訴訟律師，案件要輸了怎么辦？（一）

IPR Daily，全球影響力的知識產權新媒體

426.cn，60萬知識產權人的上網(wǎng)首頁

#本文僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場#

來源：道方圖說

作者：何華玲 廣東方圖律師事務所執(zhí)業(yè)律師

我喜歡訴訟的激進、困難、充滿挑戰(zhàn)和變數(shù)，尤為喜歡庭審的爭鋒相對和激流暗涌。每辦一宗案件，就像打怪升級一樣，既幫客戶解決了問題，又幫自己累積了經(jīng)驗值，頗有成就感。

如果案件贏了，喜悅之心爆棚。如果案件輸了，痛過哭過之后，第二天爬起來再戰(zhàn)。于是，無論贏還是輸，最終都成為自己職場上的心靈雞湯。

而當一個案件呈現(xiàn)出輸?shù)嫩E象時，對于律師而言是最具挑戰(zhàn)的。因此，我常在想，如果案件要輸了怎么辦？如何避免輸?shù)鬰ase而不自知？

做自己案件的“預言師”

在談案件輸之前，最好的情況是不輸，其次是自己知道案件會輸。任何一個律師都不敢保證案件百分百能贏，客戶亦并非不能接受輸?shù)慕Y果，而是不能接受一直以為會贏，但突然收到敗訴判決的意外事件。因此，案件預判就顯得尤為重要，即便以一章篇幅先行贅述亦不為過。

1、委托階段出具書面的法律服務方案。

出具書面方案的好處不言而喻，相比于接到客戶的咨詢電話后，一拍腦袋說“這個沒問題，我們可以做，律師費是10萬元”。

書面的法律服務方案絕對是可視化和客戶體驗的絕佳利器當客戶發(fā)出要約邀請，被人是電話回復，而你卻有書面方案時，給客戶的印象就要勝出一籌。

更重要的是，律師在制作方案的過程中，會對案情有全面的梳理和了解，因需要給出法律意見，對案件和自己觀點需要進行論證。

而在這個論證的過程中，訴訟的風險和漏洞就會呈現(xiàn)出來。這樣的事例在我們辦案的過程中不勝枚舉。因此我們團隊不允許律師進行口頭報價，而是要求客戶提供案件材料，進行評估后，出具書面意見。

2、案件預判意味著邊打邊看。

避免訴訟風險的最好方法是讓案件預判貫穿訴訟始末，沒有之一。在司法實踐中很少有案件是一條直線從頭走到尾的，特別是知產案件。往往一開始是要贏的案件，打著打著可能卻要輸了。因此，最好隨時放下自己的固執(zhí)和先入為主的觀點，接受案件可能要輸?shù)氖聦崱?/p>

在我們辦理的一件專利侵權案中，在案件預判階段認為被告構成侵權。但在訴訟進行中卻發(fā)生了一系列的問題，包括了被告所能主張的一切抗辯理由，如先用權抗辯、不侵權抗辯、被控產品在專利授權日前銷售等等，使得案件變得非常復雜，最后演變成一場始無前例的撕逼大戰(zhàn)。

這個案件給我的啟示是：案件預判不應僅僅在洽談委托階段，而是應該貫穿整個案件辦理過程。

接受委托前需要研究案件，起訴后、證據(jù)保全后、收到對方證據(jù)后、開庭前后等等，都需要對案件進行復盤。

因為沒有案件是一成不變的，變化才是訴訟的常態(tài)。我們能做的只有跟緊案件，隨著每一次變化，我們都應當有放下之前的觀點和固執(zhí)，跳出來重新審視案件的能力，這其實就是大局觀和前瞻性吧。唯有隨時推翻自己的觀點的勇氣，才有可能真正著眼于大局和接近真相。

3、注重+尤其注重“法官思維”。

雖然是法律共同體，但基于職業(yè)不同、立場不同、入職后所受的訓練不同，法官的思維和律師的思維有很大的差異。

法官的判決背后往往承載著其自身的價值觀和法律精神。所以，有時候可能律師認為勝券在握，但判決出來卻目瞪口呆，并不一定是有什么潛規(guī)則，我相信這樣的案件有很大部分原因就是法官與律師對事實和法律的理解不一樣。但是我們并沒有辦法潛入法院啊，也不可能了解到法官私下的看法。

因此，一方面，要對法官的語言、語氣保持敏銳。在庭審中，法官雖然不會表達其傾向性，但是法官需要調查清楚事實，必然會在庭審中了解和確認一些事實，特別是在法庭詢問中，法官的每一個問題背后都暗藏殺機。

