商標(biāo)與域名的相同和不同之處

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#文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表IPRdaily立場(chǎng)#

來源：IPRdaily

作者：張玉瑞  恒都律師事務(wù)所 高級(jí)事業(yè)合伙人 

 恒都法律研究院原標(biāo)題：【專家看法|知識(shí)產(chǎn)權(quán)】商標(biāo)權(quán)與域名權(quán)

一、商標(biāo)的性質(zhì)

國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)(AIPPI)柏林大會(huì)定義商標(biāo)的性質(zhì)為：商標(biāo)是用于區(qū)別個(gè)人或集體所提供的商品及服務(wù)的標(biāo)記。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在《商標(biāo)示范法》中定義：商標(biāo)是一個(gè)企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)，與另一個(gè)企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)記。

商標(biāo)有表達(dá)作用。商標(biāo)附著于產(chǎn)品或服務(wù)，產(chǎn)品和服務(wù)通過社會(huì)消費(fèi)實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，商標(biāo)也為人們所感覺、認(rèn)識(shí)，并或多或少、或長或短引起人們對(duì)商品、服務(wù)的聯(lián)想。

商標(biāo)有評(píng)價(jià)作用。商標(biāo)代表商品或服務(wù)，接受社會(huì)評(píng)價(jià)。這種評(píng)價(jià)是對(duì)商品或服務(wù)本身的評(píng)價(jià)，通過指明商標(biāo)得以反映。好的評(píng)價(jià)，受到社會(huì)贊賞。如長虹彩電，質(zhì)量優(yōu)良、產(chǎn)業(yè)報(bào)國；可口可樂，爽口提神、世界風(fēng)尚。壞的評(píng)價(jià)，遭到蔑視、敵視。如果商品存在質(zhì)量或價(jià)格等方面的欺騙，造成了使用的不便或?qū)擂?，甚至造成了人身、?cái)產(chǎn)損害，便可引起人們對(duì)有關(guān)商標(biāo)的蔑視甚至敵視。商標(biāo)是經(jīng)營者商譽(yù)的集中表現(xiàn)。

二、對(duì)商標(biāo)權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上一般的保護(hù)

互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁可以傳達(dá)的信息，包括文字、圖形、動(dòng)畫、聲音、色彩，在我國文字和圖形可以構(gòu)成商標(biāo)。經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)上未經(jīng)許可，使用他人文字、圖形商標(biāo)推銷自己產(chǎn)品，在我國構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。美國商標(biāo)法還保護(hù)動(dòng)畫、聲音、色彩商標(biāo)，經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)上未經(jīng)許可，使用他人的動(dòng)畫、聲音、色彩商標(biāo)，也構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。既可能侵犯商品商標(biāo)權(quán)，也可能侵犯服務(wù)商標(biāo)權(quán)，還可能侵犯聯(lián)合商標(biāo)權(quán)、集體商標(biāo)權(quán)、證明商標(biāo)權(quán)，這是對(duì)商標(biāo)權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上的一般保護(hù)。

三、域名與商標(biāo)的異同

（一）相同點(diǎn)

域名注冊(cè)人從事經(jīng)營活動(dòng)的，其域名構(gòu)成商業(yè)標(biāo)識(shí)，從這一前提出發(fā)，互聯(lián)網(wǎng)上的域名與互聯(lián)網(wǎng)下的商標(biāo)，有驚人的相同之處。

域名是互聯(lián)網(wǎng)上區(qū)別經(jīng)營者的標(biāo)記，有表達(dá)作用，也代表商品或服務(wù)，接受社會(huì)評(píng)價(jià)，是經(jīng)營者商譽(yù)在互聯(lián)網(wǎng)上的表現(xiàn)。

（二）不同點(diǎn)

域名只能由文字、數(shù)字組成，包括中文、拼音、外文域名。而商標(biāo)除了文字、數(shù)字外，還可以由圖形構(gòu)成，由文字、數(shù)字與圖形的組合構(gòu)成。從這一“物理”前提出發(fā)，域名只可能是侵犯文字、數(shù)字商標(biāo)，不會(huì)侵犯圖形、組合商標(biāo)。

在美國，域名與商標(biāo)的另一個(gè)不同點(diǎn)，是域名不要求顯著性。域名可以是行業(yè)名稱或商品通用名稱，而且有一種傾向，即越是不顯著、通用的域名，其市場(chǎng)價(jià)格就越高。如VCD產(chǎn)品，人們?cè)诓恢捞囟ㄉ虡?biāo)、企業(yè)名稱的情況下，在互聯(lián)網(wǎng)上直接輸入vcd.com,進(jìn)行搜索，就會(huì)找到生產(chǎn)VCD且使用vcd.com域名的企業(yè)。

