論開(kāi)放式與封閉式權(quán)利要求區(qū)別與聯(lián)系

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作者：王長(zhǎng)春  苗燕 （超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司）

原標(biāo)題：論開(kāi)放式與封閉式權(quán)利要求區(qū)別與聯(lián)系

摘要

開(kāi)放式與封閉式權(quán)利要求在劃界問(wèn)題上存在較大爭(zhēng)議，這些爭(zhēng)議主要體現(xiàn)在司法實(shí)踐與行政規(guī)定（如《審查指南2010》）中，具體到醫(yī)藥領(lǐng)域就尤其明顯，明顯到讓你傻傻分不清楚。

關(guān)鍵詞：權(quán)利要求；開(kāi)放式；封閉式

根據(jù)《審查指南2010》規(guī)定，組合物的權(quán)利要求包括開(kāi)放式和封閉式兩種形式。上述的兩種撰寫(xiě)方式在醫(yī)藥領(lǐng)域被廣泛應(yīng)用。從以往的司法實(shí)踐可以看出，法院在開(kāi)放式與封閉式權(quán)利要求的界定上與《審查指南2010》具有一致性也具有非一致性：

一致性主要體現(xiàn)在：封閉式組合物中僅包括權(quán)利要求記載的組分而排除所有其他組分；開(kāi)放式表示組合物中并不排除權(quán)利要求中未指出的組分。根據(jù)解釋二第七條體現(xiàn)的“全面覆蓋原則”以及封閉式權(quán)利要求的“排除所有其他組分”兩方面考慮，司法實(shí)踐和審查指南均認(rèn)為開(kāi)放式權(quán)利要求與封閉式權(quán)利要求的保護(hù)范圍是不同的。

非一致性主要體現(xiàn)在：在司法實(shí)踐中，法院在案件審理的過(guò)程中考慮的因素更多，本著“具體問(wèn)題具體分析”的原則，法院更注重語(yǔ)言所使用的具體技術(shù)環(huán)境，而不會(huì)僅僅拘泥于《審查指南2010》所列舉的“封閉式”與“開(kāi)放式”的措辭形式。

專利法59條的“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)”，其中權(quán)利要求的內(nèi)容，并不是指它的字面含義，而是指技術(shù)內(nèi)容。這個(gè)技術(shù)內(nèi)容就需要站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度，從說(shuō)明書(shū)出發(fā)進(jìn)行系統(tǒng)地解釋。比如開(kāi)放式的權(quán)利要求，從字面含義來(lái)講是無(wú)限開(kāi)放，但是從本領(lǐng)域技術(shù)人員解決技術(shù)問(wèn)題的角度來(lái)講，它卻只是有限開(kāi)放的。

懷化正好制藥有限公司（下稱“正好制藥”）所擁有的第CN200510080293.X號(hào)專利，先后經(jīng)歷了無(wú)效階段和訴訟階段其權(quán)利仍得到維持。本案的權(quán)利要求1為：“一種藥物微丸，其特征在于該藥物微丸是由下述重量份的原料制成的：金剛藤干浸膏45-150重量份、微晶纖維素50-90重量份、交聯(lián)聚維酮5-15重量份?！睓?quán)2~9均引用權(quán)1。從字面理解應(yīng)為封閉式權(quán)利要求，但是，令人感到三觀盡毀的是：在無(wú)效階段國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)（下稱“復(fù)審委”）和專利權(quán)人（即正好制藥），以及在訴訟階段北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（下稱“北知法”）和第三人（即正好制藥）均認(rèn)為本案為開(kāi)放式權(quán)利要求。

在無(wú)效階段：請(qǐng)求人浙江維康藥業(yè)有限公司（下稱“維康藥業(yè)”）認(rèn)為本案專利權(quán)利要求1為封閉式權(quán)利要求，限定制成微丸的原料只有3種成份，里面沒(méi)有限定粘合劑水。而根據(jù)說(shuō)明書(shū)的記載，微丸制備的原料中必然需要使用水作為粘合劑。因此，權(quán)利要求1-9得不到說(shuō)明書(shū)的支持，不符合專利法第26條第4款的規(guī)定。復(fù)審委認(rèn)為根據(jù)本案專利說(shuō)明書(shū)中的記載，制備本專利藥物微丸的中間過(guò)程中使用了水作為粘合劑將金剛藤干浸膏、微晶纖維素和交聯(lián)聚維酮的混合物制成軟材，在制備微丸的最后過(guò)程中，水被干燥除去，從終產(chǎn)品的角度來(lái)看，制備本專利微丸的原料可以視為只有金剛藤干浸膏、微晶纖維素和交聯(lián)聚維酮。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員基于以上信息能夠概括得出權(quán)利要求1的技術(shù)方案，權(quán)利要求1不會(huì)因未對(duì)水進(jìn)行限定而得不到說(shuō)明書(shū)的支持。

