第四屆東方法治論壇綜述|聚焦“一帶一路”建設服務保障自貿區(qū)發(fā)展暨上海自貿區(qū)知識產權司法保護研討會

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原標題：第四屆東方法治論壇綜述|聚焦“一帶一路”建設服務保障自貿區(qū)發(fā)展暨上海自貿區(qū)知識產權司法保護研討會

聚焦“一帶一路”建設 服務保障自貿區(qū)發(fā)展

自貿區(qū)知識產權司法保護研討會綜述

“一帶一路”建設是我國主動應對全球形勢深刻變化、統(tǒng)籌國內國際兩個大局作出的重大戰(zhàn)略決策。自貿試驗區(qū)是我國新時期全面深化改革、擴大開放的重要平臺，對于推動“一帶一路”建設意義重大。

為進一步加強知識產權司法保護工作，服務保障“一帶一路”建設和自貿試驗區(qū)發(fā)展，2016年10月17日下午，在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)成立三周年之際，由最高人民法院知識產權審判庭指導，上海市浦東新區(qū)人民法院、上海市法學會主辦、同濟大學法學院（知識產權學院）協(xié)辦的第四屆東方法治論壇——“聚焦‘一帶一路’建設 服務保障自貿區(qū)發(fā)展 自貿區(qū)知識產權司法保護研討會”在上海市浦東新區(qū)人民法院舉行。

最高人民法院知識產權審判庭審判長夏君麗、上海市知識產權局局長呂國強、上海市高級人民法院副院長茆榮華、上海市法學會專職副會長施基雄、上海知識產權法院副院長黎淑蘭、上海市浦東新區(qū)人民法院院長張斌、同濟大學法學院院長單曉光等領導出席會議，會議由上海市浦東新區(qū)人民法院副院長朱丹主持。本次會議圍繞自貿區(qū)貨物出口貿易、平行進口和過境轉運貿易、電商平臺經營中的知識產權司法保護等熱點、難點問題展開研討。來自最高法院，全國11個自貿區(qū)所在地的高級法院，北京、上海知識產權法院，福州中院，上海三中院，上海部分基層法院的法官代表，以及來自華東政法大學、同濟大學的專家學者、上海海關的代表，來自中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質品牌保護委員會和有關企業(yè)的代表近60人參加了本次會議。

上海市浦東新區(qū)人民法院院長張斌

上海市浦東新區(qū)人民法院院長張斌首先致辭，他對各位嘉賓的蒞臨指導熱烈歡迎，并介紹了三年來浦東法院在涉自貿知識產權審判方面的情況。一是強化組織保障，狠抓執(zhí)法辦案。成立了自貿區(qū)知識產權法庭，審結了3832件涉自貿知識產權案件。同時，最高法院還在浦東法院設立了自貿區(qū)知識產權司法保護調研聯(lián)系點。二是緊扣發(fā)展大局，服務營商環(huán)境。制定了《司法服務保障浦東新區(qū)科技創(chuàng)新的意見》、召開“知識產權法律職業(yè)共同體建設”法治論壇、編發(fā)《自貿區(qū)知識產權司法保護動態(tài)與研究》系列刊物、開展上海市哲學社會科學“十二五”規(guī)劃課題等多項課題研究。三是深化改革創(chuàng)新，完善工作機制。努力打造知識產權“三合一”審判機制升級版，擴大知產庭受理涉知識產權刑事、行政案件范圍，充分發(fā)揮知識產權案件專業(yè)化審判的優(yōu)勢和集中審判的規(guī)?；б妗＝酉聛?，浦東法院將進一步做好最高法院知產庭自貿區(qū)知識產權司法保護調研聯(lián)系點的工作，在深入調研、充分論證的基礎上不斷提升自貿區(qū)知識產權司法保護水平。

同濟大學法學院院長、博士生導師、教授單曉光

同濟大學法學院院長、博士生導師、教授單曉光作為會議協(xié)辦單位代表發(fā)言，他介紹了同濟大學法學院（知識產權學院）在知識產權強國建設和自貿區(qū)建設中所做的研究工作，并認為，作為改革開放的前沿陣地，自貿區(qū)在建設和發(fā)展過程中出現(xiàn)的知識產權司法保護問題具有非常典型的意義。希望理論界和實務界的專家、學者持續(xù)加以關注，不斷提供更加豐富的理論成果和實踐樣本。

