【以案說(shuō)法】把他人商標(biāo)設(shè)置為搜索引擎推廣關(guān)鍵詞構(gòu)成侵權(quán)嗎？

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搜索引擎已經(jīng)成為我們?cè)诰W(wǎng)上搜索目標(biāo)的一個(gè)重要工具，現(xiàn)在大部分網(wǎng)民在網(wǎng)上尋找某個(gè)網(wǎng)站或者產(chǎn)品的時(shí)候都會(huì)使用搜索引擎。如果不用搜索引擎，茫茫網(wǎng)絡(luò)，海量信息，我們很難找到自己想找的東西。

六度公司注冊(cè)了第42類“53KF”商標(biāo)。群英公司把“53kf”設(shè)置為百度、搜狗網(wǎng)絡(luò)推廣的關(guān)鍵詞，當(dāng)網(wǎng)名搜索“53kf”的時(shí)候，排名第一的網(wǎng)站是群英公司網(wǎng)站，其中鏈接顯示為“53kf？在線客服系統(tǒng)為什么一定要選擇Cc客服？Qycn.Com”，鏈接下文顯示有“選擇CC客服原因：……”等字樣。群英公司網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)的商品與六度公司相同，包含在第42類“53KF”商標(biāo)范圍內(nèi)。不過(guò)，群英公司網(wǎng)站上沒(méi)有“53kf”標(biāo)識(shí)。六度公司認(rèn)為群英公司把自己的商標(biāo)設(shè)置為搜索引擎推廣的關(guān)鍵詞，侵犯了自己的商標(biāo)權(quán)，把群英公司告上了法庭。本案一審法院判決群英公司構(gòu)成侵權(quán)，群英公司提起上訴，二審法院推翻了一審法院的判決，認(rèn)定群英公司不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。那么，為什么二審法院與一審法院的意見(jiàn)不一致？把競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商標(biāo)設(shè)置為搜索引擎推廣的關(guān)鍵詞是否構(gòu)成侵權(quán)呢？本文簡(jiǎn)要進(jìn)行分析。

搜索引擎已經(jīng)成為我們?cè)诰W(wǎng)上搜索目標(biāo)的一個(gè)重要工具，現(xiàn)在大部分網(wǎng)民在網(wǎng)上尋找某個(gè)網(wǎng)站或者產(chǎn)品的時(shí)候都會(huì)使用搜索引擎。如果不用搜索引擎，茫茫網(wǎng)絡(luò)，海量信息，我們很難找到自己想找的東西。我們?nèi)粘Ｓ谜Z(yǔ)中已經(jīng)把搜索一下說(shuō)出了“百度一下’”谷歌一下“，這說(shuō)明搜索引擎在我們生活中非常重要，已經(jīng)影響到了我們的語(yǔ)言系統(tǒng)。

當(dāng)我們使用搜索引擎來(lái)尋找信息的時(shí)候（包括產(chǎn)品、服務(wù)等信息）就用到了關(guān)鍵詞，我們稱之為“關(guān)鍵詞”搜索。這也是網(wǎng)民的一個(gè)習(xí)慣，我們很少使用一句話或者一段話去搜索，一般會(huì)使用關(guān)鍵詞。正常情況下，搜索引擎會(huì)根據(jù)自己的算法給我們一個(gè)無(wú)干預(yù)的答案。不過(guò)，搜索引擎也是商業(yè)主體，也需要盈利。這個(gè)時(shí)代，廣告已經(jīng)無(wú)處不在，搜索引擎也不例外。無(wú)論是百度還是搜狗，都有“競(jìng)價(jià)排名”以及類似的服務(wù)。如果有人購(gòu)買(mǎi)了某個(gè)關(guān)鍵詞，再顯示出來(lái)的結(jié)果則不會(huì)是無(wú)干預(yù)的結(jié)果，而是會(huì)首先出現(xiàn)購(gòu)買(mǎi)這個(gè)關(guān)鍵詞的網(wǎng)站。在兩個(gè)網(wǎng)站均購(gòu)買(mǎi)了某個(gè)相同關(guān)鍵詞的時(shí)候，一般會(huì)根據(jù)價(jià)格來(lái)決定誰(shuí)排在前面。為了和自然搜索的結(jié)果區(qū)分開(kāi)，這些搜索結(jié)果后面都會(huì)標(biāo)準(zhǔn)“推廣”等字樣，有的底色會(huì)用不同的顏色。當(dāng)然，這種區(qū)分能否引起網(wǎng)民的充分注意，估計(jì)要因人而異了。

關(guān)鍵詞搜索與商標(biāo)有什么關(guān)系呢？商標(biāo)可以分為圖形商標(biāo)、文字商標(biāo)和組合商標(biāo)，其中文字商標(biāo)以及組合商標(biāo)中的文字部分均可以作為搜索引擎中使用的關(guān)鍵詞。那么，把競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商標(biāo)中的文字部分設(shè)定為“競(jìng)價(jià)排名”中的關(guān)鍵詞，是否侵犯了商標(biāo)權(quán)呢？這就是本案要審理的關(guān)鍵部分。要回答這個(gè)問(wèn)題，我們需要看一下通過(guò)“競(jìng)價(jià)排名”等方式進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣的程序和步驟。