我猜法官未必會記得庭審筆錄中有些什么，但一定會記得他問被告是否生產被控產品時，被告那支支吾吾的表情。

另一方面，更重要的是要從宏觀的角度來想法官會怎么想。律師的角色很清楚，在法律的邊界內，拿人錢財替人消災。但法官的立場是站在中立的角度審理案件（那些有違其職業(yè)操守的個案不在此討論）。

這就注定了法官在審案時要考量的因素：職業(yè)風險、法律規(guī)定、司法政策、公平正義、社會效果。法官首先要行走在框架內，保證其安全，因此他不會突破法律規(guī)定，這樣改判風險過高。

其次，法官也是人，而且是比普通人更有秩序、公平價值觀的人，因此，法官會對雙方的過失和責任進行衡量。

言及法官思維，有個課程必須強烈推薦。既是最高院的姜強法官在ICOURT講“如何說服法官一庭審的細節(jié)和技巧”的課程．

我認為青年律師一定要去聽這堂課，我是通過這堂課才明白原來當法官問你原告的訴訟請求以及事實和理由是否與起訴狀一致時，你不是必須當然說一致的．

對于稍復雜的案件，非常有必要在法庭陳述階段概括案件背景，這樣法官才可能會迅速了解到案件的爭點。

比起技能的提升，在這個課程中我學到的最重要的是“法官思維”這四個字，這四個字建立了我的訴訟思維。其沖擊不亞于我2012年第一次在廣州聽蔣勇律師講天同三大法寶的震驚程度。

除了接受專業(yè)的培訓，如果你身邊既做過法官，又做過律師的人，別猶豫，撲過去跟他做朋友啊！

我們在新健達時的同事王志峰律師，先在法院做了十多年法官，后出來做了十多年律師。其法學功底、法律邏輯、人品修養(yǎng)學識令人贊嘆。也是在跟他的聊天中，我才知道民事活動和商事活動中合同的可撤銷性是有很大區(qū)別的。

兩個老漢扛個鋤頭在田梗上做出嫁女娶媳的約定，固然容易存在重大誤解、約定不明、顯失公平等情況。但在商業(yè)活動中，雙方有律師介入談判，審核合同，你欲反悔說當時瞎了眼走進了對方的套路，說這合同真TMD不公平，好難打動法官呀。

原諒我見識少，我聽了真的覺得很驚嘆。當時我正在辦一個很難的案件，明白了這一點，讓我避免了誤入企圖廢掉調解書的迷途中無法自拔。聽君一席話，勝讀一本書。

4、關注法律以外的因素。

如果一個案件的角逐從法律問題的紛爭轉移到權利、利益的博奕。我們沒有時間去痛恨和咒罵，唯有默默應戰(zhàn)，然后做好上訴或再審工作。

在此之前，當一個案件久久未判時，除去案件本身較為復雜，法官工作量大以外。不同尋常的超出審限的案件，或者庭審一開再開，這個時候需要警惕了。

也許法官有完全不同的法律觀點，也許法院內部對案件分歧很大，也許有看不見的手在滲入案件，也許這個案件會引發(fā)工人失業(yè)，勞動力過剩，社會不穩(wěn)定等等不良因素。

誰知道呢？跳出案件看案件，跳出法律看案件，會讓你多死幾個腦細胞，但可以讓你免于怎么死的都不知道的尷尬境地。

結語：知道案件要輸而采取防范措施遠比案件輸了之后的補救重要，因此，我把案件預判做為重點在第一篇中不厭其煩的強調。但我亦知以我的資歷對律師“道”的闡述有班門弄斧之嫌。因此，本文僅是拋磚引玉，供大家參考。也希望擁有高技能的法官和律師可以多與大家分享律師在“道”上的求索之路，和在“術”上的精研之法。

來源：道方圖說

作者：何華玲 廣東方圖律師事務所執(zhí)業(yè)律師

編輯：IPRdaily  彭瑩

30位頂尖投資人，50個創(chuàng)新項目，10萬人矚目的又一場知識產權界重大賽事

【以案說法】“直通車”是廣告嗎？

高智之智與反制（上）           高智之智與反制（下）

【知識產權人必用】最權威、最專業(yè)、最常用的知識產權官方網(wǎng)站大全

《高新技術企業(yè)認定管理工作指引》（2016官方正式版）6.29發(fā)布

【獨家】中國企業(yè)專利評估現(xiàn)狀調查

國泰君安證券：下一個風口，知識產權服務市場
專利代理人就不能有夢想嗎？