在訴訟階段，原告維康藥業(yè)堅(jiān)持認(rèn)為本案專利的權(quán)利要求1為封閉式權(quán)利要求，對(duì)活性成分和輔料都封閉，其原料中不含水。被告復(fù)審委和第三人正好制藥均述稱：本案專利權(quán)利要求1“由……制成”的撰寫(xiě)方式應(yīng)該理解為開(kāi)放式。權(quán)利要求1的此種撰寫(xiě)方式也是本領(lǐng)域技術(shù)人員可以理解的，尤其體現(xiàn)在原輔料較多的中藥領(lǐng)域?！坝伞瞥伞辈粌H表達(dá)了主要原料是開(kāi)放式的，不排斥可以加入本領(lǐng)域技術(shù)人員可以接受的制備微丸過(guò)程中的常規(guī)輔料或溶媒，而且更為重要的是表達(dá)了該微丸是由特別限定的原料，以本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉的常規(guī)制備方法制成，這些常規(guī)方法可以是現(xiàn)有技術(shù)中的任何制備微丸的方法。

北知法認(rèn)為，本案專利權(quán)利要求1應(yīng)為開(kāi)放式權(quán)利要求，具體理由如下：

1、字面解釋。《專利審查指南2010》規(guī)范用語(yǔ)對(duì)權(quán)利要求究竟屬于封閉式或開(kāi)放式進(jìn)行界定。但是，本案權(quán)利要求1采用“由下述重量份的原料制成”的表達(dá)方式，并不屬于《審查指南》（2006年版）中列舉的封閉式權(quán)利要求的情形。

2、整體解釋。受限于語(yǔ)言文字自身難以克服的模糊性，如果僅簡(jiǎn)單地運(yùn)用字面解釋方法，所得出的結(jié)論很可能與復(fù)雜的實(shí)際情況產(chǎn)生沖突。換言之，《專利審查指南2010》中具體列舉的表達(dá)方式，僅應(yīng)視為一種對(duì)封閉式或開(kāi)放式權(quán)利要求的推定，而非絕對(duì)地意味著使用了相關(guān)語(yǔ)詞的權(quán)利要求一定為封閉式或開(kāi)放式。

3、結(jié)合發(fā)明目的解釋。如果權(quán)利要求使用的語(yǔ)詞與《專利審查指南2010》列舉的具體情形不符，或即便相符但仍需進(jìn)一步解釋時(shí)，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合發(fā)明內(nèi)容對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行解釋。（1）從屬權(quán)利要求解釋。本專利權(quán)利要求7為“該藥物微丸制成臨床接受的蜜丸、水蜜丸、水丸、糊丸、蠟丸或濃縮丸”，在權(quán)利要求7制備的過(guò)程中，必定會(huì)加入非權(quán)利要求1記載的輔料成分。從屬權(quán)利要求是對(duì)獨(dú)立權(quán)利要求的限定而非擴(kuò)張，故在從屬權(quán)利要求還進(jìn)一步限定了獨(dú)立權(quán)利要求中未記載的技術(shù)特征的情況下，該獨(dú)立權(quán)利要求亦應(yīng)相應(yīng)地被解釋為開(kāi)放式權(quán)利要求。（2）內(nèi)部證據(jù)解釋。本專利除權(quán)利要求1限定的金剛藤干浸膏、微晶纖維素和交聯(lián)聚維酮外，說(shuō)明書(shū)中還記載加入水、乙醇等必需且明顯不屬雜質(zhì)的物質(zhì)，故根據(jù)說(shuō)明書(shū)的內(nèi)部證據(jù)的解釋作用，本專利權(quán)利要求1亦應(yīng)為開(kāi)放式權(quán)利要求。

4、本領(lǐng)域技術(shù)人員解釋。某些情形下，本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對(duì)權(quán)利要求所述技術(shù)方案時(shí)，基于其所具備的技術(shù)能力，能夠顯而易見(jiàn)地認(rèn)識(shí)到，如果將權(quán)利要求解讀為封閉式，則僅以該權(quán)利要求所限定的技術(shù)特征，不可能實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的。只有將權(quán)利要求解讀為開(kāi)放式，也即還包含有權(quán)利要求未限定的技術(shù)特征時(shí)，才可能與發(fā)明實(shí)際情況相符。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許從本領(lǐng)域技術(shù)人員的立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)開(kāi)放式或封閉式權(quán)利要求加以界定，但此時(shí)應(yīng)當(dāng)注意審查權(quán)利要求是否能夠得到說(shuō)明書(shū)的支持。