上海市法學會專職副會長施基雄

上海市法學會專職副會長施基雄指出，“東方法治論壇”是上海市法學會和浦東法院聯(lián)合打造的交流平臺，在理論聯(lián)系實踐與實踐檢視理論方面取得了顯著成效。知識產權司法保護是自貿試驗區(qū)建設和“一帶一路”戰(zhàn)略順利實施的重要保障。本次論壇以此為主題，分設了三個專題深入探討。期待通過本次論壇的舉辦，進一步推動涉“一帶一路”和自貿試驗區(qū)建設知識產權司法保護的理論研究工作，努力為“一帶一路”戰(zhàn)略和自貿試驗區(qū)建設提供更好的理論支持。

上海市高級人民法院副院長茆榮華

上海市高級人民法院副院長茆榮華在講話中指出，自中國（上海）自貿試驗區(qū)成立以來，在最高法院的指導下，上海法院一直高度重視司法服務保障自貿試驗區(qū)工作，積極探索可復制、可推廣的工作經驗。作為上海自貿試驗區(qū)所在地法院，浦東法院緊緊圍繞自貿試驗區(qū)知識產權司法需求，加強組織保障，完善工作機制，采取有效措施，優(yōu)質高效審理了大量涉自貿試驗區(qū)知識產權糾紛。在下一步工作中，上海高院將認真落實《上海市高級人民法院知識產權審判“十三五”規(guī)劃》，進一步加強對上海法院知識產權司法服務保障自貿試驗區(qū)建設工作的指導和支持。希望浦東法院繼續(xù)堅持高標準、嚴要求，進一步強化全面服務保障理念，積極開拓創(chuàng)新，為自貿試驗區(qū)建設提供更加優(yōu)質和高效的知識產權司法服務保障。

上海市知識產權局局長呂國強

上海市知識產權局局長呂國強在致辭中表示，當前，知識產權已經成為國際經貿合作的重要議題，也是國家提高核心競爭力的重要因素，在“一帶一路”和自貿區(qū)建設中發(fā)揮著重要作用。上海高度重視知識產權制度對激勵創(chuàng)新的保障作用，積極營造良好的知識產權法治環(huán)境、市場環(huán)境和文化環(huán)境。本次研討會的召開將有助于厘清自貿區(qū)知識產權審判工作中的重點、難點問題，探索總結新類型知識產權案件的審理思路和裁判規(guī)則，為自貿試驗區(qū)建設提供更有力的司法服務和保障。

最高人民法院知識產權審判庭審判長夏君麗

最高人民法院知識產權審判庭審判長夏君麗代表最高人民法院知識產權審判庭宋曉明庭長對會議的召開表示熱烈的祝賀。她在講話中指出，自貿試驗區(qū)是我國新時期全面深化改革、擴大開放，進一步融入全球經濟的重要平臺，對于推動“一帶一路”建設發(fā)揮著重要作用。為加強自貿區(qū)知識產權審判工作的調研與指導，最高人民法院知識產權審判庭在上海市浦東新區(qū)人民法院設立了自貿區(qū)知識產權司法保護調研聯(lián)系點。浦東法院對該項工作高度重視，凝聚力量、多措并舉，切實加強理論與實踐的結合與互動，不斷提升知識產權司法保護水平，為自貿區(qū)知識產權司法保護作出了積極貢獻。希望各級法院在最高人民法院知識產權審判庭自貿區(qū)知識產權司法保護調研聯(lián)系點的平臺上，進一步加強自貿試驗區(qū)法院之間的交流和協(xié)作，建立起橫向聯(lián)系機制，為“一帶一路”建設和自貿區(qū)發(fā)展提供強有力的知識產權司法服務和保障。

研討會緊扣自貿區(qū)知識產權司法保護重點和熱點問題，深入開展了理論和實務探討，與會嘉賓發(fā)言踴躍、氣氛熱烈。研討會還采用了網絡圖文直播的形式，場外網友與場內法官、專家開展了良好的互動、交流。

專題一：自貿區(qū)貨物出口貿易中的知識產權司法保護

同濟大學知識產權學院院長、博士生導師、教授朱雪忠

同濟大學知識產權學院院長、博士生導師、教授朱雪忠主持了這一專題的研討。他指出自貿區(qū)政策鼓勵企業(yè)統(tǒng)籌開展國際國內貿易，實現(xiàn)內外貿一體化發(fā)展。在新的政策背景之下，自貿區(qū)貨物出口引發(fā)的侵權糾紛呈增長態(tài)勢。其中涉及的知識產權問題，不乏長期以來法學理論和審判實踐中持續(xù)關注的焦點，也有在新形勢下凸顯出的新問題。

