【那些年，我也曾經(jīng)彷徨過】獻給網(wǎng)絡(luò)證據(jù)選擇困難癥患者們

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作者：譚啟斌 廣東哲力知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)所有限公司

來源：IPRdaily

投稿原標題：那些年，我也曾經(jīng)彷徨過 --獻給網(wǎng)絡(luò)證據(jù)選擇困難癥患者們

本文通過對筆者處理過的實際案例以及專利復(fù)審委員會公布的無效決定進行統(tǒng)計及評述，對網(wǎng)絡(luò)獲得信息作為證據(jù)提出了自己的觀點。

隨著計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)日益普及，從網(wǎng)絡(luò)中獲取信息成為一種非常便捷的途徑。由于計算機網(wǎng)絡(luò)公開的信息具有超地域性、超文本性、易修改性、原件不確定性等特點①，依據(jù)計算機網(wǎng)絡(luò)獲得的信息其法律效力等問題成為人們關(guān)注的焦點。本文通過對筆者處理過的實際案例以及專利復(fù)審委員會公布的無效決定進行統(tǒng)計及評述，對網(wǎng)絡(luò)獲得信息作為證據(jù)（下稱網(wǎng)絡(luò)證據(jù)）提出了自己的觀點。

由于專利復(fù)審委員官方網(wǎng)站的檢索功能還不支持關(guān)鍵詞檢索，因此，筆者只能從專利復(fù)審委員會官方網(wǎng)站在2016.4.22-2016.5.30期間公布的無效宣告決定中逐一挑出選涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的無效決定，以及筆者處理過的相關(guān)案件構(gòu)成數(shù)據(jù)樣本。

1、專利類型

圖1 涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的專利權(quán)無效宣告的涉案專利類型數(shù)量

由圖1可知，任何一種專利類型都有可能采用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)對權(quán)利要求的新穎性和創(chuàng)造性進行評價。實際上，這也許和我國企業(yè)、群眾的專利意識還普遍比較薄弱有關(guān)，大多數(shù)發(fā)明創(chuàng)造，在未進行專利申請前，就已經(jīng)發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上了，從而導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的出現(xiàn)。

2、決定要點

圖2 交互型網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認定原因分布圖

圖3 非交互型網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認定原因分布圖

圖2中，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認定失敗的原因主要包括有現(xiàn)場演示失?。船F(xiàn)場演示打開的頁面內(nèi)容發(fā)生變更）、管理機制不明（即網(wǎng)站信譽度、知名度低）、非公開（即采用了非公眾想要得知就能得知的信息）、公開時間不確定（即頁面內(nèi)容與公開時間對于關(guān)系不確定）、專利權(quán)人提供反證以及不能形成有效證據(jù)鏈。

結(jié)合圖2和圖3可知，專利復(fù)審委員會對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認可，主要原因在于網(wǎng)站的知名度、網(wǎng)站提供給用戶的權(quán)限以及公證過程。

筆者處理過的案件，也沒有什么值得炫耀之處，反而在處理過程中，出現(xiàn)了彷徨。

筆者以協(xié)助者身份，初次接觸的是兩件鐘的外觀專利，其中一件專利所采用的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是某鐘表論壇，專利復(fù)審委員會認為對于某鐘表論壇一類行業(yè)性的交互性較強的商業(yè)網(wǎng)絡(luò)信息平臺，在缺乏證據(jù)證明其網(wǎng)站本身的審核與記錄機制和權(quán)限管理機制的情況下，其上已發(fā)布信息的修改機制是否嚴格無從判斷，因此不足以確定其上發(fā)布的原始信息的完整性，即其上顯示的圖片內(nèi)容與原始發(fā)布時間的唯一對應(yīng)性無法確認，說白了，就是因為網(wǎng)站的知名度太低了，而且用戶權(quán)限也大；另一件專利所采用的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是東快網(wǎng)頁面，專利復(fù)審委員會認為東快網(wǎng)是非交互式交流的信譽度較高的網(wǎng)站，以自己的名義發(fā)布的信息，在通過公證、當庭上網(wǎng)演示等方式確認其來源可靠的情況下，一般可以認定其真實性，但有相反證據(jù)的除外。

