如何正確理解新《廣告法》的真實(shí)性原則

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在我國，廣告活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守三項(xiàng)基本原則，即真實(shí)性原則、合法性原則、精神文明原則，其中真實(shí)性原則是《廣告法》最核心的原則?！稄V告法》超過一半條文直接或間接與廣告的真實(shí)性有關(guān)，正確理解廣告的真實(shí)性原則無論是對廣告實(shí)務(wù)還是對執(zhí)法工作都非常重要。

真實(shí)性原則的含義

真實(shí)性原則是指廣告活動(dòng)必須真實(shí)、客觀地宣傳商品或者服務(wù)，不得弄虛作假、欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。商業(yè)廣告的目的在于推銷商品或服務(wù)，在信息爆炸且日益碎片化的當(dāng)今社會(huì)，廣告對消費(fèi)者的選擇具有很強(qiáng)的導(dǎo)向性。在現(xiàn)實(shí)生活中，許多關(guān)于商品和服務(wù)的信息，消費(fèi)者主要是從廣告中得知的。如果廣告含有虛假內(nèi)容，消費(fèi)者難免被欺騙或誤導(dǎo)。因此，《廣告法》將真實(shí)性列為廣告的核心原則。

創(chuàng)意是廣告的靈魂，而真實(shí)是廣告的生命。廣告的真實(shí)性至少應(yīng)包括兩個(gè)層面：一是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)要真實(shí)，這要求廣告介紹和推銷商品或服務(wù)客觀存在，真實(shí)可靠。二是廣告表現(xiàn)要真實(shí)，這要求廣告在產(chǎn)品的信息和傳遞方式上是真實(shí)的。

真實(shí)性原則的具體要求

廣告的基本原則在舊《廣告法》中即已確立。舊《廣告法》第三條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求?！毙隆稄V告法》第三條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求?！?/span>

從表面上看，新《廣告法》僅完善了對精神文明的表述，即強(qiáng)調(diào)“以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容”和“弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”，對真實(shí)性原則沒有調(diào)整，其實(shí)新《廣告法》對真實(shí)性原則的修訂很大，主要體現(xiàn)在對廣告活動(dòng)主體的具體要求和保障真實(shí)性原則的制度安排上。

新《廣告法》第八條規(guī)定：“廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白。廣告中表明推銷的商品或者服務(wù)附帶贈(zèng)送的，應(yīng)當(dāng)明示所附帶贈(zèng)送商品或者服務(wù)的品種、規(guī)格、數(shù)量、期限和方式。法律、行政法規(guī)規(guī)定廣告中應(yīng)當(dāng)明示的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)顯著、清晰表示。”這是廣告真實(shí)性原則對廣告內(nèi)容的具體化要求。

根據(jù)《廣告法》的真實(shí)性原則，廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)清楚、明白。對消費(fèi)者而言，辨別商品和服務(wù)的質(zhì)量或決定是否消費(fèi)，主要基于對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限等信息或?qū)Ψ?wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格等信息的判斷和認(rèn)識。不同的商品，上述信息存在較大區(qū)別。如果廣告不能表述清楚這些內(nèi)容，就可能對消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)。因此，《反不正當(dāng)競爭法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等很多法律、法規(guī)對生產(chǎn)者或經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行向消費(fèi)者提供商品或服務(wù)的真實(shí)信息的義務(wù)作出了明確規(guī)定，《廣告法》的規(guī)定與這些法律的規(guī)定保持了協(xié)調(diào)一致。

除第八條外，廣告真實(shí)性原則的要求還體現(xiàn)在第十一條、第十二條和第十六條中。第十一條規(guī)定：“廣告內(nèi)容涉及的事項(xiàng)需要取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)與許可的內(nèi)容相符合。廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當(dāng)明確表示?！钡谑l規(guī)定：“廣告中涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明專利號和專利種類。未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利作廣告?！钡谑鶙l規(guī)定：“藥品廣告的內(nèi)容不得與國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的說明書不一致，并應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明禁忌、不良反應(yīng)。”