相比之下，假如Panosound公司生產(chǎn)VCD產(chǎn)品，該公司直接使用商標(biāo)Panosound作為域名，域名為Panosound.com,該域名中不出現(xiàn)VCD，如果Panosound商標(biāo)知名度不高，人們想不起用該商標(biāo)進(jìn)行搜索，那么Panosound的VCD產(chǎn)品，在互聯(lián)網(wǎng)上就不容易被人找到。

在美國搶注域名，風(fēng)險(xiǎn)最小、收益最大的，是這些通用名稱。一方面通用名稱不可能侵犯商標(biāo)權(quán)，另一方面通用名稱域名轉(zhuǎn)手出售的價(jià)格非常高。汽車(car)、房產(chǎn)(housing)、快餐(fastfood)、家居(furnishings)、空調(diào)(air-conditing)、計(jì)算機(jī)(computer)這些通用名稱，不能申請(qǐng)商標(biāo)，卻可構(gòu)成非常有價(jià)值的域名。

前一段有報(bào)道說，美國一傳媒公司，請(qǐng)求圖瓦盧共和國將其國家頂級(jí)域名“.tv”,賣給該公司，開價(jià)是天文數(shù)字。試想，使用了.tv后綴的公司，假如是shtv.tv,在視覺上是多么令人賞心悅目，在眾多的傳媒域名中是多么突出。

在美國不禁止使用美國(US或America)、美國的(American)、中國(China)、全國(national)等字樣的域名。使用這樣域名的企業(yè)多了，人們就感覺不到這些域名就一定代表國家級(jí)企業(yè)。美國也不禁止地名作為域名。

四、商標(biāo)與域名的主體

非個(gè)人域名主體

我國商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第2條規(guī)定了可獲得商標(biāo)權(quán)的主體，國內(nèi)主體包括：

1、企業(yè)法人。包括全民、集體、聯(lián)營、合資、合作、外資、私營企業(yè)等。

2、事業(yè)法人、社會(huì)團(tuán)體，有獨(dú)立法人資格的，可以申請(qǐng)商標(biāo)。

3、人體工商戶，進(jìn)行工商登記、取得經(jīng)營資格的，可以申請(qǐng)商標(biāo)。

根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱：《辦法》），有獨(dú)立身份的組織可以注冊(cè)域名。

1、《辦法》第6條規(guī)定：域名申請(qǐng)人，必須是依法登記并能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的組織。《辦法》第14條中規(guī)定，運(yùn)行申請(qǐng)人域名的主服務(wù)器，應(yīng)當(dāng)在中國境內(nèi)，并對(duì)域名提供連續(xù)服務(wù)。

2、外國組織必須在中國設(shè)有辦事機(jī)構(gòu)?！吨袊ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)實(shí)施細(xì)則》第23條規(guī)定：申請(qǐng)?jiān)贑N系列中注冊(cè)的外國企業(yè)或者機(jī)構(gòu)，必須在中國境內(nèi)設(shè)有分支機(jī)構(gòu)或辦事處，并且運(yùn)行其域名的主要服務(wù)器設(shè)在中國境內(nèi)。

根據(jù)上述《辦法》，我國的企業(yè)法人、事業(yè)法人、社會(huì)團(tuán)體是組織，當(dāng)然可注冊(cè)域名。在實(shí)踐中，個(gè)體工商戶憑營業(yè)執(zhí)照，也可以申請(qǐng)域名。因而在我國，域名、商標(biāo)的主體，絕大部分是相同的，這意味著商標(biāo)權(quán)的主體，全部可以申請(qǐng)域名，其文字商標(biāo)從理論上，可以轉(zhuǎn)換成域名。企業(yè)、個(gè)體工商戶的商標(biāo)轉(zhuǎn)換為域名后，其后綴可以是COM；事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的商標(biāo)轉(zhuǎn)換為域名后，其后綴要以是AC、EDU、NET、ORG。

《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫時(shí)管理辦法》規(guī)定的組織中，包括政府部門，其域名后綴是GOV。目前只有這一類后綴的組織，不申請(qǐng)商標(biāo)。不過域名與商標(biāo)沖突發(fā)生在商事領(lǐng)域，政府部門不參加經(jīng)營，GOV后綴也不能為非政府組織注冊(cè)，因此GOV后綴的域名，不發(fā)生侵犯商標(biāo)權(quán)情況。

