談各國如何看待《反壟斷法》規(guī)制的其他協(xié)同行為

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在中國現(xiàn)行法律體系下，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者進行意思聯(lián)絡(luò)或者信息交換后，通常只有當(dāng)其市場行為具有一致性時，才構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)制的其他協(xié)同行為。

在各國反壟斷實務(wù)中，競爭者之間交換敏感信息一直是熱點話題。一方面，競爭者交換敏感信息可能促成協(xié)同行為，嚴(yán)重排除、限制競爭；另一方面，各國就如何認(rèn)定信息交換促成了協(xié)同行為存在差異。

不同司法轄區(qū)，甚至同一司法轄區(qū)的不同執(zhí)法、司法機關(guān)在法律適用上都可能采取不同態(tài)度：有的趨嚴(yán)，交換特定類型的敏感信息會被推定排除、限制競爭，進而違反反壟斷法律；有的則趨于緩和，交換敏感信息本身只是間接證據(jù)，不能直接推定存在協(xié)同行為。這種不確定性對經(jīng)營者，尤其是跨國經(jīng)營企業(yè)的反壟斷合規(guī)提出了更高的要求。

一、主要司法轄區(qū)有關(guān)信息交換的法律規(guī)定

（一）中國

根據(jù)我國《反壟斷法》及相關(guān)規(guī)定，競爭者之間不得達成排除、限制競爭的壟斷協(xié)議，形式上包括協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。其中，其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者雖未明確訂立書面或者口頭形式的協(xié)議或者決定，但實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為。認(rèn)定其他協(xié)同行為，應(yīng)當(dāng)考慮3個方面的因素：經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性，經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流，經(jīng)營者能否對一致行為作出合理的解釋。此外，還應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)情況、競爭狀況、市場變化情況、行業(yè)情況等。

由此可見，在中國現(xiàn)行法律體系下，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者進行意思聯(lián)絡(luò)或者信息交換后，通常只有當(dāng)其市場行為具有一致性時，才構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)制的其他協(xié)同行為。

（二）歐盟

根據(jù)歐盟委員會《關(guān)于歐盟運行條例第101條適用于橫向合作協(xié)議的指南》，經(jīng)營者之間的信息交換如果足以降低經(jīng)營者作出市場策略的不確定性，就構(gòu)成協(xié)同行為。

具體而言，經(jīng)營者之間交換與未來的價格或產(chǎn)量等有關(guān)的個體性信息的行為可以被直接認(rèn)定為具有限制競爭的目的，除非經(jīng)營者可以提供反證，否則執(zhí)法機構(gòu)無須再對其行為是否排除、限制競爭進行分析，可以直接推定該行為違法。其他類型的信息交換則需要基于具體情況，包括市場特點和所交換信息的性質(zhì)，分析認(rèn)定是否具有排除、限制競爭的效果，進而判斷該行為是否違法。

相較于我國的規(guī)定，歐盟對交換敏感信息采取更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者如果交換了特定信息（主要是未來的價格或產(chǎn)量的個體性信息），可以直接推定其構(gòu)成協(xié)同行為，違反相關(guān)法律。

（三）美國

根據(jù)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會與司法部共同發(fā)布的《競爭者協(xié)作反壟斷指南》，判斷競爭者協(xié)議合法性的兩大原則為本身違法原則和合理分析原則。針對信息交換，美國通常適用合理分析原則判斷具體行為是否違法。具體而言，執(zhí)法機構(gòu)會基于市場特點和所交換信息的性質(zhì)，分析認(rèn)定是否具有排除、限制競爭的效果，這一點與歐盟相似。

相較于歐盟，美國對交換敏感信息采取相對寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，并不會推定違法。不同于我國的法律框架，在美國，一致的市場行為并非認(rèn)定違法的構(gòu)成要件。

二、分析信息交換行為的考量因素

盡管上述各個司法轄區(qū)針對信息交換的反壟斷規(guī)制有所不同，但仍然可以總結(jié)出一些共性。概括而言，為了分析競爭者之間的信息交換是否會產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，需要分析競爭者所在市場的特點和所交換信息的性質(zhì)兩大方面。

（一）競爭者所在市場的特點

從市場特點的角度出發(fā)，當(dāng)存在以下情形時，信息交換更可能產(chǎn)生排除、限制競爭效果：市場集中度、透明度、穩(wěn)定性高，市場結(jié)構(gòu)的復(fù)雜程度低（如產(chǎn)品同質(zhì)化明顯），經(jīng)營者的相似性高（即在運營成本、需求、市場份額、產(chǎn)品類別以及競爭力上趨于相同），相對于眼前利益經(jīng)營者更注重長期利益等。

（二）交換信息的性質(zhì)

從所交換信息性質(zhì)的角度出發(fā)，如果所交換的信息屬于特定經(jīng)營者的經(jīng)營策略性、個體性的信息，消息的時效性強、交換頻次高、公開渠道可獲得性有限、覆蓋的相關(guān)經(jīng)營者的比例高，則信息交換更有可能產(chǎn)生排除、限制競爭的影響。換言之，其他條件不變的情況下，交換有關(guān)價格、產(chǎn)量、成本或策略性計劃信息更可能產(chǎn)生競爭關(guān)注；交換有關(guān)未來商業(yè)計劃的信息比交換歷史信息更可能產(chǎn)生競爭關(guān)注。以執(zhí)法尺度相對更嚴(yán)的歐盟為例，交換未來的價格或產(chǎn)量信息將被直接認(rèn)定為具有限制競爭目的的協(xié)同行為，除非經(jīng)營者可以提供反證。

三、對規(guī)范信息交換行為的建議

鑒于信息交換行為在多個司法轄區(qū)受到反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和司法機關(guān)的廣泛關(guān)注，在日常經(jīng)營活動中，無論是經(jīng)營者間自發(fā)交流商業(yè)信息，還是參加第三方組織的會議活動，都應(yīng)當(dāng)言有所戒。經(jīng)營者在評估信息收集、信息交換行為的法律風(fēng)險時，應(yīng)充分關(guān)注不同司法轄區(qū)的差異。

具體而言，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)避免與競爭者以任何形式交流敏感信息，特別是未來的價格或產(chǎn)量信息；建立市場情報收集的反壟斷合規(guī)準(zhǔn)則及內(nèi)審機制；建立參加行業(yè)會議的反壟斷合規(guī)準(zhǔn)則及內(nèi)審機制；具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者設(shè)立的合營企業(yè)，在特定情況下還應(yīng)考慮建立防火墻制度、避免人員雙重任職等，確保排除信息交換可能帶來的反壟斷法律風(fēng)險。（原標(biāo)題：主要司法轄區(qū)對信息交換的反壟斷法律規(guī)制）

來源：金杜律師事務(wù)所

作者：寧宣鳳尹冉冉張若寒衛(wèi)凌波

編輯：IPRdaily 趙珍

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