浙江省高級人民法院知識產權審判庭負責人應向健

浙江省高級人民法院知識產權審判庭負責人應向健作了題為“‘商標使用’與‘市場’關系辨析——以涉外OEM為視角”的報告。他指出，針對境外企業(yè)委托境內廠商定牌加工的模式，在充分肯定其在我國的經濟地位與合法性的同時，應該從商標區(qū)分不同商品或服務來源的本質功能出發(fā)，在商標法的框架內統(tǒng)一“商標使用”概念的界定。應當以最大限度抑制涉外定牌加工中商標侵權行為為價值取向，以嚴格保護商標權利人合法權益正常行使為目標導向。具體而言，對于涉外定牌加工中的商標侵權問題，不宜設置“商標使用”的二元化標準，而應該正視，境內貼牌加工廠商在委托加工產品上貼附的標志，當然具有區(qū)分所加工商品來源的意義，實現(xiàn)了識別該商品來源的功能，具有商標的屬性，屬于商標法意義上的使用。另一方面，應當充分利用商標侵權抗辯制度，審查是否存在不侵權的事由，包括涉外定牌加工廠商是否具有合法授權、貼牌產品是否未進入境內市場產生損害后果、是否妨礙境內特定商標功能的發(fā)揮。

廣東省高級人民法院知識產權審判庭審判長歐麗華

廣東省高級人民法院知識產權審判庭審判長歐麗華梳理了廣東省涉外定牌加工商標侵權案件的審理概況。她提出了解決涉外定牌加工問題的相關對策思路。立法層面上，考慮到定牌加工與國家的外貿政策密切相關，基于經濟發(fā)展的考慮，可以對涉外定牌加工、商標使用或認定侵權的標準作出特殊規(guī)定。司法層面上，在尚未修法的前提下，還需要通盤考慮民事、行政、刑事法律規(guī)定之間的銜接問題，應當避免出現(xiàn)部門法間的“雙重標準”。例如，“商標使用”的概念在民事案件和在“撤三”行政案件中是否存在差異；銷售行為在民事侵權和假冒注冊商標罪中是否都是必備要件。她認為不宜采用“非商標性使用”的定性，而應當肯定涉外定牌加工是一種商標使用行為。司法實踐中要貫徹誠實信用原則，在判定侵權時進行必要的審查，包括原告有否在國內搶注委托方商標、委托方有否在境外搶注原告商標、委托方在境外有否真實有效的商標權、加工方是否善意且履行必要的審查義務等。最后還要結合涉外定牌加工案件的具體情況，圍繞侵權要件，尤其是損害或實質性損害要件作出是否侵權的判定。

中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質品牌保護委員會副主席張為安

中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質品牌保護委員會副主席張為安從企業(yè)的角度分析了涉外定牌加工問題。他介紹，對于定牌加工中的商標使用，WTO秘書處官員的非正式回復是，大多數成員國的立法例都是將為商業(yè)目的，以及銷售而將商標貼附在商品的行為定性為在貿易活動中使用商標的行為，無論該商品買方或者實際收受者是否身處于不同的國家?，F(xiàn)在有觀點認為，對于境外委托加工方在目的國（地區(qū)）擁有正當合法的商標權，產品全部出口該目的國（地區(qū)），我國境內加工方已經盡到必要、合理審查注意義務的，原則上可以認定境內加工方的生產加工行為不構成侵犯商標權。這種觀點有利于合法加工貿易商品出口，但實踐中，我國法院難以查實境外商標注冊文件真?zhèn)渭皺鄬?，會造成境外注冊商標效力?yōu)先于我國注冊商標的結果，原告（尤其是非跨國經營的內資企業(yè)）極難舉證證明境外注冊商標是惡意搶注，而境外“惡意搶注商標”的法律定義、無效理由和程序與我國未必相同，可能造成因境外注冊商標權屬存在爭議而中止侵權案件審理。因此，建議明確未經注冊商標所有人許可，在同種或類似商品或其包裝上附加與他人注冊商標相同或近似商標的，依法認定侵權，但境內注冊商標是惡意搶注的，按照誠實信用與禁止濫用知識產權原則，不得阻卻國內加工企業(yè)從事涉外定牌加工業(yè)務。