而后，筆者以負責人身份處理了兩件手機外殼的外觀專利，兩件涉案專利的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)包括QQ空間、幾個論壇和十幾個非交互型網(wǎng)站頁面?；谡搲氖〗?jīng)驗，筆者果斷放棄了論壇，QQ空間上的圖庫是專利權(quán)人自己發(fā)表的，對評價新穎性十分有利，而十幾個非交互型網(wǎng)站中的頁面如何選擇，筆者十分頭疼，也不知道挑選的依據(jù)，當時也就賭一賭的性質(zhì)，對QQ空間的證據(jù)保存、網(wǎng)站架構(gòu)、測試記錄作了大量工作，把十幾個非交互型網(wǎng)站中都做了公證。最終，專利復(fù)審委員會并沒有認可QQ空間，反而認可了非交互型網(wǎng)站中的中國日報網(wǎng)頁面和騰訊網(wǎng)頁面內(nèi)容和公開時間。

1、關(guān)于公證：

1.1獲取過程：

獲取證據(jù)的過程必須客觀，建議做到以下要求：要求公證員對電腦的時間進行同步及殺毒，通過第三方搜索引擎輸入關(guān)鍵字進行檢索，從檢索結(jié)果中找到對應(yīng)頁面并打開（千萬不要以直接輸入網(wǎng)址的方式打開頁面），如果所要的證據(jù)頁面不在首頁，也必須按照一層一層的打開鏈接的方式找到證據(jù)頁面，將整個過程進行錄制和對每一個過程獲得的頁面進行逐一打印。另外，在時間及金錢允許的條件下，可通過不同地點、不同電腦、不同時間和不同的證據(jù)獲取過程進行多次公證，從而能夠更為科學的證明網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性。

1.2公證書的效力：

依照最高人民法院法釋（2002）21號《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十四條的規(guī)定：“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力?！惫C過的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)雖然與軟件具有同等的證明效力，但是，專利復(fù)審委員會對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認定是從多個維度考慮的，公證書記載的內(nèi)容僅僅能夠說明公證時所獲得的內(nèi)容是真實的，還需要考慮公證內(nèi)容與時間的對應(yīng)關(guān)系，說白了，還要證明網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間的真實性。

從專利復(fù)審委員會對待公證書的態(tài)度來看，沒有公證過的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)基本采用否定的態(tài)度，公證過的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)則采用謹慎、仔細推敲的態(tài)度。所以，公證是必要條件。

2、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的選擇：

根據(jù)專利法第22條第5款：現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當在申請日前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所記載的內(nèi)容是否構(gòu)成專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)，需要考慮該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否構(gòu)成公眾能夠得知的狀態(tài)，以及公眾能夠獲知該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的時間。也就是說，在選擇網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時，要對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開性以及公開時間的真實性進行綜合考量。

2.1公開性的證明途徑包括以下②：

第一，使用公證書的方式證明訪問網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的過程，公證員通過網(wǎng)絡(luò)地址訪問得到網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所記載的內(nèi)容，則可認定具備公開性；第二，能夠通過搜索引擎搜索得到的網(wǎng)頁；第三，對于需要輸入登錄用戶名和密碼的網(wǎng)站，如果公眾能夠通過正常的注冊手續(xù)獲得用戶名和密碼，則能夠認定該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具備公開性；第四，對于需要支付費用才能訪問的網(wǎng)站，如果公眾能夠通過繳納一定的費用訪問該網(wǎng)友，則能夠認定該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具備公開性；第五，對于訪問地址經(jīng)常變化并且公眾只能偶爾進行訪問的網(wǎng)站，如果能夠證明某一次訪問的過程，則構(gòu)成了公眾想得知就可以得知的狀態(tài)，從而認定該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具備公開性；第六，對于局域網(wǎng)的網(wǎng)站以及其他只有特定用戶才能訪問的網(wǎng)站，通常認為用戶具有保密義務(wù)，從而可以認定該網(wǎng)絡(luò)不具備公開性。

2.2公開時間的認定：

公開性的證明相對來說是比較容易的，只要滿足上述2.1的情形，專利復(fù)審委員會一般都會認可網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的內(nèi)容的真實性，但是往往爭論點并不在內(nèi)容的真實性，而在于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間。由于計算機網(wǎng)絡(luò)公開的信息具有易修改、原件不確定等特性，如何證明網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的內(nèi)容與其頁面顯示的時間的對應(yīng)關(guān)系，成為證據(jù)認定的難點。

