“海信電視·中國(guó)第一”廣告引發(fā)爭(zhēng)議

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辯題：

當(dāng)?shù)貢r(shí)間6月10日21時(shí)，2016法國(guó)歐洲杯揭幕戰(zhàn)在法蘭西大球場(chǎng)正式開賽。與此同時(shí)，歐洲杯56年歷史上首個(gè)中國(guó)贊助商海信（Hisense）的品牌廣告“海信電視·中國(guó)第一”（英文版為“Hisense，CHINA'S NO.1 TV BRAND”）伴隨激烈的比賽出現(xiàn)在球場(chǎng)上(廣告滾動(dòng)播出16次，每次30秒，其中英文14次、中文2次)。

我國(guó)《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)規(guī)定廣告不得使用“國(guó)家級(jí)”“最高級(jí)”“最佳”等用語。那么，“海信電視·中國(guó)第一”廣告涉嫌違反我國(guó)《廣告法》嗎？

正方觀點(diǎn)：“海信電視·中國(guó)第一”廣告涉嫌違法

近日，“海信電視·中國(guó)第一”廣告可謂萬眾矚目。在感慨和喝彩中國(guó)品牌登上歐洲杯賽場(chǎng)的同時(shí)，有網(wǎng)友對(duì)該廣告是否違反我國(guó)《廣告法》有關(guān)“絕對(duì)化用語”的規(guī)定展開了熱議。對(duì)此，筆者認(rèn)為該廣告已經(jīng)涉嫌違法，以下便圍繞幾個(gè)焦點(diǎn)問題談?wù)勔挥缰姟?/p>

一、該廣告是否受我國(guó)《廣告法》規(guī)制

有網(wǎng)友指出，我國(guó)《廣告法》第二條明確規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法?！倍Ｐ艔V告的發(fā)布地點(diǎn)在海外，因此不受我國(guó)《廣告法》的規(guī)制。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)片面理解了“違法行為地”的概念。全國(guó)人大常委會(huì)法工委編著的《〈中華人民共和國(guó)行政處罰法〉釋義》指出：“違法行為地包括違法行為著手地、經(jīng)過地、實(shí)施（發(fā)生）地和危害結(jié)果發(fā)生地?！痹谠撌录?，海信廣告發(fā)布前，中央電視臺(tái)第五頻道將直播2016法國(guó)歐洲杯的消息已經(jīng)發(fā)布，海信公司可以預(yù)計(jì)到，在頂著“56年來首個(gè)中國(guó)品牌亮相歐洲杯”的光環(huán)下，該廣告會(huì)在中國(guó)觀眾中產(chǎn)生巨大影響力，可以說其具有明顯的違法主觀故意。廣告發(fā)布后，經(jīng)過電視和網(wǎng)絡(luò)等途徑轉(zhuǎn)播，大量中國(guó)觀眾看到“中國(guó)第一”的廣告語，并對(duì)此進(jìn)行關(guān)注和討論，可以說中國(guó)成為“危害結(jié)果發(fā)生地”。

因此，雖然海信廣告的“違法行為實(shí)施地”不在中國(guó)境內(nèi)，但仍然可以根據(jù)其危害結(jié)果發(fā)生在中國(guó)判定其“違法行為地”涉及中國(guó)，那么該廣告當(dāng)然應(yīng)受我國(guó)《廣告法》的規(guī)制。

二、“中國(guó)第一”是否屬《廣告法》禁用語

有評(píng)論認(rèn)為，“海信電視·中國(guó)第一”廣告語來自市場(chǎng)研究機(jī)構(gòu)中怡康的數(shù)據(jù)報(bào)告，真實(shí)有據(jù)，因而并不屬于《廣告法》所禁用的絕對(duì)化用語。

筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)存在錯(cuò)誤。《廣告法》并非逢“最”即禁，但也不允許數(shù)據(jù)真實(shí)就隨意宣傳“第一”?！稄V告法》屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法體系中的一部特別法，其禁止使用一些絕對(duì)化用語的目的在于制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，防止誤導(dǎo)消費(fèi)者。因此，判斷一個(gè)廣告語是否屬于《廣告法》禁用的絕對(duì)化用語，要看它是否違背了上述立法目的。

“第一”等絕對(duì)化用語的合法使用，不僅要求數(shù)據(jù)真實(shí)、準(zhǔn)確，還要有嚴(yán)苛的限定條件，底線是確保其不會(huì)產(chǎn)生誤導(dǎo)。在海信廣告事件中，“海信電視·中國(guó)第一”到底所指為何？是海信電視的出貨量、保有量第一？還是該電視的銷售額、利潤(rùn)額第一？這些并不明確的信息解讀必然會(huì)對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)，進(jìn)而對(duì)同業(yè)者構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，顯然屬于《廣告法》所禁止的范疇。

三、事件中涉嫌違法當(dāng)事人包括哪些

對(duì)于使用禁用絕對(duì)化用語的違法行為，《廣告法》第五十七條規(guī)定，對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者均要實(shí)施處罰。