上海海關法規(guī)處處長周培榮

上海海關法規(guī)處處長周培榮在交流發(fā)言中結合出口加工貿易的數據指出，關于涉外定牌加工中的商標侵權問題，有三個問題需要思考。一是商標法不同于消費者權益保護法，除了考慮終端消費者，也需要考慮到企業(yè)，包括供銷商等，他們也屬于相關公眾的范疇。二是可以更少地考慮混淆的因素。例如，在刑法中，生產假冒商標構成犯罪，就不考慮混淆行為。再比如，雖然是知假買假，但生產者還是要被追究責任。三是要重新考量相關公眾的地域性限制。由于現(xiàn)在擴大開放，消費者本身具有流動性，很多消費者也已經步出國門。因此，對于涉外定牌加工應當予以綜合考慮，不宜簡單的一刀切。

華東政法大學知識產權學院博士生導師、教授王遷

華東政法大學知識產權學院博士生導師、教授王遷認為，定牌加工問題與國家的外貿政策相關，因此完全可以在商標法和司法政策中對定牌加工做出特殊規(guī)定。對于“商標使用”在涉外定牌加工和在“撤三”案件或刑事案件中存在沖突，我認為這確實是“雙重標準”，但并不能得出結論“雙重標準”就一定不合理?；谕赓Q政策，為了鼓勵出口，這種“雙重標準”的存在有其合理性。此外，如果要依據誠實信用原則來解決定牌加工問題，還需要考慮到誠實信用原則與知識產權具體規(guī)定間的協(xié)調問題。例如誠實信用就不能凌駕于知識產權的地域性原則之上。針對定牌加工中的商標侵權問題，可以考慮通過其他方式解決，譬如簽訂貿易協(xié)定，通過國際間的海關合作來進行查處，而不一定由國內海關來承擔此項義務。

上海市浦東新區(qū)人民法院副院長朱丹

上海市浦東新區(qū)人民法院副院長朱丹指出，涉外定牌加工商標侵權認定問題的爭議由來已久。多年前，相關法院對涉外定牌加工做過調研，基于當時對外加工貿易產業(yè)的發(fā)展形勢、國家經濟發(fā)展所處的階段，認定貼牌產品全部出口的就不會構成混淆，也就不構成商標侵權。這樣的司法政策是與當時的客觀背景相適應的。但在新形勢下，尤其是在發(fā)展自貿區(qū)的時代背景下，我們的司法政策應該進行相應的調整，在涉外定牌加工領域實行嚴格的商標保護政策。一方面是由于近年來我國外貿加工的產業(yè)格局已經發(fā)生調整，隨著我國創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的實施，外貿經濟結構和發(fā)展方式已經發(fā)生轉變。另一方面，司法政策的調整也將“倒逼”我國企業(yè)盡快適應經濟發(fā)展新常態(tài)，有利于提升我國加強知識產權保護的國際形象，有利于樹立我國負責任大國的國際地位。

福建省高級人民法院知識產權審判庭庭長楊健民

福建省高級人民法院知識產權審判庭庭長楊健民指出，這幾年，福建也有不少定牌加工案件。當時考慮不侵權的因素，除了定牌加工行為是否屬于商標法意義上使用外，還有定牌加工環(huán)節(jié)中產品與商品的區(qū)別：未進入市場的叫產品，進入市場的叫商品，定牌加工的僅是產品，不是商品。定牌加工行為可以視作國際間的勞務輸出，國內加工企業(yè)僅賺取勞務費。讓國內企業(yè)替國外企業(yè)承擔責任，亦不合理。對于定牌加工問題，應綜合判斷是否侵權，國內加工企業(yè)有無主觀故意，也應考慮。即便認定國內加工企業(yè)構成侵權，也僅僅應承擔停止侵權、賠償合理費用的責任，如重復侵權，則可以考慮賠償經濟損失。

最高人民法院知識產權審判庭審判長夏君麗指出，解決定牌加工的知識產權問題，要根據相關法律精神和具體規(guī)定，既要考慮自由貿易區(qū)“境內關外”的監(jiān)管特點及貿易便利自由和符合國家產業(yè)政策的需求，又要考慮防止知識產權侵權和維護市場秩序的需要，應當根據具體情況予以穩(wěn)妥處理。對定牌加工中涉及的商標使用、商標的混淆誤認可能性以及商標損害的認定，應當全面地進行分析。同時，定牌加工問題還涉及到商標民事程序與行政程序的交織和疊合，需要實現(xiàn)兩個程序的協(xié)調。從已有判例來看，法院對于定牌加工問題已經形成了一定程度的共識。當然，由于個案的具體情況千差萬別，這一領域還有一些問題尚未解決，仍需要在實踐中繼續(xù)探索和總結經驗。需要特別強調的是，最高法院關于幾個定牌加工案件的處理結果，是有嚴格適用條件的，各地法院在參照時需要注意適用條件，不能“一刀切”。

