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上周，一件酷似國家知識產(chǎn)權局徽記的“圖形”商標獲得初審公告。這一消息很快在微信朋友圈傳得沸沸揚揚，并在新媒體的推動下迅速發(fā)酵，演變成一場全民吐槽國家工商總局商標局（以下簡稱“商標局”）的“公共事件”，傳播速度及影響范圍幾乎超過以往其他所有商標事件。
（圖片來源：超凡商標查詢網(wǎng)站http://tuotu.chofn.com/）
目前的最新消息是，商標申請人已經(jīng)表態(tài)主動撤回這枚“果汁局”商標。從消息擴散開到被迫主動撤回，申請人在此期間經(jīng)歷過哪些周折，我們無從知道。但是，就是這一枚商標，已經(jīng)意外將商標局（當前開展商標審查工作的其實是商標審查協(xié)作中心）推向輿論的風口浪尖，引發(fā)了一場關于“商標審查質(zhì)量”的信任危機。而對申請人自身來說，也被扣上了“投機者”、“不誠信”的帽子，批評謾罵之聲不絕于耳，這種一夜成名的方式對企業(yè)來說顯然不是什么好事。而此商標的代理機構也遭遇了不小的危機，因為新實施的《商標法》對商標代理機構做了審查責任的規(guī)定，針對此類商標，商標代理機構應當明確告知委托人，違反該規(guī)定的，可能會面臨包括警告、罰款等在內(nèi)的行政處罰。
此商標造成了重大的負面影響，其原因在于商標本身已觸及到《商標法》上禁止性條款的“雷區(qū)”，具體來說是涉嫌屬于《商標法》第十條第一款第（一）項“中央國家機關標志”以及第（八）項“不良影響”標志?！渡虡朔ā返谑畻l的具體規(guī)定為：“下列標志不得作為商標使用：
（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；
（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國政府同意的除外；
（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導公眾的除外；
（四）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權的除外；
（五）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的；
（六）帶有民族歧視性的；
（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的；
（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的?！薄翱h級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標……”。
以上條款在實踐中適用非常嚴格，企業(yè)在樹立品牌的過程中應當遠離這些“雷區(qū)”。否則，稍有不慎，潛在風險就可能會像此次“果汁局”商標事件一樣，被隨時引爆，并朝著難以預料的方向發(fā)展。
當然，也有一些企業(yè)不僅沒有主動規(guī)避“雷區(qū)”，反而心存僥幸地貿(mào)然“觸雷”。近些年來，一些人圍繞有影響力的政治人物，申請諸如“孫中山”、“習近平”、“胡錦濤兒”、“胡春華”等商標，其中除了“胡春華”商標曾僥幸注冊之外（最后仍被無效），其他商標均被直接駁回。一家福州企業(yè)試圖以前任商標局局長“許瑞表”的姓名申請商標，亦被“無情”駁回。前些年還出現(xiàn)過一波申請注冊“習大大”商標的風潮，各個類別上申請的57件“習大大”商標，無一例外均被駁回。此類申請行為將如何增加商標申請量和審查量，給原本已不堪重負的有限的商標審查資源屢屢加負，我們暫且不討論，單單站在企業(yè)自身角度來說，如果按照當時每件申請800元左右的官費，一千左右的代理費計算，這些企業(yè)在這一波“習大大”商標申請中就白白燒掉了差不多十萬元人民幣。由此可見，此類懷著僥幸心理的投機性注冊行為會被嚴厲禁止。
本文更加關注的是，在“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的號召下，加入到創(chuàng)業(yè)洪流之中的創(chuàng)業(yè)者越來越多，他們往往能認識到“品牌”的重要性，想要取一個吸引眼球、令人過目不忘的名字，以實現(xiàn)吸引消費者、擴大宣傳的效果。但是，這些處于新興、草創(chuàng)階段的中小企業(yè)普遍缺乏商標知識，在一擁而上選取熱門公共詞匯命名的風潮下，很可能在不經(jīng)意間不慎“觸雷”。
這些企業(yè)在樹品牌過程中應當遠離“雷區(qū)”。并且需要特別注意，《商標法》第十條規(guī)定被稱為“絕對禁止條款”，在商標審查實踐中適用非常嚴苛。
