三、知識產權的價值

在以下情況下，主辦券商和律師需要關注知識產權價值：

（一）知識產權出資

股東以知識產權向公司出資的，應按照《公司法》第二十七條的規(guī)定，對作為出資的無形財產進行資產評估，以資產評估的價值來確定股東的出資金額。這一規(guī)定適用于有限責任公司和股份有限公司。

以知識產權出資的股東，如果將知識產權以低于評估價值的金額向公司出資，是允許的，但不得以高于評估價值的金額向公司出資。如果股東以近期購買的知識產權出資，而且可以提供為購買知識產權簽訂的合同和支付憑證，這種情況是否還要進行資產評估呢？根據《公司法》第二十七條的規(guī)定，仍然需要進行資產評估。也就是說，在以知識產權出資時，知識產權的價值只能以評估方式確定。

（二）自創(chuàng)的知識產權

公司自行研發(fā)的知識產權，只有滿足《公司會計準則第6號--無形資產》的有關規(guī)定，才會形成公司賬面的無形資產及其價值；否則，從會計記賬的角度來看，其不具有價值，因此，其不會體現(xiàn)在公司資產和股東權益中。

（三）其他方式獲得的知識產權

公司除以股東出資和自創(chuàng)知識產權的方式獲得知識產權之外，還可以其他方式（如購買、受贈）取得知識產權。一般情況下，公司購買知識產權不必須進行評估，但公司應當提供雙方簽署的購買知識產權的協(xié)議，以及支付價款的憑證。受贈的知識產權，如果經過了資產評估，就會有賬面價值；如果未經資產評估，則無賬面價值。

四、知識產權與公司主營業(yè)務的關系

公司擁有的知識產權（包括股東出資的知識產權和公司以其他方式取得知識產權），均應與公司的主營業(yè)務密切相關。主辦券商和律師應核查知識產權與公司主營業(yè)務的聯(lián)系、知識產權實際使用情況和為公司創(chuàng)造收入的情況；應核查作為出資的知識產權的先進性、與公司產品的相關性、與該知識產權相關的產品和服務的市場前景，以及該知識產權如何為公司帶來經濟利益流入等問題。

如果知識產權與公司主營業(yè)務無關，或公司生產經營中并不使用該知識產權，而且該知識產權有賬面價值，可考慮將該知識產權從公司資產中剝離。

五、知識產權出資

核查知識產權出資，除應關注本文的二、三、四條的要求之外，還應關注以下問題：

（一）合法的出資程序

合法、合規(guī)的知識產權出資程序是公司合法擁有該知識產權的前提。股東以知識產權出資應當遵守以下程序：

1、資產評估

知識產權的評估，可以由以知識產權出資的股東委托資產評估機構進行資產評估，也可以由公司委托。為了順利通過股轉公司的審核，新三板公司的知識產權出資，必須由具有資產評估資格的評估機構依法進行評估。

如果公司有國有股東，在該國有股東成為公司股東之后的所有知識產權出資，需要該國有股東走國資管理的審批程序。

2、股東協(xié)議或股東會決議

股東以知識產權出資，應當經其他股東同意，應以股東協(xié)議或股東會決議做出。關于知識產權出資的、規(guī)范的股東會決議應當包括以下內容：

（1）會議召開時間；
（2）出席會議的股東和股東代表持有的股權比例；
（3）會議決議事項；
（4）用于出資的知識產權的規(guī)范全稱，有外文名稱的，應當注明；
（5）知識產權包含多項內容的應當列具清單；
（6）說明知識產權產權轉移交割的手續(xù)；
（7）說明知識產權產權轉移之前的使用權；
（8）股東會作出決議的時間；
（9）股東簽名或蓋章。

如果在股東會作出決議之前，全體股東與以知識產權出資的股東之間已經就知識產權出資簽訂了合同，或者以知識產權出資的投資者已經就知識產權出資與公司簽訂了合同，前述股東會決議中的（5）、（6）、（7）項內容可以省掉，但要載明股東會批準有關知識產權出資的合同。

3、產權過戶

向公司出資的知識產權的所有權或使用權應當盡快轉移至公司名下。需要通過有關知識產權登記部門辦理登記的，應當辦理變更登記手續(xù)，無需辦理變更登記手續(xù)的專有技術等，應當確定產權交割方式。