宋曉明庭長在今年7月全國法院知識產權審判工作座談會上專門就定牌加工的法律問題發(fā)表了講話。宋庭長強調，對于定牌加工引發(fā)的法律問題的認識和處理，并不僅僅取決于法律邏輯，更取決于價值判斷和利益衡量。宋庭長的講話內容是解決定牌加工知識產權問題的重要指導，大家要予以充分關注。

專題二：自貿區(qū)平行進口和過境轉運貿易中的知識產權司法保護

上海市高級人民法院知識產權審判庭副庭長丁文聯(lián)

上海市高級人民法院知識產權審判庭副庭長丁文聯(lián)主持本專題的討論。他指出自貿區(qū)政策大力推動國際貿易的自由化和便利化，鼓勵中轉集拼、沿海捎帶和國際中轉貨運等業(yè)務。在此背景下，平行進口和過境轉運貿易引發(fā)的知識產權糾紛開始出現(xiàn)，相關問題引起了學界和實務界的關注。

天津市高級人民法院知識產權審判庭庭長咸勝強

天津市高級人民法院知識產權審判庭庭長咸勝強首先介紹了自貿區(qū)平行進口問題的背景與現(xiàn)狀，并提出了商標平行進口知識產權保護的解決路徑。他指出，目前我國平行進口貿易市場發(fā)展不平衡，規(guī)則缺失，市場相對混亂，缺乏明確的法律規(guī)制，平行進口商對產品質量維護缺乏動力。其次，在解決路徑方面，應當從商標的功能和商標法的宗旨出發(fā)合理界定商標權的范圍和保護界限，同時要兼顧相關公眾的需求及認知，根據個案情況綜合判斷平行進口行為是否對商標專用權人的商標權造成“實質性損害”，如果平行進口的商品在投放市場時，商品或其包裝上或宣傳中以顯著、清晰的方式表明其來源及與本國商品之間存在的區(qū)別，該類平行進口不宜認定侵權。如果進口商品與國內權利人銷售的商品之間不存在足以導致消費者混淆從而有損商標權人商譽的“實質性差異”，則不構成對商標權的侵害。最后，法院應從六大方面審查平行進口行為：一是商品來源是否真實、合法；二是對于其所售商品是否以顯著的方式標明商品來源及生產廠家；三是商品展示介紹中標注的信息是否真實，對于平行進口商品與本國商品在質量、服務等方面的差異是否如實披露；四是銷售過程中是否存在重新包裝、去除或改變原有標識等不當改變商品樣態(tài)的行為；五是商品銷售的日常業(yè)務及宣傳中對商標或商品名稱的使用是否善意、合理；六是對于服務商標，應合理界定涉案商標權的范圍，并充分考慮被訴使用行為的性質及是否存在消費者混淆可能性等因素。

上海海關法規(guī)處副處長宋曄

上海海關法規(guī)處副處長宋曄在發(fā)言中指出，隨著中國(上海)自由貿易試驗區(qū)內貨物貿易業(yè)務量的增長,海關如何更好地發(fā)揮知識產權保護職能越來越受到國內外的廣泛關注。自貿區(qū)強調自由貿易，高度重視貨物的自由流動，但它絕對不是知識產權侵權的天堂。世界海關組織制定并于2006年生效的《關于簡化和協(xié)調海關制度的國際公約》即《京都公約》中對自貿區(qū)“境內關外”的定義，僅針對海關關稅而言，并不是指“法律豁免之地”。自貿區(qū)在中國領土范圍內，當然要受中國現(xiàn)行知識產權法律的約束，包括知識產權海關保護在內的知識產權相關法律法規(guī)在自貿區(qū)中當然適用。他著重從海關保護的角度探討了自貿區(qū)過境轉運通運問題?！斑^境貨物”是指由境外啟運、通過中國境內陸路運輸繼續(xù)運往境外的貨物?！稗D運貨物”是指由境外啟運、在中國境內設立海關的地點換裝運輸工具，而不通過境內陸路運輸，繼續(xù)運往境外的貨物?！巴ㄟ\貨物”是指由境外啟運、由船舶、航空器載運進境并由原裝運輸工具載運出境的貨物。實踐中，過轉通貨物類型多樣，有的直接過境，屬于外國商品單純轉運，有的轉運雖然不進入自貿區(qū)所在國國內市場，但存在自貿區(qū)倉儲行為，而有的則有可能進入國內市場，需要根據具體情況采取相應的知識產權邊境保護措施。