真實(shí)性原則的制度保障

新《廣告法》為保障真實(shí)性原則的實(shí)現(xiàn)，還安排了多項(xiàng)保障性制度。

（一）廣告主對廣告真實(shí)性承擔(dān)第一責(zé)任制度

新《廣告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)?！睆V告主是為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。廣告主是廣告活動(dòng)的發(fā)起人和原動(dòng)力，對自己推銷商品或者服務(wù)的真實(shí)情況最了解，由廣告主對廣告內(nèi)容真實(shí)性進(jìn)行把關(guān)最直接也最有效。因此廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，包括兩層含義：第一，廣告主對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)有首要責(zé)任，如果構(gòu)成虛假廣告，給消費(fèi)者造成損害，廣告主應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)法律責(zé)任，其他廣告活動(dòng)主體依法與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，廣告主對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)有舉證義務(wù)，并承擔(dān)因?qū)V告內(nèi)容真實(shí)性舉證不能而帶來的不利后果。

（二）廣告經(jīng)營者和發(fā)布者自律審查制度

新《廣告法》第三十四條第二款規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。”為保證廣告內(nèi)容的真實(shí)性，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者有義務(wù)對其設(shè)計(jì)、制作、代理或發(fā)布的廣告進(jìn)行自律審查，依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。廣告自律審查的具體內(nèi)容包括：1.查驗(yàn)各類廣告證明文件的真實(shí)性，對證明文件不全的，要提出補(bǔ)充收取證明文件的意見；2.根據(jù)《廣告法》及相關(guān)法律法規(guī)的要求，核對廣告內(nèi)容的真實(shí)性，審查廣告內(nèi)容是否符合實(shí)際，是否有違法內(nèi)容，表述是否容易產(chǎn)生誤導(dǎo)；3.對廣告的整體效果進(jìn)行檢查，確保不具備專業(yè)背景的普通消費(fèi)者能夠正確理解廣告內(nèi)容，不至于引起消費(fèi)者的誤解。

（三）對特殊商品或服務(wù)廣告實(shí)行行政審查制度

新《廣告法》第四十六條規(guī)定：“發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，應(yīng)當(dāng)在發(fā)布前由有關(guān)部門對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布?！钡谒氖邨l規(guī)定：“廣告主申請廣告審查，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)向廣告審查機(jī)關(guān)提交有關(guān)證明文件。廣告審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定作出審查決定，并應(yīng)當(dāng)將審查批準(zhǔn)文件抄送同級工商行政管理部門。廣告審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)向社會(huì)公布批準(zhǔn)的廣告。”第四十八條規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人不得偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓廣告審查批準(zhǔn)文件?！?/p>

廣告與消費(fèi)者息息相關(guān)，如何保證廣告信息的真實(shí)可靠，是每個(gè)國家都非常關(guān)注的問題。有些國家采取前置審查制，有些國家采取事后懲罰制，還有國家實(shí)行前置審查和事后懲罰相結(jié)合制。我國實(shí)行強(qiáng)制性的前置審查制度。廣告行政審查是遏制虛假廣告產(chǎn)生的第一道防線，通過廣告行政審查，核實(shí)廣告內(nèi)容的真實(shí)性，可以有效打擊虛假廣告，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，同時(shí)維護(hù)廣告主體信譽(yù)，促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展。需要行政審查的廣告，主要是一些與人民群眾身體健康和生命財(cái)產(chǎn)安全密切相關(guān)的特殊商品或服務(wù)廣告。對于特殊商品和服務(wù)的范圍，新《廣告法》作了兩方面規(guī)定：一是明確列舉的醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，二是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)審查的其他廣告。這樣規(guī)定主要是為了適應(yīng)未來廣告市場的發(fā)展變化，為今后對一些特殊的商品和服務(wù)廣告進(jìn)行審查提供相應(yīng)的法律依據(jù)。

