【高考作文小羽的創(chuàng)業(yè)故事】知識產(chǎn)權保護與信息傳遞失真

IPR Daily，全球影響力的知識產(chǎn)權新媒體

426.cn，60萬知識產(chǎn)權人的上網(wǎng)首頁

#文章僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場#

來源：IPRdaily

作者：袁博

今日，媒體報道著各地的高考作文題。筆者注意到這樣一道：

以“某人推出花茶新工藝，但很快被模仿，市場上出現(xiàn)了不少假冒偽劣，他擔心會破壞這一市場，于是公開工藝流程，并制定行業(yè)標準。最終規(guī)范了市場，自己也成了致富帶頭人?！睘椴牧希蟾鶕?jù)材料自擬題目，寫一篇800字的作文。

盡管筆者當年曾一度以自己的高考語文分數(shù)而沾沾自喜，但是，十幾年后的今天，看到熟悉的高考作文題，筆者卻突然一下子感覺毫無頭緒。接下來，讓我們對材料逐條分析。

首先，“某人推出花茶新工藝”，就是說，某個人發(fā)明了一種與花茶有關的新的工藝、方法，顯然，在競爭激烈的市場，在工藝上推陳出新是非常必要的，也是經(jīng)營者能夠生存、發(fā)展的基礎。那么，既然研發(fā)出了這種新工藝，為了獲得可持續(xù)性的競爭優(yōu)勢，就必然要尋求知識產(chǎn)權的保護，而材料后文也顯示出沒有及時尋求知識產(chǎn)權保護的結果，“市場上出現(xiàn)了不少假冒偽劣”。

那么，應當如何保護這來之不易的智力成果呢？

1、用著作權法是行不通的。因為，著作權法只保護對某種思想的表達而不保護思想本身，而工藝、系統(tǒng)、操作方法、技術方案和任何實用性的功能都屬于不受著作權法保護的思想。

2、用商標法也行不通。因為商標法保護的是指明商品來源的標記，而這種工藝顯然與商標無關。

3、可以考慮用專利法和商業(yè)秘密來保護。顯然，對于某種工藝而言，可以使用專利法來保護，因為專利法要保護的正是某種有價值的、實用性的技術方案；也可以用商業(yè)秘密來保護，因為商業(yè)秘密要保護的正是具有經(jīng)營價值或者技術價值的有用信息。

那么，應當選擇專利法保護還是商業(yè)秘密來保護呢？我們繼續(xù)看材料。

“某人推出花茶新工藝，但很快被模仿……”，這說明了什么呢？說明這種工藝不宜通過商業(yè)秘密保護。原因是，這種工藝一上市就能被同行競爭者輕易識破并且迅速仿造。在商業(yè)秘密訴訟中，有一個有名的抗辯，就是“反向工程”抗辯，具體來說，如果他人可以通過技術手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行折卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關技術信息從而再現(xiàn)工藝流程，是不構成不正當競爭的。最高人民法院《關于審查不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，通過反向工程方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為相應的侵犯商業(yè)秘密地行文。因此，如果對這種工藝通過商業(yè)秘密的方式進行保護，顯然毫無效果，因為同行競爭者可以從市場上合法購買產(chǎn)品后自行反向研究，從而獲得工藝流程細節(jié)。

至此，保護花茶新工藝的途徑終于敲定。那么，應該可以愉快的去申請專利保護了。然而令人遺憾的是，我們看到的情節(jié)發(fā)展卻是另外一個走向：

“他擔心會破壞這一市場，于是公開工藝流程……”

經(jīng)過前面的分析，我們已經(jīng)知道，保護這位勞動者智力成果最理想的辦法是申請專利，然而這位工藝研發(fā)者的做法卻毀滅了這一優(yōu)選策略。

根據(jù)專利法的規(guī)定，花茶工藝并不符合實用新型（對產(chǎn)品的形狀、構造或其結合所提出的新的技術方案）或者外觀設計（對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適用于工業(yè)應用的新設計）的定義，因而只能申請發(fā)明（對產(chǎn)品、方法和改進提出的新的技術方案）專利。然而，發(fā)明（也包括使用新型）的授權實質(zhì)條件之一，就是申請專利的發(fā)明創(chuàng)造必須有新穎性，換言之，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造必須在申請日之前在國內(nèi)外出版物上沒有公開發(fā)表過，并且在國內(nèi)外沒有公開使用過。

但是，材料中的情節(jié)卻表明，在申請專利之前，這個研發(fā)者卻已經(jīng)自行公開了技術細節(jié)，換言之，從公開時起，他的技術方案就就變成了“現(xiàn)有技術”，從此與申請專利的機會失之交臂。