同濟大學法學院副教授張懷印

同濟大學法學院副教授張懷印介紹了歐盟知識產權執(zhí)法趨勢并以此為自貿區(qū)過境轉運貿易執(zhí)法提供參考。他指出，近年來歐盟出臺的《歐盟知識產權海關保護條例》、《歐盟委員會關于歐盟海關對過境貨物尤其是基因藥品知識產權執(zhí)法指南》，進一步明確了海關執(zhí)法的范圍、程序等問題，加強了對過境轉運的規(guī)制，特別強調了純粹的涉嫌侵犯知識產權的過境商品不能扣押，而對于流入歐盟市場的侵犯知識產權的貨物則在一定條件下可以扣押。歐盟的知識產權執(zhí)法范圍擴大，新增商號、集成電路布圖設計、實用新型三種知識產權保護類型；知識產權保護對象涵蓋了可能侵犯知識產權的過境貨物；知識產權海關執(zhí)法職能加強，進一步明確和強化了歐盟海關應在其全部關稅領土內,行使監(jiān)管和控制職能，對涉嫌侵犯知識產權的貨物采取必要措施。對我國自貿區(qū)而言，處于“境內關外”的特殊區(qū)域，自貿區(qū)的過境貨物應如何執(zhí)法可參考借鑒歐盟的有益經驗。

上海市浦東新區(qū)人民法院知識產權審判庭法官杜靈燕

上海市浦東新區(qū)人民法院知識產權審判庭法官杜靈燕在交流發(fā)言中指出，平行進口商在銷售正品過程中往往會使用涉案商標作為店招，對這種使用行為的性質在實踐中存在不同認識。有的觀點認為，不會造成相關公眾的混淆和誤認，也不會造成原告利益的受損，屬于商標合理使用范圍。也有觀點認為，該行為攀附了國內服務商標權人苦心經營積累的商譽，搶奪了經其許可設立在我國境內的專賣店的客戶資源。還有觀點認為，該行為會造成消費者的混淆和誤認，構成對國內服務注冊商標專用權的侵犯。實踐中應綜合考慮國家貿易政策、商標權利人利益和具體使用情況予以判定。

上海市第三中級人民法院立案庭庭長錢光文

上海市第三中級人民法院立案庭庭長錢光文指出，國內獨家代理商之外的其他渠道銷售平行進口商品，實際上商標的識別功能沒有被損害，也不會造成消費者的混淆。只有在極端情況下，有些進口商在國外采購了相同商標商品，通過正規(guī)渠道進入國內后，采取特殊的銷售方式如將商品擺放在格調層次差異較大的區(qū)域銷售等則有可能對國內注冊商標識別功能之外的其他功能造成破壞，從而構成商標侵權。

天津市高級人民法院知識產權審判庭法官劉震巖

天津市高級人民法院知識產權審判庭法官劉震巖認為，關于服務商標的問題，首先要合理界定當事人所主張服務商標的內涵，一般為替他人推銷，商品的零售或批發(fā)本身是不能作為服務商標注冊的，所以替他人推銷實際上是為他人銷售商品提供宣傳、策劃、咨詢等服務。其次要具體分析被控侵權商標標志的使用方式，商品商標本身依附于商品，其使用是為區(qū)分商品來源，應結合被控侵權標識的使用情況，判斷其是為推銷商品而對商品商標的延伸使用，還是替他人推銷商品時對服務商標的使用。故針對這一問題，要根據權利人主張保護的商標類別，并區(qū)分不同的使用方式加以判斷，不能一刀切。

施耐德電氣公司高級知識產權保護經理于幫清

施耐德電氣公司高級知識產權保護經理于幫清指出，實踐中，平行進口商品進入中國后，由于種種原因，可能是在做了與原裝正品不同的一些改變后進行銷售，如被重新進行包裝或分裝、加貼中文標簽、產品質量識別碼被磨掉、二手平行進口商品翻新等。這些行為，有些實質性改變了此類商品的功能，即使未實質性改變產品功能，該等行為也系未經商標權利人許可的行為，均可能損害了商標的識別功能以及其所衍生出來的質量保證等功能，使得商標權利人的商標權在首次銷售窮竭后再次被激活。此外，這些商品的銷售商通常會在網頁、櫥窗、店招等處使用商標權利人的商標進行宣傳，其合理性、必要性的界限如何確定，也值得深入探討。