在海信廣告事件中，海信公司作為廣告主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任當(dāng)無異議。但其廣告發(fā)布行為是在中國(guó)境外，并據(jù)稱“廣告全部經(jīng)過歐足聯(lián)審查，完全符合當(dāng)?shù)?a href='http://islanderfriend.com/search_falvguiding.html' target='_blank'>法律規(guī)定和國(guó)際賽事要求”，那么相關(guān)廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者是否需要承擔(dān)法律責(zé)任呢？

筆者認(rèn)為，在該廣告的設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布過程中，提供服務(wù)的境外相關(guān)廣告經(jīng)營(yíng)者和作為廣告發(fā)布者的歐足聯(lián)和球場(chǎng)管理方?jīng)]有審查該廣告是否違反中國(guó)法律的義務(wù)，也沒有違反中國(guó)法律的主觀意圖，因此無須承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于為該廣告提供服務(wù)的中國(guó)廣告經(jīng)營(yíng)者，如果其能夠預(yù)計(jì)到該廣告會(huì)在國(guó)內(nèi)傳播，則說明其對(duì)自身廣告行為的危害后果心知肚明，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，反之無須承擔(dān)責(zé)任。該廣告雖然主要由中央電視臺(tái)的直播傳播到國(guó)內(nèi)，進(jìn)而造成社會(huì)危害，但中央電視臺(tái)直播比賽時(shí)，該廣告已經(jīng)在球場(chǎng)發(fā)布，電視臺(tái)并不是廣告發(fā)布者，其也沒有利用技術(shù)手段屏蔽相關(guān)違法廣告的法定義務(wù)，因此不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

此外，上述廣告發(fā)布后，國(guó)內(nèi)門戶網(wǎng)站、微博、微信等互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上出現(xiàn)了大量相關(guān)文章，這些文章客觀上進(jìn)一步放大了廣告的宣傳效果。據(jù)筆者觀察，部分文章具有為海信公司辯解的明顯偏向性，如果這些文章的利益相關(guān)方接受了海信公司的付費(fèi)，則也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為廣告行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

四、工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門的管轄權(quán)歸屬問題

《行政處罰法》第二十條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。”海信廣告事件涉嫌違反《廣告法》，執(zhí)法部門是工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門當(dāng)無異議，但由于其“違法行為地”按“危害結(jié)果發(fā)生地”認(rèn)定，違法行為同時(shí)在全國(guó)發(fā)生，那么應(yīng)當(dāng)如何確定工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門的管轄權(quán)歸屬呢？

首先應(yīng)該明確的是，海信廣告并非通過中央電視臺(tái)發(fā)布，所以不適用《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第八條關(guān)于“對(duì)利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的行為實(shí)施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)管轄”的規(guī)定。

對(duì)此，筆者認(rèn)為工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門的管轄權(quán)可以通過三種方式確定：一是由國(guó)家工商總局指定具體工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門管轄?！缎姓幜P法》第二十一條規(guī)定：“對(duì)管轄發(fā)生爭(zhēng)議的，報(bào)請(qǐng)共同的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)指定管轄。”二是由國(guó)家工商總局自行管轄?！豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第六條規(guī)定：“國(guó)家工商行政管理總局依職權(quán)管轄?wèi)?yīng)當(dāng)由自己實(shí)施行政處罰的案件及全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)生的重大、復(fù)雜案件。”從涉外性、輻射面、廣告經(jīng)營(yíng)額、輿論關(guān)注度等各方面來看，海信廣告事件都具有重大、復(fù)雜的特點(diǎn)。三是由海信公司所在地工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門管轄。海信公司所在地可以認(rèn)為是違法行為著手地，同時(shí)也是危害結(jié)果發(fā)生地，其屬地工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門對(duì)轄區(qū)企業(yè)的廣告經(jīng)營(yíng)行為負(fù)有監(jiān)管責(zé)任。

五、海信公司的合法權(quán)益問題

海信廣告事件中，之所以有人為海信公司叫屈，主要是因?yàn)椴⒎侨蛩袊?guó)家都禁止在廣告中使用一些絕對(duì)化用語?！半y道因?yàn)楹Ｐ殴臼侵袊?guó)企業(yè)，就要完全限制其在境外合法使用絕對(duì)化用語做廣告的權(quán)利嗎？這豈不是讓中國(guó)企業(yè)在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中先天不足？”有人這樣擔(dān)心。對(duì)于這個(gè)問題，筆者認(rèn)為違法行為就當(dāng)禁止，但是在查處時(shí)應(yīng)當(dāng)注意適度原則，以保護(hù)海信公司的合法權(quán)益。

筆者在此提醒，如果海信公司可以改變其對(duì)上述廣告危害結(jié)果在中國(guó)發(fā)生所呈現(xiàn)的故意、放任態(tài)度，并通過不使用中文廣告語或者詳細(xì)注明“海信電視·中國(guó)第一”數(shù)據(jù)準(zhǔn)確來源、具體適用范圍等，其廣告行為完全可以實(shí)現(xiàn)既不違反《廣告法》，又能最大化行使自己合法權(quán)利的預(yù)期目的。（曾曉華）