第一、該條款所禁止的情形“包羅萬象”，范圍非常廣。《商標法》第十條第一款第（一）項至第（六）項的禁用標志規(guī)定都較為具體，通過逐一排查的方式可盡量避免。但第（八）項中的“不良影響”規(guī)定，屬于整個第十條的兜底條款，凡是對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的標志，包括對宗教情感、社會和諧、民族團結、公眾情緒、語言文字書寫規(guī)則等等造成不利影響的，都屬于其禁止范圍。涉嫌違反第十條規(guī)定的標志，即使不屬于其他幾項的具體情形，往往也會落入“不良影響”這個“如來佛祖的掌心”。并且，這些規(guī)定適用時原則上一視同仁，只要是違反規(guī)定的標志，不論任何主體，均不得作為商標注冊。
第二、針對這些觸及“雷區(qū)”的禁用標志，《商標法》還在程序方面設置了重重關卡。除了在商標初步審查階段可能會被駁回之外，對于通過初審的標志還設置了3個月公告期，在此之間任何人均可提起異議。此次“果汁局”商標就是在僥幸通過初審之后的3個月公告期內(nèi)，被眼睛雪亮的“人民群眾”發(fā)現(xiàn)并公之于眾，還有一些“熱心群眾”站出來表示要提起異議。而即使是能夠度過公告期而獲得注冊的，也還可能面臨被商標局主動宣告無效或者被其他任何人提起無效宣告的風險。比較典型的案例是，上海城隍珠寶有限公司曾在“珠寶”商品上注冊“城隍”商標，并于2011年由國家工商總局行政認定為馳名商標。但后來因涉及宗教情感問題被提起無效宣告（當時的法律稱為“爭議申請”）。法院認為，“城隍”作為道教神靈有較為悠久的歷史，且系與百姓生活聯(lián)系比較密切的神靈。在此情形下，將“城隍”作為商標加以使用，將對信奉道教的相關公眾的宗教感情產(chǎn)生傷害，并對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響。最終該商標被裁定予以無效宣告。
此案審理過程中，城隍公司曾向法院提出，“城隍”商標經(jīng)長期使用建立了較高的市場聲譽并形成了相關公眾群體，而應予維持。但法院認為：對市場客觀實際的尊重不應違背《商標法》的禁止性規(guī)定。在該商標違反《商標法》第十條第一款第(八)項的情況下，即使爭議商標經(jīng)使用具有了較高知名度甚至曾被商標局認定為馳名商標，也不應因此而損害法律規(guī)定的嚴肅性和確定性。
第三、觸及“雷區(qū)”的禁用標志，不僅不得作為商標注冊，也不得作為商標使用。《商標法》第十條規(guī)定，措辭就是“下列標志不得作為商標使用”。使用會面臨被處罰的風險，《商標法》第五十二條規(guī)定，“使用未注冊商標違反本法第十條規(guī)定的，由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款”。筆者曾代理的“WOWO”案就曾面臨這一風險。該案中，商標注冊人扎根于西南，經(jīng)營了數(shù)百家以快速消費品為主的連鎖便利店，其“WOWO及圖”商標曾被認定為“成都市著名商標”，但因該商標中包含“紅-白-藍-白-紅”相間的條紋，意外被泰國智慧財產(chǎn)廳提出反對意見。這導致商標局以“注冊商標指定使用的顏色排列順序以及在實際使用中的外觀樣式同泰國國旗近似，違反了《商標法》第十條第一款第（二）、（八）項的規(guī)定”為由，依職權下發(fā)了撤銷通知。后通過在商標局、商評委、法院三個階段的努力爭取，商標最終得以維持。但在這一波三折的過程中，企業(yè)面臨著極大的壓力，因為一旦商標不保，就可能會面臨違法使用的問題。
對于企業(yè)來說，判斷“雷區(qū)”難度相當大。除了以上三點之外，還需要注意結合行業(yè)特點、文化背景、審查尺度等多方面因素綜合考量。
越來越多的創(chuàng)業(yè)者加入了“互聯(lián)網(wǎng)+”的大潮，但互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在樹立品牌過程中“觸雷”的可能性非常高。究其原因，網(wǎng)絡空間催生出的許多新詞熱詞，往往受到網(wǎng)友們的熱烈追捧，因而經(jīng)常成為互聯(lián)網(wǎng)注意力經(jīng)濟下快速樹立品牌的不二之選，但這些詞匯作為商標申請時卻不一定能得到法律的認可，屢屢被駁回。比如網(wǎng)友耳熟能詳?shù)摹皩沤z”一詞，被認為有悖于社會主義精神文明，共計50件“屌絲”商標申請，無一例外被駁回。而在網(wǎng)絡游戲中被賦予新意的“土豪”一詞，先后出現(xiàn)過多達588件申請，幾乎都慘遭駁回。類似情況還有正在申請中的20件“然并卵”商標，恐怕幾乎沒有通過的可能。
