民間文藝版權(quán)立法三個(gè)追問(wèn)

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從1790年英國(guó)《安妮女王法》算起，版權(quán)保護(hù)的歷史迄今已經(jīng)有200余年。在200多年間，經(jīng)過(guò)各國(guó)的實(shí)踐，已形成一整套版權(quán)保護(hù)規(guī)則。其要點(diǎn)有三：凡納入法律保護(hù)的作品，要有明確的作者、具體的表現(xiàn)形式、限定的保護(hù)期。這是目前各國(guó)通行的版權(quán)保護(hù)規(guī)則。

2014年9月2日，國(guó)家版權(quán)局發(fā)布了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)稿》），向社會(huì)各界公開(kāi)征求意見(jiàn)。但因?yàn)槲覈?guó)民間文藝的特點(diǎn)與國(guó)外的規(guī)則大相徑庭，比如，作者不明、表現(xiàn)形式不具體、難以規(guī)定保護(hù)期。雖然世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織曾制定出民間文藝著作權(quán)保護(hù)示范法，但并沒(méi)有在世界范圍內(nèi)形成有約束力的保護(hù)條約，各國(guó)有關(guān)立法和實(shí)踐也鮮有完美范例。我們只有從中國(guó)實(shí)際出發(fā)，既遵守規(guī)則，又不囿于規(guī)則限制，大膽實(shí)踐，才能走出適合自己的道路。筆者認(rèn)為，民間文藝版權(quán)立法無(wú)論遇到多大困難，也只能進(jìn)、不能退。

“自愿登記”能否認(rèn)定民間文藝傳承人？

對(duì)當(dāng)代作者而言，其版權(quán)無(wú)需登記，自作品創(chuàng)作完成后自動(dòng)產(chǎn)生。《意見(jiàn)稿》規(guī)定，權(quán)利人可將其民間文藝作品在專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)備案。經(jīng)備案的民間文藝作品著作權(quán)文書(shū)是備案事項(xiàng)屬實(shí)的初步證明。這項(xiàng)規(guī)定表明，權(quán)利人可以選擇（自愿）備案形式，以取得作為民間文藝傳承人身份的初步證明；該規(guī)定隱含的另一層意思是，權(quán)利人還可通過(guò)其他方式來(lái)證明其身份。

《意見(jiàn)稿》起草人的意圖或許是跟現(xiàn)行著作權(quán)法所采用的“自愿登記”制度相銜接。但這種（自愿）備案的制度設(shè)計(jì)并未完全解決實(shí)踐中民間文藝傳承人身份難以確定的困局。必須承認(rèn)的事實(shí)是，民間文藝作品是否備案都不影響它的存在。備案的目的是方便確權(quán)以及維權(quán)?？扇绻麄浒竷H提供一種初步證明而需要進(jìn)一步司法審查的話(huà)，這種備案就失去意義。因此，國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)備案信息進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

與一般藝術(shù)作品的著作權(quán)自愿登記不同的是，民間文藝作品的備案審查應(yīng)當(dāng)是國(guó)家行政主管部門(mén)的一種主動(dòng)行為，體現(xiàn)國(guó)家保護(hù)民間文藝傳承人的特殊政策。經(jīng)過(guò)備案、審查、公示等程序的民間文藝作品，有關(guān)傳承人便獲得國(guó)家承認(rèn)的權(quán)利人身份，他們可以在必要時(shí)行使自己的權(quán)利。

除備案審查獲得傳承人身份證明外，傳承人在遭遇侵權(quán)時(shí)，還可以通過(guò)訴訟方式要求人民法院確認(rèn)其作為傳承人的身份，維護(hù)其合法權(quán)利。在赫哲族自治鄉(xiāng)政府和赫哲族研究會(huì)與郭頌的版權(quán)糾紛案中，黑龍江饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府和黑龍江省雙鴨山市赫哲族研究所作為民間文藝傳承人的身份均未事先經(jīng)過(guò)有關(guān)行政主管部門(mén)登記，其傳承人身份是在司法活動(dòng)中被承審法院認(rèn)定的。這種個(gè)案認(rèn)定的方式靈活、簡(jiǎn)單、有效。如果任何第三方對(duì)傳承人身份有疑義，均可在訴訟期間提出，法院亦可根據(jù)自己所掌握的信息，通過(guò)法庭調(diào)查，裁定傳承人身份是否真實(shí)，如果發(fā)現(xiàn)作品涉及若干傳承人，法庭還可以依法追加。