五、商標(biāo)與域名沖突的根源

分析表明，商標(biāo)與域名權(quán)的對(duì)象、主體，在我國很大程度上是重合的。同樣標(biāo)識(shí)，可由各種組織申請(qǐng)商標(biāo)和注冊(cè)域名。商標(biāo)的授權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，從理論上應(yīng)當(dāng)杜絕了侵犯在先權(quán)利。商標(biāo)的使用與管理，已經(jīng)建立起完善體系，商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)使用人，是經(jīng)濟(jì)生活中的在先權(quán)利、既得權(quán)利人。

相比之下，域名實(shí)行注冊(cè)制，CNNIC僅對(duì)明顯缺陷、對(duì)域名是否侵犯公共權(quán)力和公共利益，進(jìn)行監(jiān)督；對(duì)于侵犯私人的在先權(quán)利，CNNIC無力進(jìn)行審查?！掇k法》第23條規(guī)定：“各級(jí)域名管理單位不負(fù)責(zé)向國家工商行政管理部門及商標(biāo)管理部門查詢用戶域名是否與注冊(cè)商標(biāo)或者企業(yè)名稱相沖突，是否侵害了第三者的權(quán)益。任何因這類沖突引起的糾紛，由申請(qǐng)人自己負(fù)責(zé)處理并承擔(dān)法律責(zé)任?！?/p>

《辦法》第19條還規(guī)定：

(1)申請(qǐng)人必須遵守我國對(duì)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的有關(guān)法規(guī)；

(2)申請(qǐng)人對(duì)自己選擇的域名負(fù)責(zé)；

(3)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)保證其申請(qǐng)文件內(nèi)容的真實(shí)性，并且在申請(qǐng)人了解的范圍內(nèi)，保證其選定的域名的注冊(cè)不侵害任何第三方的利益；申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)保證此域名的注冊(cè)不是為了任何非法目的。

域名的注冊(cè)制度的特點(diǎn)，是基本上靠域名申請(qǐng)人自覺、自律。在這樣制度下產(chǎn)生的域名，固然大部分可以是合法的，但也應(yīng)看到，某些域名的確是惡意注冊(cè)、侵犯了商標(biāo)權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過訴訟或仲裁解決。

六、個(gè)人域名問題

在我國現(xiàn)在還不允許個(gè)人注冊(cè)域名，說域名是經(jīng)營者的身份標(biāo)識(shí)，有充足的實(shí)踐依據(jù)。除政府機(jī)關(guān)的GOV以外，其他后綴域名注冊(cè)人，均在向社會(huì)提供商品或服務(wù)，即使是學(xué)校，提供的也是教育服務(wù)。如果某學(xué)校的域名與其他學(xué)校商標(biāo)權(quán)沖突，域名就可能侵犯商標(biāo)權(quán)。

認(rèn)為域名與商標(biāo)無關(guān)，僅是技術(shù)標(biāo)識(shí)，相當(dāng)于互聯(lián)網(wǎng)上的地址的觀點(diǎn)，在美國的實(shí)踐中可找到依據(jù)。因?yàn)樵诿绹鴤€(gè)人可以申請(qǐng)域名，且使用.COM后綴。這樣一來.COM這個(gè)商業(yè)味實(shí)足的后綴，明顯出現(xiàn)了非商業(yè)用途，證明著域名是個(gè)人權(quán)利、非商業(yè)權(quán)利。與公民的姓名權(quán)相聯(lián)系，產(chǎn)生民法、憲法對(duì)公民身份權(quán)、自由的保護(hù)。主張域名不是商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)的人，似乎推倒了域名可以是商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)的法律結(jié)論，他們指著這類域名說：你看，這種個(gè)人權(quán)利，怎么會(huì)侵犯商標(biāo)權(quán)？所以，所有域名均不應(yīng)該侵犯商標(biāo)權(quán)。

正確的結(jié)論是，如果將來我國允許個(gè)人注冊(cè)域名，個(gè)人域名中非商業(yè)使用的（即便使用.COM后綴），不受商標(biāo)法調(diào)整；用于商業(yè)的，仍然要受商標(biāo)法調(diào)整。這就如同姓名，個(gè)人姓名用于非經(jīng)營，與商標(biāo)法無關(guān)。個(gè)人姓名用于經(jīng)營，會(huì)作為經(jīng)營標(biāo)識(shí)受到商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)，又可能侵犯他人在先權(quán)利。

以下舉出一個(gè)美國案例，看在個(gè)人可以申請(qǐng)域名條件下，法院如何依據(jù)商標(biāo)法，判決非經(jīng)營使用域名，不侵犯商標(biāo)權(quán)。

1、原告及其商標(biāo)

