網(wǎng)絡(luò)游戲之專利保護(hù)策略

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網(wǎng)絡(luò)游戲之專利保護(hù)策略

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來源：IPRdaily
作者：李洪江北京市集佳律師事務(wù)所合伙人

顧潤(rùn)豐北京市集佳律師事務(wù)所高級(jí)顧問

投稿原標(biāo)題：網(wǎng)絡(luò)游戲之專利保護(hù)策略

網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)在萌芽期向持續(xù)繁榮期過渡，據(jù)測(cè)算，2015年我國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)實(shí)際銷售額首次超過1000億元人民幣，達(dá)到1407億元，同比增長(zhǎng)22.9%，占當(dāng)年GDP比重至0.2%；

今年海淀法院發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報(bào)告》，隨之網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)現(xiàn)狀以及總體趨勢(shì)浮出水面，2015年全年網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件海淀法院審結(jié)134件，同比增長(zhǎng)173.5%。然而網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)商及運(yùn)營(yíng)商等市場(chǎng)主體卻對(duì)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)力度以及廣度不甚樂觀，紛紛探討網(wǎng)絡(luò)游戲的專利保護(hù)的可行性及實(shí)際操作性。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)現(xiàn)狀

2016年6月23日，在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)調(diào)解中心主辦的“首屆中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)糾紛解決機(jī)制高峰論壇”上，海淀法院中關(guān)村法庭發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報(bào)告》。

網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)現(xiàn)狀開始浮出水面，報(bào)告記載[1]：按照案由的不同，涉游戲類侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件可分為著作權(quán)案件、商標(biāo)權(quán)案件、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件三種主要類型。其中，侵犯著作權(quán)案件占到全部涉游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的85%左右。2014年1月1日至2015年12月31日期間，海淀法院共審結(jié)涉游戲侵犯著作權(quán)案件183件，其中2014年49件，2015年134件，2015年同比增長(zhǎng)173.5%。

然而網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)商、開發(fā)商等市場(chǎng)主體反饋表明，由于網(wǎng)絡(luò)游戲有別于傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體，在維權(quán)方式、取證難易度、侵權(quán)定性、賠償額度等方面存在諸多不盡人意之處。

1、網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)保護(hù)

網(wǎng)絡(luò)游戲是否能夠成為著作權(quán)法保護(hù)的客體以及如何進(jìn)行著作權(quán)維權(quán)，在中國(guó)司法領(lǐng)域以及基本沒有太大爭(zhēng)議。

第一個(gè)階段是網(wǎng)絡(luò)游戲作為計(jì)算機(jī)軟件，其源代碼受到著作權(quán)法保護(hù)；在2012年之前，大部分網(wǎng)絡(luò)游戲的山寨形式均是以抄襲、復(fù)制正版軟件的源代碼，形成諸如商業(yè)秘密糾紛、私服、外掛糾紛等典型的維權(quán)案件；然而對(duì)于權(quán)利人而言，一般無法獲得被控侵權(quán)人的源代碼，僅僅是客戶端目標(biāo)程序，所以維權(quán)難度較大；隨著軟件工程師水平的提高，直接復(fù)制源代碼的時(shí)代已經(jīng)過去，目前通過計(jì)算機(jī)語言的轉(zhuǎn)換完全可以在短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行山寨；

第二個(gè)階段是客體適格性，即《著作權(quán)法》第三條并沒有以列舉的方式將網(wǎng)絡(luò)游戲作為一種著作權(quán)保護(hù)的客體加以規(guī)定；另外，該條款之（九）雖然規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品也可以稱之為著作權(quán)法意義上的作品，但是由于法律天然的滯后性，網(wǎng)絡(luò)游戲作為新興的市場(chǎng)業(yè)態(tài)并沒有出現(xiàn)在現(xiàn)行法律法規(guī)中。目前通行的做法是依據(jù)作品所具有的“獨(dú)創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”進(jìn)行界定，并且目前普遍認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲可以作為著作權(quán)法保護(hù)的客體——作品；此階段具有代表性的做法是由當(dāng)事人雙方或者合議庭將游戲打通關(guān)然后進(jìn)行比對(duì)，耗時(shí)耗力，收效甚微；

第三個(gè)階段是網(wǎng)絡(luò)游戲作為整體進(jìn)行保護(hù)，此種觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)作品整體上進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性相似”+“接觸”的侵權(quán)判定，此種觀點(diǎn)在美國(guó)等網(wǎng)絡(luò)游戲先行國(guó)家也有類似經(jīng)歷，參考電影作品的侵權(quán)比對(duì)模式；