對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進行修改，從客觀上而言，是網(wǎng)站的內(nèi)部管理機制及網(wǎng)站的技術(shù)架構(gòu)問題，從主觀上而言，是網(wǎng)站與當事人之間的利害關(guān)系以及用戶權(quán)限問題。但是，證明利害關(guān)系的難度極大，證明利害關(guān)系的目的也只是在于有無動機去篡改網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，那么，管理機制嚴格的網(wǎng)站發(fā)生管理員與當事人私下勾搭篡改的幾率會有多大呢？或者說，行業(yè)知名度高的網(wǎng)站，會為了私下關(guān)系，輕易去冒險篡改嗎？另外，本文所述的用戶權(quán)限是指網(wǎng)站賦予用戶對網(wǎng)頁內(nèi)容進行編輯、刪除等，對網(wǎng)頁內(nèi)容甚至網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)庫進行實質(zhì)性修改的能力。

綜合客觀因素和主管因素，選擇網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的關(guān)鍵點就在于網(wǎng)站的性質(zhì)，越是信譽度高、知名度高的網(wǎng)站，其內(nèi)部管理機制越是嚴格，安全技術(shù)越是先進，用戶權(quán)限越是低的網(wǎng)站，用戶能夠?qū)W(wǎng)頁內(nèi)容進行修改的機會越低，被專利復(fù)審委員會采納的機會就越高。所以，選擇網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所考慮的因素可以變?yōu)閮蓚€維度的考量，如公式（1）所示。

                         （1）

其中，x為用戶權(quán)限，y為網(wǎng)站知名度，S為專利復(fù)審委員會采納幾率。

從本案例可以驗證得知，最終被專利復(fù)審委員會采納的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)為中國日報網(wǎng)和騰訊網(wǎng)以自己網(wǎng)站的名義官方發(fā)布的信息，中國日報網(wǎng)和騰訊網(wǎng)都是行業(yè)知名度非常高，而且用戶并沒有任何權(quán)限對網(wǎng)頁內(nèi)容進行編輯和刪除，所以，專利復(fù)審委員會認可頁面記載的內(nèi)容和時間是真實并且對應(yīng)的。

那么，知名度高，也具備一定的用戶權(quán)限的網(wǎng)站，怎樣才能被專利復(fù)審委員會認可呢？我們來看以下案例：

案例一（申請?zhí)?01330329148.6），網(wǎng)絡(luò)證據(jù)為公證過的“78動漫論壇”頁面（下稱證據(jù)3），專利復(fù)審委員會認為證據(jù)3的公證過程無瑕疵，網(wǎng)站知名度高，管理機制嚴格，無反證證明證據(jù)3被修改過，而且，主貼發(fā)布后形成多個與主體內(nèi)容呼應(yīng)的跟帖，可以證明公開時間的真實性。大家都知道論壇性質(zhì)的網(wǎng)站交互性很強，用戶有權(quán)限對自己發(fā)布的帖子進行編輯、刪除等操作，從案例一可知，專利復(fù)審委員會對于公開時間的真實性考量，不僅僅是主貼記載的發(fā)布時間，而且還考慮跟帖的內(nèi)容、時間與主貼之間形成的證據(jù)鏈關(guān)系，從而佐證主貼的內(nèi)容和時間的真實性，而且，網(wǎng)站的知名度高而且無反證證明被修改過，也起到了很大的作用。因此，筆者認為，對于論壇類的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，首選是知名度高，而且主貼沒有被編輯修改過（即主貼上沒有顯示“本貼被作者于xx年xx月xx日xx時分秒編輯過”等相關(guān)字眼），并且跟帖內(nèi)容能夠與主貼形成有效證據(jù)鏈的網(wǎng)頁。