（四）實(shí)行依據(jù)事實(shí)代言制度

新《廣告法》第二條明確了廣告代言人的含義，即廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。同時(shí)，第三十八條規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人?！币髲V告代言人“應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)”進(jìn)行推薦證明以及“并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明”，都是為了保證廣告信息的真實(shí)性。

（五）嚴(yán)格的工商監(jiān)管制度

工商行政管理部門的廣告監(jiān)管效果，直接關(guān)系著廣告真實(shí)性原則的實(shí)現(xiàn)程度。為此新《廣告法》明確規(guī)定了工商部門進(jìn)行廣告監(jiān)管時(shí)可以行使的權(quán)力和采取的強(qiáng)制措施。新《廣告法》第四十九條規(guī)定：“工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責(zé)，可以行使下列職權(quán)：（一）對涉嫌從事違法廣告活動(dòng)的場所實(shí)施現(xiàn)場檢查；（二）詢問涉嫌違法當(dāng)事人或者其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人和其他有關(guān)人員，對有關(guān)單位或者個(gè)人進(jìn)行調(diào)查；（三）要求涉嫌違法當(dāng)事人限期提供有關(guān)證明文件；（四）查閱、復(fù)制與涉嫌違法廣告有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿、廣告作品和其他有關(guān)資料；（五）查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關(guān)的廣告物品、經(jīng)營工具、設(shè)備等財(cái)物；（六）責(zé)令暫停發(fā)布可能造成嚴(yán)重后果的涉嫌違法廣告；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職權(quán)。工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)建立健全廣告監(jiān)測制度，完善監(jiān)測措施，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和依法查處違法廣告行為?！蓖瑫r(shí)，第五十一條規(guī)定：“工商行政管理部門依照本法規(guī)定行使職權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓?！?/p>

（六）嚴(yán)格的法律責(zé)任追究制度

新《廣告法》第五十五條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。醫(yī)療機(jī)構(gòu)有前款規(guī)定違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的，除由工商行政管理部門依照本法處罰外，衛(wèi)生行政部門可以吊銷診療科目或者吊銷醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布的，由工商行政管理部門沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，并可以由有關(guān)部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者有本條第一款、第三款規(guī)定行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡谖迨鶙l也對發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為規(guī)定了相應(yīng)的民事責(zé)任。

如何正確理解廣告真實(shí)性原則

首先，真與假是相對立的，理解真實(shí)性原則首先要對虛假廣告有正確的認(rèn)識。新《廣告法》不但明確了虛假廣告的含義，還列舉了虛假廣告的典型情形。第二十八條規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形?！?/span>

其次，廣告的真實(shí)性是以合法性為前提的。新《廣告法》第九條規(guī)定：“廣告不得有下列情形：（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；（二）使用或者變相使用國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員的名義或者形象；（三）使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語；（四）損害國家的尊嚴(yán)或者利益，泄露國家秘密；（五）妨礙社會(huì)安定，損害社會(huì)公共利益；（六）危害人身、財(cái)產(chǎn)安全，泄露個(gè)人隱私；（七）妨礙社會(huì)公共秩序或者違背社會(huì)良好風(fēng)尚；（八）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容；（九）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；（十）妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產(chǎn)保護(hù)；（十一）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形?！贝送?，新《廣告法》第十四條、第十五條、第十九條、第二十條、第二十三條等，都對廣告內(nèi)容作出了一些明確的禁止性規(guī)定。

再其次，廣告的真實(shí)性是不違反精神文明原則的真實(shí)性，廣告應(yīng)當(dāng)以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。

最后，廣告的真實(shí)性并不排斥廣告的創(chuàng)意。創(chuàng)意是廣告的靈魂，而真實(shí)是廣告的生命，兩者是相互協(xié)調(diào)和有機(jī)統(tǒng)一的關(guān)系。

來源：中國工商報(bào)

作者：劉雙舟中央財(cái)經(jīng)大學(xué)

編輯：IPRdaily王夢婷