第四個(gè)階段是網(wǎng)絡(luò)游戲的各個(gè)元素拆分開來，凡是符合獨(dú)創(chuàng)性+可復(fù)制性特點(diǎn)的元素均可以單獨(dú)作為作品進(jìn)行保護(hù)階段，如游戲界斷面、地圖場(chǎng)景、技能及動(dòng)畫特效、角色裝備、游戲音樂、游戲道具、任務(wù)進(jìn)程、人物形象、游戲怪物等；目前已經(jīng)有大量的游戲運(yùn)營(yíng)商將網(wǎng)絡(luò)游戲中的各個(gè)元素拆分開來進(jìn)行著作權(quán)登記；目前網(wǎng)絡(luò)游戲元素的著作權(quán)侵權(quán)比對(duì)方式主要從元素內(nèi)容、圖形布局、色彩、形狀及構(gòu)造五個(gè)方面綜合判斷、整體考量，進(jìn)而判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似或者相似程度；

第五個(gè)階段是隨著網(wǎng)絡(luò)游戲與金融投資的結(jié)合，開始出現(xiàn)過分保護(hù)端倪。特別是在被控侵權(quán)人即將進(jìn)行IPO上市籌備階段，權(quán)利人以此為機(jī)會(huì)，向涉嫌侵權(quán)人提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)，進(jìn)而獲得巨額經(jīng)濟(jì)利益。

由于著作權(quán)法本身具有思想與表達(dá)的二元結(jié)構(gòu)，我國(guó)著作權(quán)法又將著作人身權(quán)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)分離，限制了網(wǎng)絡(luò)游戲權(quán)利人的維權(quán)門檻，這也是著作權(quán)糾紛案件普遍撤訴率較高、賠償數(shù)額相對(duì)較低的原因之一。

2、網(wǎng)絡(luò)游戲的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)

網(wǎng)絡(luò)游戲的蓬勃發(fā)展，特別是吸錢效應(yīng)，諸多山寨廠商罔顧法律責(zé)任，直接以搭便車的形式采取傍名牌等現(xiàn)象比比皆是。

然而注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)案件的突出特點(diǎn)是山寨游戲商在侵權(quán)過程中的主觀惡意，其實(shí)對(duì)于公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為而言，搭便車現(xiàn)象從本質(zhì)上需要禁止，這也無可厚非。

相信該類型案件會(huì)越來越少，只要網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)主體多加留意，避免類似事件的發(fā)生還是可以提前做到的。

3、網(wǎng)絡(luò)游戲的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件保護(hù)

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法的兜底，承擔(dān)了除有名知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體之外的維權(quán)功能，特別是在國(guó)內(nèi)鼓勵(lì)雙創(chuàng)的大背景下，新的事物、新的模式、新的游戲規(guī)則不斷出現(xiàn)，在法律存在明顯滯后性的弊端下，尋求反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)無可厚非。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)是有前提的，即在其他法律沒有明確規(guī)定的情況下，才能尋求其保護(hù)。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》最著名的條款當(dāng)屬第二條，即“經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人?！?br style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;"/>

由于市場(chǎng)主體在投入不菲的財(cái)力、物力、人力之后，基于公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)認(rèn)知，應(yīng)當(dāng)獲得應(yīng)有的回報(bào)，然而后來者罔顧既有的市場(chǎng)環(huán)境，以抄襲、剽竊等手段直接復(fù)制他人的勞動(dòng)成果，明顯有失公允。

除此之外，網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)主體在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中有可能面臨域名、開發(fā)合同糾紛等知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型的案件，在此不做一一論述。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲之專利保護(hù)的可行性

雖然海淀法院作為基層人民法院沒有專利案件管轄權(quán)是其缺少專利糾紛案件的原因之一，從另一層面而言，網(wǎng)絡(luò)游戲的專利糾紛案件確實(shí)少之又少。深層原因在于專利制度本身具有時(shí)間長(zhǎng)的特點(diǎn)，有可能在專利權(quán)證書頒發(fā)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)過時(shí)，所以網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)主體主動(dòng)尋求專利保護(hù)的積極性不高。

然而網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)商及運(yùn)營(yíng)商等市場(chǎng)主體卻對(duì)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)力度以及廣度不甚樂觀，紛紛探討網(wǎng)絡(luò)游戲的專利保護(hù)的可行性及實(shí)際操作性。隨著中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局審查能力的不斷提高，快速審查處理維權(quán)中心的建立，專利審查指南對(duì)于“通電后顯示的圖案”放開，其實(shí)網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)主體尋求專利保護(hù)的可行性之門已經(jīng)打開。

1、專利法之下涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利保護(hù)

專利法明確將智力活動(dòng)的規(guī)則和方法排除在保護(hù)客體之外，因此僅僅涉及一種算法或者計(jì)算機(jī)程序本身、網(wǎng)絡(luò)游戲的規(guī)則和方法，一般不會(huì)得到國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的專利授權(quán)。