專題三：自貿區(qū)電商平臺經營中的知識產權司法保護

上海市浦東新區(qū)人民法院知識產權審判庭負責人徐俊

上海市浦東新區(qū)人民法院知識產權審判庭負責人徐俊主持了這一專題。他指出，以互聯(lián)網為平臺的新經濟現(xiàn)已成為自貿區(qū)產業(yè)發(fā)展的重要內容，在新技術和新模式的創(chuàng)新驅動下，電子商務通過各種渠道廣泛滲透到生產、生活的各個領域。隨著電子商務規(guī)模的不斷擴大，自貿區(qū)涉及電商平臺的知識產權保護問題也隨之日益突出，該專題的討論對司法實踐具有重要意義。

重慶市高級人民法院知識產權審判庭庭長喻志強

重慶市高級人民法院知識產權審判庭庭長喻志強就電子商務平臺合理審查義務的判斷進行了分析。他指出，我國法院目前對不同電商平臺根據提供服務形式的不同在侵權責任承擔認定上存在一定的差異。判斷電子商務平臺是否盡到審查義務，可以看平臺是否盡到自己承諾的義務，還可以從平臺規(guī)定的相應措施與侵權可能性是否成比例，來審視其義務。從事先審查的角度看，需要從網絡服務商所實際提供的服務性質和類型來認定其所應當承擔的義務。從事后審查的角度來看，不能簡單適用“通知與移除”的規(guī)則。否則有可能將錯誤采取必要措施的不利后果轉嫁給了網絡賣家，容易導致知識產權的濫用。同時還應當適用高度蓋然性的標準。對權利人而言，不僅要在電子商務交易平臺上固定侵權信息，還需要在信息流與物流分離的電子商務活動中進一步收集證據。電子商務交易平臺提出沒有過錯的抗辯，就需要對權利人的通知進行實質審查以確定侵權可能性是否較大。

華東政法大學知識產權學院博士生導師、教授王遷就電商平臺的知識產權侵權問題進行了闡述，主要涉及了在電商平臺知產侵權問題中“通知與移除”規(guī)則的適用。首先，與著作權法中“通知與移除”規(guī)則相比，電商平臺對涉及專利、商標侵權的商品審查難度較高;不能簡單將電商平臺接到通知而不下架的行為直接認定承擔侵權責任;若錯誤下架，也將發(fā)生更為嚴重的后果;且由于缺乏“反通知與恢復”機制，在適用上存在一定的障礙。其次，侵權責任法中“通知與移除”條文在電商平臺中適用時也并非帝王條款，而應在個案中綜合考慮平臺所提供的服務等具體情形，才能與訴前禁令等措施形成較為完備的救濟體系。最后，電商平臺應當在收到合格的通知后及時下架相應的商品，例如權利人提供了生效的判決書或處罰決定書、涉案商品是曾被認定侵權的相同商品或遭多次投訴下架后又銷售的商品等。針對立法可以進一步細化，當權利人向電商平臺發(fā)出通知告知侵權時，平臺應通知賣家，如果賣家發(fā)出反通知或者認為不侵權，平臺可以不下架商品，權利人不應再向平臺發(fā)第二輪通知，而應改為進入民事訴訟程序。

北京知識產權法院審判監(jiān)督庭審判長馮剛

北京知識產權法院審判監(jiān)督庭審判長馮剛對電商平臺過錯認定的具體標準以及反不正當競爭法一般規(guī)則的適用問題進行了論述。他指出，電商平臺涉及的商品數量比例大、類別繁多，個人賣家數量巨大、情況復雜。對于商戶賣家的審查內容包括企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照等材料，對于個人賣家，一般僅審查個人賣家的真實姓名和身份證號碼。因而電商平臺在明知、應知被訴侵權交易信息通過其網絡服務傳播以及被訴侵權交易信息或交易行為侵害他人的知識產權的情況下方存在過錯，同時侵權客體的范圍應限于馳名商標或其他具有較高知名度的標識。而對于平臺自身承諾的審查，如果其未能實現(xiàn)承諾的內容，則對于其承諾對象而言，可能構成違約；對于消費者而言，可能構成侵犯消費者權益；對于同業(yè)競爭者而言，可能構成虛假宣傳的不正當競爭行為。對于電商平臺適用反不正當競爭法時，并非一切“搭便車”行為均是不正當競爭行為，抓住源自于他人商業(yè)活動的商機未必構成不正當競爭行為。但是，網絡“寄生”行為中行為方如果確實具有采取進一步不正當競爭行為的邏輯可能性，則應當受到反法規(guī)制。