保護(hù)期設(shè)定如何從實(shí)際出發(fā)？

《意見(jiàn)稿》提出，民間文藝作品著作權(quán)的保護(hù)期不受時(shí)間限制。這意味著民間文藝作品版權(quán)永遠(yuǎn)受保護(hù)。我們很難想象，對(duì)于民間文藝作品的保護(hù)是暫時(shí)的、有期限的。但民間文藝作品的特殊性在于，它是不斷變動(dòng)的，因此，立法上規(guī)定對(duì)民間文藝作品永遠(yuǎn)保護(hù)難以實(shí)現(xiàn)。為了既長(zhǎng)久保護(hù)又現(xiàn)實(shí)可行，可規(guī)定民間文藝作品的保護(hù)期為50年，50年后可以續(xù)展，起始日從民間文藝傳承人提出主張或其權(quán)利得到確認(rèn)之日起計(jì)算。提出這個(gè)方案的理由是，體現(xiàn)對(duì)傳承人的尊重。比如，赫哲族對(duì)《烏蘇里船歌》曲調(diào)的主張權(quán)利，就從法院判決承認(rèn)他有這項(xiàng)權(quán)利之日起50年。50年以后原來(lái)的曲調(diào)以及傳承主體可能已經(jīng)發(fā)生變化，那就要根據(jù)新的情況，由后續(xù)傳承人來(lái)決定是否續(xù)展版權(quán)保護(hù)；國(guó)家是否繼續(xù)給予其保護(hù)，也需要根據(jù)新的情況來(lái)決定。

從保護(hù)期“有期限、可續(xù)展”的設(shè)定看，法律賦予民間文藝傳承人的權(quán)利，包含允許民間文藝傳承人放棄其身份的權(quán)利。如果把尊重民間文藝傳承人放在首位，這種放棄應(yīng)該是允許的。不能因?yàn)槟橙嘶蚰橙后w已被確認(rèn)為民間文藝傳承人就不準(zhǔn)其放棄。放棄如果出自傳承人的自主選擇，這種放棄應(yīng)當(dāng)予以尊重。民間文藝作品的特點(diǎn)就是因時(shí)而變，隨著時(shí)間的流逝，不僅它的表現(xiàn)形式、傳承主體和保護(hù)范圍會(huì)發(fā)生變更，50年后可能不再是原來(lái)的樣子，原來(lái)被認(rèn)定的傳承人身份有可能隨之發(fā)生變化。所謂永久保護(hù)，保護(hù)的是什么？是它原來(lái)的樣子還是新的表現(xiàn)形式？“有期限、可續(xù)展”的制度設(shè)計(jì)可以把保護(hù)落到實(shí)處。

傳承人的特殊身份是自始存在的，他人既無(wú)法取代，也無(wú)法否認(rèn)。如果這種特殊身份具有法律應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的某種利益的話(huà)，那么，它跟我們熟悉的版權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起自動(dòng)產(chǎn)生類(lèi)似。但版權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生有一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，而民間文藝作品的產(chǎn)生和傳承不是法律做出規(guī)定才產(chǎn)生和存在。在有些情況下，它來(lái)自“天意”或“神授”。例如，我們?cè)趯?duì)阿昌族史詩(shī)《遮帕麻與遮米麻》的采訪(fǎng)中發(fā)現(xiàn)，史詩(shī)的傳承人源自“天意”，在經(jīng)過(guò)一系列宗教儀軌，履行完一套繁瑣手續(xù)之后，傳承人從“神”那里得到靈感，才有可能獲得允許把這種民間文藝表現(xiàn)出來(lái)。民間文藝作品可能源自“天意”或“神授”，這與基于個(gè)人創(chuàng)作沖動(dòng)的創(chuàng)作工作室很不一樣。