案例二（申請?zhí)?01420061998.1），網(wǎng)絡(luò)證據(jù)為公證過的在YouTube上發(fā)布的視頻（下稱證據(jù)4）以及ebay銷售頁面（下稱證據(jù)5）。專利復(fù)審委員會也認可YouTube的知名度，因此證據(jù)4所顯示的發(fā)布時間就是公開時間，但是，專利權(quán)人提供的反證證明了YouTube賦予了用戶較強的權(quán)限，能夠?qū)Πl(fā)布的視頻隨時編輯修改，并對修改后的視頻對原視頻進行覆蓋，因此，無法認定公開時間之后，視頻是否還是原視頻。另外，證據(jù)5中存在的歷史記錄中，存在多處修改物品的編輯記錄，而且每次的物品的編輯記錄都會對應(yīng)一修改時間，有些修改時間是在涉案專利的申請日之后，因此，無法證明哪一次的物品圖片對應(yīng)哪一個修改時間，無法認定公開時間。雖然網(wǎng)站知名度很高，但是同時也賦予了用戶很多的交互權(quán)限，筆者認為，對于此類網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，必須要把網(wǎng)站的交互機制研究透徹，如果無法證明公開內(nèi)容與公開時間的對應(yīng)關(guān)系，則被專利復(fù)審委員會認可的機會幾乎是零。

案例三（申請?zhí)?01230518768.X），作為案例二的反例。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)為公證過的淘寶天貓交易快照（下稱證據(jù)6），專利復(fù)審委員會認為淘寶天貓網(wǎng)是知名的大型交易網(wǎng)站，在淘寶天貓網(wǎng)上購買的產(chǎn)品，作為第三方的淘寶天貓網(wǎng)會通過快照的形式將買賣雙方發(fā)生交易行為時的產(chǎn)品信息及銷售時間固定下來，其目的是作為買賣雙方發(fā)生交易的憑證，買賣雙方和其他人一般都無權(quán)編輯和修改快照所記載的內(nèi)容，在無其他反證可以證明快照所示信息被修改過的情況下，其公開內(nèi)容及公開時間的真實性可以確認。雖然淘寶網(wǎng)是用戶權(quán)限較強的網(wǎng)站，但是用戶無法對交易快照進行任何修改，因此，筆者認為，從交互性強的網(wǎng)站中，選擇不可編輯修改的頁面作為證據(jù)也是十分有效的（也可參考申請?zhí)?01330293225.7的無效決定），這就需要對網(wǎng)站的交互機制研究透徹，這與案例二的原理一致，但是結(jié)果卻形成鮮明對比。

綜上，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的選擇（反證同理），總結(jié)的條件如下：
i．滿足公開性條件的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)；
ii．根據(jù)公式（1），選擇知名度高、用戶權(quán)限低的網(wǎng)絡(luò)證據(jù);
iii．若用戶權(quán)限高，則選擇知名度高，并能夠形成有效證據(jù)鏈，足以證明公開內(nèi)容與公開時間的對應(yīng)關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。

3、關(guān)于口審前的準備：

無論是請求人還是專利權(quán)人（以下統(tǒng)一稱為當事人），在參加口審前，都應(yīng)該對涉案的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的網(wǎng)站的管理機制進行充分的調(diào)查。例如，若是論壇，則注冊賬號，對發(fā)帖、刪帖、編輯等功能進行測試并記錄，并形成相應(yīng)的記錄資料供專利復(fù)審委員會參考，從而更加從容的應(yīng)對專利復(fù)審委員會和當事人的質(zhì)詢。

另外，對于請求人，有些網(wǎng)站在特定行業(yè)是知名的，非特定行業(yè)的公眾可能會不太認識，因此，還需要對該類網(wǎng)站的知名度進行資料搜索，并形成相應(yīng)的文件資料給專利復(fù)審委員會參考，以佐證該類網(wǎng)站的知名度，從而得到專利復(fù)審委員會的認同。上述資料搜索可包括百度搜集、地址/域名信息備案管理系統(tǒng)的登記信息等。

以上為筆者的一家之言，歡迎大家交流及指正。也希望本文能給有網(wǎng)站證據(jù)選擇困難癥的患者們帶來一點點做決定的勇氣。另外，專利申請的審查程序中，也出現(xiàn)了審查員采用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為對比文件評價權(quán)利要求的新穎性和創(chuàng)造性的審查意見，筆者認為，也可采用本文闡述的原理對審查意見進行答復(fù)，質(zhì)疑對比文件的公開內(nèi)容和公開時間的真實性。

 參考文獻：
①胡向莉、周雷鳴.專利案件中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)效力之判定.中國發(fā)明與專利.2009(05)
②張鵬. 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開性及其公開時間的認定.電子知識產(chǎn)權(quán).2008(10)

來源：IPRdaily

作者：譚啟斌 廣東哲力知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)所有限公司

編輯：IPRdaily  彭瑩

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