原告HQM公司和Hatfield公司，經(jīng)營肉食品，有兩個(gè)聯(lián)邦注冊(cè)商標(biāo)，其中HATFIELD & Design開始于1956年8月，注冊(cè)于1968年4月16日；HATFIELD開始用于1946年10月9日，注冊(cè)1996年10月29日。原告對(duì)其商標(biāo)進(jìn)行了巨額投資，廣告費(fèi)達(dá)5000萬美元。

2、被告?zhèn)€人姓氏

本案?jìng)€(gè)人被告William B. Hatfield,于1995年2月注冊(cè)了Hatfield.com域名，顯然被告是用自己姓氏注冊(cè)域名。

3、警告

1999年4月29日，原告對(duì)被告發(fā)出警告信，稱被告行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)淡化，要求被告停止使用該域名，將域名轉(zhuǎn)給原告。

1999年7月14日，警告未果后原告向法院起訴，指控被告未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在知道或應(yīng)該知道馳名商標(biāo)Hatfield存在的情況下，注冊(cè)Hatfield.com域名，給原告客戶造成混淆，造成原告損失。

4、法律依據(jù)和判決

法院認(rèn)為，構(gòu)成對(duì)他人商標(biāo)的侵權(quán)或淡化，有關(guān)標(biāo)識(shí)必須在經(jīng)營中使用，即用于被告的產(chǎn)品或服務(wù)。本案被告注冊(cè)域名Hatfield.com后，僅用來收發(fā)電子郵件，不構(gòu)成在經(jīng)營中使用，因而商標(biāo)侵權(quán)、商標(biāo)淡化、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，無從談起。

原告援引蹲占他人域名，構(gòu)成侵權(quán)的兩個(gè)非常著名案例即Intermatic案和Panavision案，作為先例，指控被告注冊(cè)域名是待價(jià)而沽，拒不回答原告的有關(guān)信件。

法院認(rèn)為本案被告行為，不屬于所謂互聯(lián)網(wǎng)上蹲占他人域名：被告沒有注冊(cè)多個(gè)域名，沒有注冊(cè)任何他人商標(biāo)的變形，沒有出售過域名，沒有連接過原告網(wǎng)站。被告沒有網(wǎng)站，而僅有一個(gè)使用的Hatfield.com網(wǎng)址的電子信箱。

原告進(jìn)一步爭(zhēng)辯，認(rèn)為在互聯(lián)網(wǎng)上使用域名，即構(gòu)成商業(yè)使用。這一觀點(diǎn)未被法院接受。法院認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)上使用，也分為商業(yè)和非商業(yè)，后者包括個(gè)人使用。使用.COM后綴，不意味著一定是商業(yè)使用。使用.NET后綴，并不意味著一定是非商業(yè)使用的。

綜合其它分析，1999年12月2日，法院判決駁回原告起訴。

我國商標(biāo)法第1條，說明制定商標(biāo)法的目的：“是為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促進(jìn)生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。”說明我國商標(biāo)法僅調(diào)整經(jīng)營領(lǐng)域中的商標(biāo)關(guān)系，不調(diào)整其他領(lǐng)域的關(guān)系。只要不在經(jīng)營中使用，那么：

1、個(gè)人的姓名與他人商標(biāo)重合的，不侵犯商標(biāo)權(quán)；

2、個(gè)人在文學(xué)、藝術(shù)作品中表現(xiàn)他人商標(biāo)的，如發(fā)表他人商標(biāo)發(fā)展歷史、在繪畫中表現(xiàn)他人商標(biāo)，屬于合理使用；

3、個(gè)人有合理理由，例如姓名原來即與商標(biāo)相同，致使個(gè)人電子郵件地址、域名與經(jīng)營者商標(biāo)相同的，個(gè)人合法權(quán)益受法律保護(hù)，不侵犯商標(biāo)權(quán)。

上述案例中原告是很有名氣的企業(yè)，但被告僅使用Hatfield.com作為電子信箱,沒有網(wǎng)站,沒有商業(yè)侵權(quán)行為。同時(shí)被告絲毫沒有侵占他人商標(biāo)商譽(yù)的故意，所以經(jīng)得起原告嚴(yán)厲措辭警告信的威脅。進(jìn)一步說，即使被告不僅使用Hatfield.com作為電子信箱，而且建立網(wǎng)站，由于被告有姓名權(quán)一類的合法權(quán)益，只要被告未進(jìn)行經(jīng)營，那么即使原告商標(biāo)是馳名商標(biāo)，也不會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)侵權(quán)。

來源：IPRdaily

作者：張玉瑞  恒都律師事務(wù)所 高級(jí)事業(yè)合伙人 

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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