如何最好地保護(hù)民間文藝？

為什么要保護(hù)民間文藝作品？什么是對(duì)民間文藝作品最好的保護(hù)？這些問(wèn)題在立法時(shí)必須作出回答。版權(quán)是對(duì)作品利用的控制權(quán)。國(guó)家通過(guò)賦予創(chuàng)作者對(duì)其創(chuàng)作作品的市場(chǎng)利用一定期限的壟斷權(quán)，使創(chuàng)作者從中獲得回報(bào)，從而維持和激勵(lì)其創(chuàng)作。

民間文藝版權(quán)立法，首先不是要解決民間文藝作品的市場(chǎng)化問(wèn)題，不是通過(guò)賦予傳承人對(duì)其傳承的民間文藝作品的壟斷權(quán)，讓他們有機(jī)會(huì)從市場(chǎng)上得到多少金錢(qián)。民間文藝作品的保護(hù)有各種目標(biāo)，如制止擅自利用民間文藝作品，制止通過(guò)對(duì)民間文藝作品的非法控制而獲利。也有人提出，保護(hù)民間文藝作品的著眼點(diǎn)在于民族文化的可持續(xù)發(fā)展。《意見(jiàn)稿》似乎把對(duì)民間文藝作品保護(hù)的落腳點(diǎn)放在了“保障民間文學(xué)藝術(shù)作品的有序使用”上，通過(guò)有序使用，鼓勵(lì)民間文學(xué)藝術(shù)傳承和發(fā)展。那么，對(duì)民間文藝傳承人的尊重，或?qū)λ麄兏粗氐木駲?quán)利的保護(hù)體現(xiàn)在哪？什么才是對(duì)民間文藝最好的保護(hù)？

最好的保護(hù)應(yīng)該是承認(rèn)民間文藝傳承人的自主選擇權(quán)，落腳點(diǎn)應(yīng)放在充分尊重傳承人的精神權(quán)利方面，而不是主要放在“有序使用”的財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面。傳承人有權(quán)選擇其生活和傳承方式，拒絕任何外來(lái)干擾。許多專(zhuān)家都提到，對(duì)包括民間文藝在內(nèi)的傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行登記時(shí)要格外慎重，不能想當(dāng)然，不能因?yàn)槭钦块T(mén)派去的，就要求他們必須配合工作進(jìn)行登記。

政府的責(zé)任第一位就是尊重傳承人的自主選擇權(quán)。對(duì)于民間文藝傳承人，沒(méi)有尊重就沒(méi)有保護(hù)。但強(qiáng)調(diào)“尊重為主”原則，并不排斥對(duì)傳承人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。對(duì)民間文藝作品的市場(chǎng)利用，可以通過(guò)建立“惠益分享”制度，讓傳承人從對(duì)民間文藝的市場(chǎng)利用中分享收益，從而有利于民間文藝的可持續(xù)發(fā)展。實(shí)踐中發(fā)生過(guò)一些案例，如對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，有的地方政府派人下去，舉辦掛牌儀式后就不再理睬，不僅沒(méi)有保護(hù)好文化遺產(chǎn)，反而因?yàn)閽炝伺埔齺?lái)不適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)開(kāi)發(fā)，影響了傳承社區(qū)、傳承人和當(dāng)?shù)鼐用竦纳?。民間文藝版權(quán)立法應(yīng)避免這種情況發(fā)生。政府第二個(gè)責(zé)任就是根據(jù)傳承人的實(shí)際需要提供幫助，如對(duì)民間文藝作品進(jìn)行備案審查和提供所需的物質(zhì)條件。這一點(diǎn)在《意見(jiàn)稿》中已有所規(guī)定。政府第三個(gè)責(zé)任是對(duì)違法行為予以查處。對(duì)于違反法律規(guī)定，擅自利用或任意篡改民間文藝作品的行為，國(guó)家行政主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法追究其法律責(zé)任。

來(lái)源：中國(guó)文化報(bào)

作者：周林

編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