（二）知識產權出資的其他問題

知識產權出資，除應當符合法定程序之外，主辦券商和律師至少還應核查以下事項：

1、股東以知識產權出資的，是否符合出資時有關知識產權出資比例的法律規(guī)定。
2、知識產權出資是否存在出資未經合法評估，或出資的知識產權目前公司已經不使用等情況。

對于上述問題，目前有兩種解決辦法：一是公司做減資處理；二是股東以現(xiàn)金置換原來出資的知識產權。無論采取哪一種方式，律師均應給予公司必要的指導，主辦券商和律師均應注意其程序的合法性。

六、來自境外的知識產權

對于來自境外的知識產權應做以下核查：

（一）其合法性、有效性和所有權；
（二）其所有權或使用權是否受到限制，如有限制，對公司的影響如何；
（三）公司是否需要對使用該知識產權向知識產權的提供者支付使用費用；
（四）公司使用該知識產權是否必須以使用他人掌握的與該知識產權有技術上下游關系的知識產權為前提；
（五）該知識產權是否受中國法律保護。

七、產權登記

對于正在辦理注冊手續(xù)或過戶手續(xù)的知識產權，主辦券商和律師應核查正在辦理知識產權注冊手續(xù)或過戶手續(xù)的最新進展、注冊或過戶是否存在法律障礙，若無法通過注冊或過戶，對公司的生產經營是否造成影響進。如果未能辦理知識產權的注冊或產權過戶，以知識產權出資的股東和公司有何應對措施。

如果涉及專利和商標，律師可以在法律意見書中用以下方式表述：

根據公司確認及本所登陸國家知識產權局官方網站（ http://www.pss-system.gov.cn ）及國家工商總局商標局網站（http://sbcx.saic.gov.cn）查詢，公司目前正在申請中的商標及專利的最新進展如何如何，并以列表方式說明為最佳（正在辦理過戶的其他知識產權，也可以采取此種表述方式）。

八、糾紛與訴訟

（一）職務發(fā)明或職務作品

職務發(fā)明或職務作品，可能會導致知識產權所有權或使用權的糾紛。對職務發(fā)明或職務作品，主辦券商和律師應核查以下事項：

1、股東出資的知識產權是否屬于職務發(fā)明或職務作品、是否存在權屬方面的爭議或潛在爭議。

例如，某公司以知識產權出資的股東在公司任職并為核心技術人員。股轉公司要求公司，應詳細論證說明并披露前述股東的工作內容是否與該出資的知識產權有關；要求主辦券商和律師應核查該知識產權是否為職務發(fā)明，是否存在因出資人職務發(fā)明、權屬糾紛等導致的潛在爭議，如果發(fā)生權屬糾紛是否對公司持續(xù)經營構成重大不利影響。

2、公司擁有知識產權是否屬于其他單位的職務成果，是否侵害其他單位的商業(yè)秘密。

對此，主辦券商和律師應通過核查專利發(fā)明人職業(yè)經歷和技術專長，來核查有關知識產權是否屬于其他公司職務成果的情況，是否存在任何糾紛或潛在糾紛。核查過程中，除通過有關網站查詢該知識產權的權屬及是否存在糾紛之外，還可以要求該知識產權所有人原來工作的單位出具證明，證明該知識產權與原來工作公司無關，或者由該知識產權的所有人出具書面承諾。

（二）知識產權涉訴

1、主辦券商和律師可以通過訪談公司管理人員和檢索全國法院被執(zhí)行人信息查詢系統(tǒng)（http://zhixing.court.gov.cn/search/）、全國法院失信被執(zhí)行人名單信息查詢系統(tǒng)（http://shixin.court.gov.cn/）、中國裁判文書網（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）等網站，來核查公司的知識產權是否涉訴。

2、存在知識產權糾紛的訴訟或仲裁的，主辦券商和律師應當量化分析訴訟或仲裁對公司持續(xù)經營能力的影響。

來源：（微信）梧桐證券

作者：張晨陽北京澤天律師事務所

編輯：IPRdaily 王夢婷