在本案判決結(jié)果中可以看出，開(kāi)放式與封閉式權(quán)利要求在劃界問(wèn)題上存在較大爭(zhēng)議，這些爭(zhēng)議主要體現(xiàn)在司法實(shí)踐與行政規(guī)定（如《審查指南2010》）中，具體到醫(yī)藥領(lǐng)域就尤其明顯，明顯到讓你傻傻分不清楚。

解釋二的第七條體現(xiàn)為全面覆蓋原則。但解釋二出于對(duì)“中藥”這一中華國(guó)粹的保護(hù)，在侵權(quán)認(rèn)定上明顯給予中藥更寬泛的保護(hù)范圍，即“前款所稱封閉式組合物權(quán)利要求，一般不包括中藥組合物權(quán)利要求”。解釋二雖然應(yīng)用于侵犯專利權(quán)糾紛，不同于本案專利行政訴訟，但在確定專利權(quán)保護(hù)范圍這一問(wèn)題上，根據(jù)民事訴訟與行政訴訟在法律適用標(biāo)準(zhǔn)上的一致性原則，除非有相反證據(jù)足以推翻情況下，解釋二對(duì)本案有關(guān)封閉式或開(kāi)放式權(quán)利要求的界定，仍然具有借鑒意義。若本案訴訟發(fā)生在解釋二已經(jīng)頒布實(shí)施的情況下，那么北知法不會(huì)用盡洪荒之力來(lái)解釋，可能直接認(rèn)定本案專利為開(kāi)放式權(quán)利要求。

誠(chéng)然，解釋二給予中藥更寬泛的保護(hù)范圍，代理人在醫(yī)藥權(quán)利要求的撰寫(xiě)中還是避免使用容易引起爭(zhēng)議的完全封閉式撰寫(xiě)方式，同時(shí)，也不能一味地使用開(kāi)放式撰寫(xiě)方式的來(lái)追求保護(hù)范圍。

在撰寫(xiě)，應(yīng)根據(jù)具體情況選擇如：開(kāi)放式、只對(duì)活性成分封閉的半開(kāi)放式（如“活性成分由……組成”）、采用上位概念限定的半開(kāi)放式（如“由活性成分……”和“輔料組成”）、以及封閉式與開(kāi)放式的結(jié)合等方式，也可以選擇《專利審查指南2010》中沒(méi)有列舉的方式（如“按重量份數(shù)計(jì)包括、以質(zhì)量分?jǐn)?shù)計(jì)包括”）以及方法權(quán)利要求等方式選擇恰當(dāng)?shù)淖珜?xiě)方式，從而獲得合理的保護(hù)范圍。同時(shí)，無(wú)論選用哪種撰寫(xiě)方式，均要保證說(shuō)明書(shū)對(duì)權(quán)利要求的支持和解釋說(shuō)明作用，確保充分公開(kāi)。

參考資料：

1、《審查指南2010》，第二部分第十章第四節(jié)。注：《審查指南2010》沿用《審查指南2006》第二部分第十章第4.2.1節(jié)所列舉的‘由……組成’、‘組成為’等封閉式表達(dá)方式的形式。

2、《專利侵權(quán)判定和假冒專利行為認(rèn)定指南(試行)》第一章第二節(jié)。

3、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。

4、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（文中簡(jiǎn)稱“解釋二”）第七條規(guī)定：被訴侵權(quán)技術(shù)方案在包含封閉式組合物權(quán)利要求全部技術(shù)特征的基礎(chǔ)上增加其他技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，但該增加的技術(shù)特征屬于不可避免的常規(guī)數(shù)量雜質(zhì)的除外。前款所稱封閉式組合物權(quán)利要求，一般不包括中藥組合物權(quán)利要求。

5、專利復(fù)審委員會(huì)，第23542號(hào)無(wú)效決定。

6、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，（2014）京知行初字第1號(hào)行政判決書(shū)。

7、尹盺，藥物組合物封閉式權(quán)利要求的解釋與侵權(quán)判定——由（2012）民提字第10號(hào)判決談起，中國(guó)藥學(xué)會(huì)醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究專業(yè)委員會(huì)2015年學(xué)術(shù)年會(huì)暨知識(shí)產(chǎn)權(quán)與醫(yī)藥創(chuàng)新論壇會(huì)務(wù)資料。

8、李熙，劉昶，李鵬，淺談封閉式權(quán)利要求的保護(hù)范圍與全面覆蓋原則。中國(guó)發(fā)明與專利，2012（11）：90-92。

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作者：王長(zhǎng)春  苗燕 （超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司）

編輯：IPRdaily夢(mèng)婷君

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