“植物大戰(zhàn)僵尸”也是其中的典型，這個網(wǎng)友耳熟能詳?shù)纳虡瞬⑽茨塬@準注冊。法院認為，以相關公眾的認知水平,申請商標中的"僵尸"是傳說中的一種身體僵硬的尸體,是具有封建迷信色彩的一種鬼怪。而“植物大戰(zhàn)僵尸”含有“僵尸”這一具有封建迷信色彩的構成要素。游戲商標“SF特種部隊”也未能獲準注冊，法院認為：特種部隊作為當代軍事大國中普遍存在的部隊編制，因其裝備、戰(zhàn)力和其在當前國際政治軍事大環(huán)境下所執(zhí)行的特別任務，正得到社會公眾越來越多的關注。在此政治背景下，將“特種部隊”作為商標的組成部分，容易使社會公眾聯(lián)想到國內(nèi)外有關政治軍事的敏感問題，而不宜作為商標使用。相信此刻會有讀者與原告一樣提出：“特種部隊”旨在告訴消費者，這是一款軍旅題材的游戲，符合網(wǎng)絡游戲的特點，不產(chǎn)生不良影響。但是，法院對此未予支持。
以上兩個案例意味著，涉及到“鬼”、“神”之類的詞匯，以及“軍隊”、“軍銜”、“兵種”之類的詞匯，雖然能夠表達恐怖類游戲、懸疑類游戲或者戰(zhàn)爭類、對戰(zhàn)類游戲的題材與內(nèi)容，并成為游戲名稱的優(yōu)先選擇，但在申請注冊為商標的過程中，很可能會遭遇“雷區(qū)”，注冊前景并不樂觀。對此，游戲行業(yè)的創(chuàng)業(yè)者需要多多注意。
判斷“雷區(qū)”的尺度在“部落沖突”和“CLASH OF CLANS”兩商標案中得到了很好地體現(xiàn)。某美國游戲公司在“計算機網(wǎng)絡上提供在線游戲”等服務上同時申請“部落沖突”與對應英文翻譯“CLASH OF CLANS”兩枚商標。對于“部落沖突”商標，法院認為，“部落”一詞對中國相關公眾而言，屬于距今久遠的歷史上曾經(jīng)有過的群體生活形態(tài)，“部落沖突”易理解為過去不同部落之間因利益紛爭引起的矛盾激化狀態(tài)，是對一種社會歷史現(xiàn)象的描述，其含義本身并不會造成對社會公眾消極、負面的心理暗示，社會公眾亦不會認為該詞突破了其穩(wěn)定、普遍的價值共識。而對于“CLASH OF CLANS”商標，法院認為“CLASH OF CLANS”可翻譯為“部落沖突”或“宗族沖突”?！白谧濉币辉~，對于中國公眾而言，易被理解為因姓氏相同等緣故聚集在一起的一個或多個家族。目前，我國仍然存在以宗族聚居為主的村落。因此，訴爭商標的中文譯文“宗族沖突”，其所描述的宗族之間因利益紛爭引起的矛盾激化狀態(tài)，可能會引起社會公眾情感上的反感或排斥等抵觸情緒，亦可能會造成對社會公眾負面的心理暗示，對社會和諧、民族團結等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響?；谇笆隼碛桑安柯錄_突”獲得通過，“CLASH OF CLANS”被駁回。
這兩個商標的不同命運揭示了這樣兩個問題：
第一、如果某詞匯具有多種含義時，只要其中一種含義可能會對社會公共利益和公共秩序造成消極、負面影響，就會被認為違反法律規(guī)定。
第二、如果是在申請人所在的美國當?shù)兀癈LASH OF CLANS”即使被理解為“宗族沖突”，恐怕也不會構成社會不良影響，在中國則不然。
這表明，商標“雷區(qū)”的判斷，需要結合文化背景差異來理解。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)尤其是網(wǎng)絡游戲公司在“引進來”或者“走出去”的過程中，需要更多地注意這些差異。
看完上面的案例，恐怕不少讀者會提出，我國對于禁用標志的審查未免過于苛刻甚至是牽強。但是，審查過程中需要考慮到商標所面向的每一個群體，只要站在其中某個群體來看，商標存在這些禁用因素，就需要引起重視。以某公司申請的骷髏圖形商標為例，法院認為，“雖然隨著時代的發(fā)展，市場上已經(jīng)出現(xiàn)以骷髏圖形為設計元素的商品，并被年輕的消費群體接受，但骷髏圖形尚未成為全社會所普遍接受的圖形，仍然會有部分人群見到骷髏會聯(lián)想到死亡，并產(chǎn)生恐懼、不適之感”。也就是說，骷髏圖形能否注冊，更需要考慮的是“聯(lián)想到死亡，并產(chǎn)生恐懼、不適之感”這一群體的感受，而不是“年輕的消費群體”的感受，盡管后者可能不但能夠接受，甚至還認為其具有藝術美感。也正因為如此，審查機關在處理這些“雷區(qū)”商標時，需要嚴之又嚴，慎之又慎。
商標行業(yè)的資深從業(yè)者都清楚，商標審查工作是非常注重“影響”的，對于觸及“雷區(qū)”的標志會更加嚴肅地對待。因此，企業(yè)事先主動避開方為上策，如果您隱約感覺到自己正在創(chuàng)立的品牌有“觸雷”之嫌，除了聽取別人給您分析的可注冊理由之一二三四外，還需結合法律規(guī)定反復斟酌其中的風險因素。這就好比文章開篇提到的“果汁局”商標，這些天仍有不少人提出其不違反《商標法》第十條規(guī)定云云，可事實上的最后結果呢？
來源：超凡知識產(chǎn)權
作者：楊靜安 超凡知識產(chǎn)權服務股份有限公司
編輯：IPRdaily王夢婷
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