既然自己的技術方案事實上已經(jīng)在法律上無法得到保障，當初的競爭優(yōu)勢也化為烏有，那么他又憑借什么能夠“制定行業(yè)標準”呢？這正是作者看到此處非常迷惘的地方。

正當筆者百思不得其解的時候，有朋友又發(fā)來了另一個版本的高考題：“歷經(jīng)幾年試驗，小羽在傳統(tǒng)工藝的基礎上推陳出新，研發(fā)出一種新式花茶并獲得專利?？墒桥可a(chǎn)不久，大量假冒偽劣產(chǎn)品就充斥市場。小羽意識到，與其眼看著剛興起的產(chǎn)業(yè)這么快就走向衰敗，不如帶領大家一起先把市場做規(guī)范。于是，她將工藝流程公之于眾，還牽頭擬定了地方標準，由當?shù)卣嘘P部門發(fā)布推行。這些努力逐漸見效，新式花茶產(chǎn)業(yè)規(guī)模越來越大，小羽則集中精力率領團隊不斷創(chuàng)新，最終成為眾望所歸的致富帶頭人。要求：綜合材料內(nèi)容及含意，選好角度，確定立意，明確文體，自擬標題；不要套作，不得抄襲。不少于800字。”

看到這里，筆者險些一口血噴到手機上，顯然，這才是真正的原版嘛。如果這是原版，那么與筆者前文的相應分析完全符合：申請專利才是“小羽”同志的最優(yōu)策略。

信息在傳播途徑中，經(jīng)常會發(fā)生各種失真，像這道高考題，經(jīng)過若干傳播后，就在合理性和專業(yè)性上與原題相去甚遠了。筆者不由想起一個笑話：

在1910年，某部隊一次命令傳遞的過程是這樣的：

少校對值班軍官：明晚8點鐘左右，哈雷彗星將可能在這個地區(qū)看到，這種彗星每隔76年才能看見一次。命令所有士兵著野戰(zhàn)服在操場上集合，我將向他們解釋這一罕見的現(xiàn)象。如果下雨的話，就在禮堂集合，我為他們放一部有關彗星的影片。

　　
值班軍官對上尉：根據(jù)少校的命令，明晚8點，76年出現(xiàn)一次的哈雷彗星將在操場上空出現(xiàn)。如果下雨的話，就讓士兵穿著野戰(zhàn)服列隊前往禮堂，這一罕見的現(xiàn)象將在那里出現(xiàn)。

上尉對中尉：根據(jù)少校的命令，明晚8點，非凡的哈雷彗星將身穿野戰(zhàn)服在禮堂中出現(xiàn)。如果操場上下雨，少將將下達另一個命令，這種命令每隔76年才會出現(xiàn)一次。

 　　
中尉對上士：明晚8點，少校將帶著哈雷彗星在禮堂中出現(xiàn)，這是每隔76年才有的事。如果下雨的話，少校將命令彗星穿上野戰(zhàn)服到操場上去。

　　
上士對士兵：在明晚8點下雨的時候，著名的76歲的哈雷將軍將在少校的陪同下，身著野戰(zhàn)服，開著他那"彗星"牌汽車，經(jīng)過操場前往禮堂。

由此可見，信息傳遞的失真真是害死人??！

不過，回過頭來，第二個版本的題目也并非完全毫無瑕疵。那就是，根據(jù)專利法的規(guī)定，在專利申請之后，相關的技術方案就必須公開，而且公開的專利申請文件及相關信息必須能夠讓同行業(yè)的一般技術人員能夠實施專利中的技術方案并實現(xiàn)技術效果。因此，從這一角度而言，“將工藝流程公之于眾”事實上是多余的。

來源：IPRdaily

作者：袁博

編輯：IPRdaily 彭瑩

更多精彩好文（點擊文字立刻閱讀）

30位頂尖投資人，50個創(chuàng)新項目，10萬人矚目的又一場知識產(chǎn)權界重大賽事

【知識產(chǎn)權人必用】最權威、最專業(yè)、最常用的知識產(chǎn)權官方網(wǎng)站大全

【獨家】中國企業(yè)專利評估現(xiàn)狀調(diào)查

國泰君安證券：下一個風口，知識產(chǎn)權服務市場
專利代理人就不能有夢想嗎？

點擊“閱讀原文”獲取更多知識產(chǎn)權服務

【閱讀原文】：更多精彩好文（點擊文字立刻閱讀）