反方觀點(diǎn)：“海信電視·中國(guó)第一”廣告不違法

對(duì)于海信在2016法國(guó)歐洲杯揭幕戰(zhàn)賽場(chǎng)打出的“海信電視·中國(guó)第一”和“Hisense·CHINA'S NO.1 TV BRAND”廣告，筆者認(rèn)為不涉嫌違反我國(guó)《廣告法》，理由是該廣告并沒有在中國(guó)境內(nèi)發(fā)布。

我們都知道，行為違法的前提是法律可以調(diào)整該行為。如果相關(guān)行為不受法律調(diào)整，那么即使從形式上看可能涉嫌違法，但在實(shí)質(zhì)上仍然是不違法的，這就是為什么《廣告法》在第二條作出“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)……適用本法”規(guī)定的理由。

有人提出，由于電視、網(wǎng)絡(luò)直播或轉(zhuǎn)播的原因，海信廣告實(shí)際上已經(jīng)傳播到國(guó)內(nèi)，并造成一定危害結(jié)果，因而涉嫌違反《廣告法》。

筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是十分片面的，原因有二：一是按照這一邏輯，全球230多個(gè)轉(zhuǎn)播了球賽的國(guó)家和地區(qū)都可以對(duì)該廣告進(jìn)行監(jiān)管；二是國(guó)內(nèi)幾乎所有的地方都能收看中央電視臺(tái)第五頻道的球賽直播，那么全國(guó)工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門對(duì)該廣告都有管轄權(quán)。然而，一個(gè)廣告行為被數(shù)百個(gè)國(guó)家、數(shù)百個(gè)部門管轄很顯然是行不通的。實(shí)際上，只要某一行為涉嫌違法，就必然會(huì)涉及管轄權(quán)問題。

根據(jù)《行政處罰法》第二十條的規(guī)定，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。一般而言，違法行為地包括違法行為著手地、經(jīng)過地、實(shí)施（發(fā)生）地和危害結(jié)果發(fā)生地。在海信廣告事件中，中國(guó)可以視為危害結(jié)果發(fā)生地，但很顯然并不是唯一的危害結(jié)果發(fā)生地，因此中國(guó)的工商（市場(chǎng)監(jiān)管）部門實(shí)施監(jiān)管就不恰當(dāng)，畢竟受處罰行為的核心要件是違法。

盡管筆者認(rèn)為海信“中國(guó)第一”廣告在法國(guó)發(fā)布不違反我國(guó)《廣告法》，但并不代表對(duì)其持肯定態(tài)度。實(shí)際上，該廣告如果在中國(guó)境內(nèi)發(fā)布必然屬于違法廣告。根據(jù)北京中怡康時(shí)代市場(chǎng)研究有限公司發(fā)布的《解讀中怡康中國(guó)彩電市場(chǎng)4月零售監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)》顯示，今年3月28日到5月1日，該公司共監(jiān)測(cè)到132.3萬臺(tái)彩電銷售情況，其中海信公司在線下和線上的零售份額分別占到16.1%和13.2%，合計(jì)銷售量約為40萬臺(tái)，在所有品牌中排名第一。

據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，中怡康的這一監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)正是海信公司認(rèn)為自己是“中國(guó)第一”的重要依據(jù)。但毋庸置疑，海信公司的彩電銷量并非在中國(guó)市場(chǎng)一直保持第一。比如，中怡康2015年《電商銷售新高峰“雙十一”阿里簡(jiǎn)報(bào)》就顯示，海信電視在去年“雙十一”期間的銷量并未奪冠。

今年5月，海信集團(tuán)相關(guān)負(fù)責(zé)人在接受有關(guān)媒體采訪時(shí)表示，比銷量第一更重要的是營(yíng)造良好的行業(yè)價(jià)值觀和風(fēng)氣，“海信有信心有義務(wù)為行業(yè)價(jià)值觀而戰(zhàn)”。然而，在筆者看來，海信公司此次在歐洲杯上的廣告表現(xiàn)是令人失望的——將一則在中國(guó)境內(nèi)發(fā)布即違法的廣告轉(zhuǎn)移到國(guó)外重大賽事上發(fā)布，并不是一個(gè)負(fù)責(zé)任的大企業(yè)應(yīng)該有的表現(xiàn)。

我國(guó)《廣告法》除了規(guī)范廣告行為外，還有一個(gè)重要作用，那就是促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展。筆者衷心地希望今后所有的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者都能增強(qiáng)大局意識(shí)、法治意識(shí)，將服從和遵守中國(guó)法律作為廣告從業(yè)行為的最低要求。只有這樣，其發(fā)布的廣告才能達(dá)到更高層次和更高水平。

來源：中國(guó)工商報(bào)

作者：邱柏

編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