網(wǎng)站購(gòu)買(mǎi)搜索引擎“競(jìng)價(jià)排名”等方式的服務(wù)之后，需要在后臺(tái)填寫(xiě)關(guān)鍵詞和創(chuàng)意，而創(chuàng)意就是當(dāng)搜索特定關(guān)鍵詞的時(shí)候搜索引擎出現(xiàn)的網(wǎng)站介紹。如本案中搜索“53kf”的時(shí)候，搜索引擎頁(yè)面出現(xiàn)的網(wǎng)站介紹（即“創(chuàng)意”，下同）是“53kf？在線客服系統(tǒng)為什么一定要選擇Cc客服？Qycn.Com”。也就是說(shuō)，關(guān)鍵詞和創(chuàng)意共同構(gòu)成了一個(gè)廣告推廣的行為。所以，在判斷使用他人廣告作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索引擎推廣是否侵犯他人商標(biāo)權(quán)的時(shí)候，要同時(shí)考慮到關(guān)鍵詞和創(chuàng)意。

根據(jù)搜索引擎的規(guī)則，創(chuàng)意一般都包含關(guān)鍵詞。

本文認(rèn)為：創(chuàng)意一般可能有三種方式：

1、肯定式，即創(chuàng)意的其他部分修飾關(guān)鍵詞，圍繞關(guān)鍵詞進(jìn)行網(wǎng)站介紹；

2、對(duì)比式，創(chuàng)意的其他部分出現(xiàn)另外的核心詞，并與關(guān)鍵詞進(jìn)行對(duì)比；

3、無(wú)關(guān)式，其他部分與關(guān)鍵詞無(wú)關(guān)，甚至關(guān)鍵詞在創(chuàng)意中被前后字分割，不能成為一個(gè)詞匯。我們見(jiàn)到的第一種方式比較多，第二種方式即本案中的方式，第三種方式最少，不過(guò)也有。哪種方式可能構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)呢？

 一般來(lái)說(shuō)，商標(biāo)的作用在于區(qū)分商品和服務(wù)的來(lái)源，當(dāng)使用他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)使消費(fèi)者對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆的時(shí)候，就構(gòu)成了侵權(quán)（也有特殊情況，比如商標(biāo)淡化問(wèn)題，本文暫時(shí)不討論）。消費(fèi)者在使用搜索引擎時(shí)，一般分為兩個(gè)步驟：第一個(gè)步驟，消費(fèi)者鍵入一個(gè)關(guān)鍵詞并確認(rèn)搜索之后，顯示的是一個(gè)又一個(gè)的網(wǎng)站鏈接以及網(wǎng)站的簡(jiǎn)要介紹，購(gòu)買(mǎi)搜索引擎服務(wù)的網(wǎng)站排在前面（如果同時(shí)幾個(gè)網(wǎng)站購(gòu)買(mǎi)了服務(wù)，根據(jù)價(jià)格等情況排列），同樣除了網(wǎng)站鏈接之外還有網(wǎng)站簡(jiǎn)介。第二個(gè)步驟，消費(fèi)者對(duì)這些顯示的網(wǎng)站再進(jìn)行挑選，選擇自己認(rèn)為尋找的網(wǎng)站進(jìn)行點(diǎn)擊，轉(zhuǎn)入具體的網(wǎng)站中，完成搜索引擎的使用。當(dāng)網(wǎng)站介紹使用肯定式的時(shí)候，消費(fèi)者會(huì)誤以為這個(gè)網(wǎng)站就是自己要找的那個(gè)網(wǎng)站；當(dāng)網(wǎng)站介紹是比對(duì)式或者無(wú)關(guān)式的時(shí)候，消費(fèi)者會(huì)有多大比例點(diǎn)擊，以及點(diǎn)擊的前提是產(chǎn)生了混淆還是產(chǎn)生了好奇呢？這的確是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題。

本文認(rèn)為，關(guān)鍵詞與網(wǎng)站介紹構(gòu)成了搜索引擎推廣的全部?jī)?nèi)容。當(dāng)網(wǎng)站介紹是肯定式的時(shí)候，消費(fèi)者會(huì)產(chǎn)生混淆，而當(dāng)網(wǎng)站介紹是對(duì)比式或者無(wú)關(guān)式的時(shí)候要根據(jù)案件具體情況進(jìn)行判斷，比如要考慮商品或者服務(wù)的種類和價(jià)值、網(wǎng)站介紹字?jǐn)?shù)的多少、排列方式、對(duì)比方式等，衡量消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的可能性。在本案中，一審法院只考慮了第一個(gè)步驟，但是沒(méi)有考慮第二個(gè)步驟。二審法院則考慮了兩個(gè)步驟，并且認(rèn)為本案中“從合理謹(jǐn)慎的消費(fèi)者的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)可以識(shí)別出兩者的不同，不會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)法上規(guī)定的‘容易導(dǎo)致混淆’”，這種考慮更為合理。

當(dāng)然，在本案中，雖然法院認(rèn)定被告（上訴人）使用對(duì)比式的網(wǎng)站介紹不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)，這種使用關(guān)鍵詞的方式是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為呢，需要思考。本文認(rèn)為，這種在搜索引擎推廣服務(wù)中使用競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商標(biāo)作為自己網(wǎng)站關(guān)鍵詞的行為違反誠(chéng)實(shí)信用原則，客觀上減少了商標(biāo)權(quán)人的交易機(jī)會(huì)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因本案中原告方?jīng)]有提出不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的訴訟請(qǐng)求，所以本案沒(méi)有審理。這也提醒我們律師，在類似案件中應(yīng)該考慮同時(shí)提起侵犯商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的訴求，以減少當(dāng)事人訴累，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。（原標(biāo)題：把他人商標(biāo)設(shè)置為搜索引擎推廣關(guān)鍵詞構(gòu)成侵權(quán)嗎？）

來(lái)源：趙虎律師

編輯：IPRdaily 彭瑩