但是在網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)過程中涉及到解決技術(shù)問題的計(jì)算機(jī)程序是完全可以獲得發(fā)明專利保護(hù)的，比如一種能夠提高網(wǎng)絡(luò)游戲界面清晰度的方法或者裝置，一種能夠去除圖像噪聲的方法或者裝置，一種能夠增加網(wǎng)絡(luò)游戲音效的模擬方法或者裝置等等。

專利審查指南明確規(guī)定：涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的權(quán)利要求可以寫成一種方法權(quán)利要求，也可以寫成一種產(chǎn)品權(quán)利要求，即實(shí)現(xiàn)該方法的裝置。無論寫成哪種形式的權(quán)利要求，都必須得到說明書的支持，并且都必須從整體上反映該發(fā)明的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征，而不能只概括地描述該計(jì)算機(jī)程序所具有的功能和該功能所能夠達(dá)到的效果。如果寫成方法權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)按照方法流程的步驟詳細(xì)描述該計(jì)算機(jī)程序所執(zhí)行的各項(xiàng)功能以及如何完成這些功能；如果寫成裝置權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)具體描述該裝置的各個(gè)組成部分及其各組成部分之間的關(guān)系，并詳細(xì)描述該計(jì)算機(jī)程序的各項(xiàng)功能是由哪些組成部分完成以及如何完成這些功能。

2、專利法之下的涉及GUI的外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)

在客戶端游戲領(lǐng)域，涉及游戲手柄、游戲幣、網(wǎng)絡(luò)游戲播放器等網(wǎng)絡(luò)游戲輔助設(shè)備當(dāng)然可以申請(qǐng)獲得外觀設(shè)計(jì)專利。在此不做過多介紹。

2014年3月12日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局通過修改《專利審查指南》，將第一部分第三章第7.2節(jié)第三段最后一句刪除，即“產(chǎn)品的圖案應(yīng)當(dāng)是固定的、可見的，而不應(yīng)是時(shí)有時(shí)無的或者需要在特定的條件下才能看見的。”至此，圖形用戶界面可以獲得外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的授權(quán)及相應(yīng)的保護(hù)。由于外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的時(shí)效性、維權(quán)快速，受到廣大網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)主體的青睞。

雖然本次修改將《專利審查指南》第一部分第三章第7.4節(jié)“不授予外觀設(shè)計(jì)的情形”第一段第（11）項(xiàng)修改為：游戲界面以及與人機(jī)交互無關(guān)或者與實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能無關(guān)的產(chǎn)品顯示裝置所顯示的圖案，例如，電子屏幕壁紙、開關(guān)機(jī)畫面、網(wǎng)站網(wǎng)頁的圖文排版。

筆者認(rèn)為：此處“游戲界面”的內(nèi)涵和外延并沒有清晰的界定，網(wǎng)絡(luò)游戲是否能夠申請(qǐng)GUI外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)需要考慮如下幾個(gè)方面：

第一，《專利法》第二條明確規(guī)定：外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。

第二，審查指南意義上的圖形用戶界面GUI要求需要同時(shí)滿足兩個(gè)條件：一是人機(jī)交互，即人與機(jī)器之間，通過一定的交互方式（點(diǎn)擊、觸摸、滑動(dòng)等），完成信息（指令、反饋等）傳遞的過程；二是實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的功能，即使產(chǎn)品能發(fā)揮有利作用，包括實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品自身功能和借助應(yīng)用程序?qū)崿F(xiàn)的功能，但不包括鏈接網(wǎng)站網(wǎng)頁。

第三，“游戲界面”中能夠?qū)崿F(xiàn)人機(jī)交互和產(chǎn)品功能的界面，按照上述規(guī)定應(yīng)該屬于外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的客體。

當(dāng)然，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲的ICON圖標(biāo)本身就已經(jīng)滿足GUI的兩個(gè)條件，是可以進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)保護(hù)的。
　

此外，專利審查指南還對(duì)GUI外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)做出了明確的要求：就包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)而言，應(yīng)當(dāng)提交整體產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)視圖。圖形用戶界面為動(dòng)態(tài)圖案的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)至少提交一個(gè)狀態(tài)的上述整體產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)視圖，對(duì)其余狀態(tài)可僅提交關(guān)鍵幀的視圖，所提交的視圖應(yīng)當(dāng)能唯一確定動(dòng)態(tài)圖案中動(dòng)畫的變化趨勢(shì)。對(duì)于包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)，必要時(shí)說明圖形用戶界面的用途、圖形用戶界面在產(chǎn)品中的區(qū)域、人機(jī)交互方式以及變化狀態(tài)等。

注釋：

[1]海淀法院：《網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報(bào)告》

來源：IPRdaily

作者：李洪江北京市集佳律師事務(wù)所合伙人

顧潤(rùn)豐北京市集佳律師事務(wù)所高級(jí)顧問

編輯：IPRdaily 彭瑩