河南省高級人民法院知識產權審判庭副庭長宋旺興

河南省高級人民法院知識產權審判庭副庭長宋旺興在交流發(fā)言中提出，針對“通知與移除”問題，如果未及時將涉及專利、商標的侵權產品下架，會造成權利人更大的損失，因而需要更加慎重，在權利人提供了初步權利證據的情況下，電商平臺應當及時通知經營方，在經營方未作回應的情況下及時移除商品，不能僅因專利、商標涉及的侵權認定較為復雜而減輕電商平臺的移除義務。

上海市浦東新區(qū)人民法院知識產權審判庭法官葉菊芬

上海市浦東新區(qū)人民法院知識產權審判庭法官葉菊芬提出，移除只是必要措施中一項重要措施，既不是必要條件也不是充分條件，在權利人投訴以后即使平臺有效移除，未必就一定不承擔責任。如沒有采取措施防止繼續(xù)侵權行為，存在一定的過錯，則應該承擔連帶責任。移除也并非是一個一旦投訴就必須采取的措施，在有的情況下，平臺也完全可以采取其他的合理措施。電商平臺在事前審查方面，除了審查身份材料以及營業(yè)執(zhí)照以外，還應當對官方旗艦店的商家審查授權文件，事后的通知移除方面，接到通知后應當進一步審查經營方權利文件，才能認定平臺盡到了注意義務。電商平臺的不正當競爭方面也有諸如購物助手、比價插件之類的問題值得大家重視。

華東政法大學知識產權學院院長、博士生導師、教授何敏

華東政法大學知識產權學院院長、博士生導師、教授何敏作會議總結發(fā)言。他認為，本次研討會是在我國大力實施“一帶一路”戰(zhàn)略、發(fā)展自貿試驗區(qū)和推進知識產權強國戰(zhàn)略的重要時代背景下召開的，會議主題具有很強的現(xiàn)實意義?？傮w而言，本次會議具有四個特點：一是會議層次高，11家自貿試驗區(qū)所在地的高院資深法官、有關專家都出席了會議，而且10位高院知產庭庭長還親自到會；二是覆蓋范圍廣，來自法院、知識產權局、海關、高校的領導、專家、學者以及來自企業(yè)實務界的知識產權專業(yè)人士都參與其中；三是會議形式新，采用了“網絡圖文直播+微博直播”的方式，并且開通網友在線提問，實現(xiàn)了會場內外的交流互動，這也是實現(xiàn)公正透明司法的一大創(chuàng)新舉措；四是研討內容深，緊抓熱點問題，對自貿區(qū)建設和發(fā)展過程中亟待解決的知識產權保護問題進行了深度研討。

最高人民法院知識產權審判庭審判長夏君麗在最后總結講話中指出，本次會議是全國法院在自貿區(qū)知識產權司法保護領域的首次研討會和交流會，具有很強的開拓意義和示范效應。會議緊密圍繞服務保障大局的主題，充分發(fā)揮司法保護知識產權的主導作用，對自貿區(qū)知識產權司法保護工作具有重要意義。希望各個法院能夠以此為契機，在最高法院知產庭自貿區(qū)知識產權司法保護調研聯(lián)系點的平臺上，進一步推進自貿試驗區(qū)法院之間的交流和協(xié)作，建立起橫向聯(lián)系機制，扎實推進知識產權保護工作，繼續(xù)助力“一帶一路”建設和自貿區(qū)發(fā)展。夏君麗審判長同時建議，各方應努力使自貿區(qū)知識產權司法保護的研討形成常態(tài)化機制，最高法院也將進一步組織力量，加強對自貿區(qū)知識產權案件的指導和研究，并準備成立“一帶一路”及自貿試驗區(qū)知識產權司法保護工作研究指導小組，對自貿區(qū)相關知識產權案件提供更有針對性的指導。

來源：上海市浦東新區(qū)人民法院

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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