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來源：IPRdaily
作者：頂峰知識產權
原標題：再議“雙十一”：為什么一個“防御性商標”最后卻備受道德譴責？
IPRdaily導讀：作為知識產權行業(yè)從業(yè)者，不是要幫阿里集團洗白，只想站在商標注冊和保護的角度來掰一掰謊，看看這件陳年舊事，到底誰在夸大其詞？
一年一度的11.11，對于電商和眾吃土少女而言，已經由一個“民間節(jié)日”變成了一項心照不宣的“傳統(tǒng)”。
只是不知道再一次的舉國沸騰來臨時，大家是不是還記得曾經向阿里巴巴和馬云爸爸吐過的“口水”呢？
自從14年臨近11月11日時，阿里巴巴集團突然亮出“雙十一”注冊商標的王牌，在全國許多媒體上發(fā)布一份通告函，要求媒體不要為其他電商企業(yè)發(fā)布帶有“雙十一”字眼的促銷廣告后，阿里集團和它的這個商標便淪為了眾矢之的。
阿里最大的死對頭京東，第一時間站出來發(fā)表了“抗議書”，指責阿里巴巴違背“互聯(lián)網(wǎng)精神”和公平競爭原則，試圖“壟斷電子商務市場”。
巨頭一發(fā)聲，小鬼們更是紛紛打蛇隨棍上，電商界紛紛表示了對阿里此舉的鄙夷，同時表達了自己權利被“侵犯”的深切痛楚。然而包括京東在內，說到底都只是在打嘴仗，并沒有哪家能夠具體說出阿里注冊雙十一商標到底侵犯了他們什么權利。反而在其中冒出了許多奇奇怪怪的說法。作為知識產權行業(yè)從業(yè)者，不是要幫阿里集團洗白，只想站在商標注冊和保護的角度來掰一掰謊，看看這件陳年舊事，到底誰在夸大其詞？關于“雙十一”商標
有
阿里集團真的是如眾大小電商抱怨是“搶注”了雙十一商標嗎？其實不然。
“搶注”的概念按照相關法律規(guī)定，狹義上就是指“在原商標所有者之前注冊該商標以獲取經濟利益的競爭行為”。所以搶注的前提是要“在原商標所有者之前”，而“雙十一”概念本來就是阿里巴巴在09年11月11日開始在當時還叫淘寶商城的天貓網(wǎng)站舉辦的促銷活動。當時參與的商家數(shù)量和促銷力度都很有限，但營業(yè)額遠超預想，因此11月11日這一天才開始正式成為淘寶商城（天貓）舉辦大規(guī)模促銷活動的固定日期。
而從商標申請日期來看，阿里最早提起雙十一系列商標的申請也是在2011年（沒錯，是系列）。所以，無論是從商標的原創(chuàng)意者還是從在先使用者來看，阿里注冊雙十一商標，均屬于合理注冊、正當保護，并不是一些電商口中的“搶注”行為。②壟斷
根據(jù)我國反壟斷法第三條的規(guī)定，所謂壟斷行為包括以下幾種：③具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。而注冊商標對于任何商家來說，都僅僅只是給自己提供的商品或者服務貼上一個區(qū)別于他人的“標簽”而已。反壟斷法對壟斷行為的定義中并沒有一條法條明確適用于阿里集團注冊商標這一行為，何況它注冊雙十一商標也沒有侵犯他人在先的權利，因為按照時間線梳理，阿里集團自身就是在先權利人。
所以，雖然反壟斷法適用于國家壟斷、自然壟斷與知識產權，但阿里巴巴在11年去注冊雙十一商標的行為本身并不涉嫌觸犯相關法律。甚至因為注冊商標擁有專用權、而阿里也有權維護自己的權益，所以它在2014年發(fā)布的那份通知函，站在法律保護的角度，也沒有什么不妥。通過查詢發(fā)現(xiàn)，阿里集團申請的雙十一商標是一個“系列”，包含了諸如“雙11網(wǎng)購狂歡節(jié)”、“雙十二”、“雙十一狂歡節(jié)”、“雙十一”等。
然而再仔細查看，發(fā)現(xiàn)阿里巴巴目前手上并未持有對電商來說至關重要的35類“雙十一”商標的商標權。
雖然這個商標在2012年一度在第35類注冊成功，但經過2014年那場“商標大戰(zhàn)”之后，在2015年，該商標已被默默地撤銷了。一般來講，像雙十一這樣，在使用中逐漸喪失了“顯著性”的商標，通常是容易被人提出無效宣告（事實上已經有人去提過），但最后得到的卻是被撤銷的命運。究其原因，因為對已注冊商標的撤銷情況包括了“爭議撤銷”。所謂爭議撤銷是指：
商標獲得注冊后，因為某些法定的原因，被提起爭議，致使該商標被撤銷，不再享有商標專用權。爭議撤銷又有兩種情況，一是不當注冊，二是惡意注冊。不當注冊主要是所注冊的商標違反了商標法的規(guī)定，將一些不得注冊商標的標志注冊為商標。因此阿里集團的雙十一商標應是屬于因“不當注冊”而被商標局主動撤銷的情況。商標法第十一條規(guī)定了不得作為注冊商標的三種情形，其中第就包含了“缺乏顯著特征”的情形。而一個明顯的事實是，雙十一這個概念在歷經多年發(fā)展之后，從天貓的自有購物狂歡節(jié)已逐漸擴大成為一個廣泛社會性概念，提起雙十一，人們的反應幾乎都認為是“電商打折”，而不再僅僅是認為“僅某家電商在打折”。所以，這或許才是阿里已經注冊成功的雙十一商標后來被撤銷的原因所在。不甘心的阿里集團，在收到撤銷通知后立刻再次對35類雙十一商標進行了申請，當然了，事已至此，注定面臨的依然是駁回（或部分駁回）的結局。按照馬云在14年末接受央視采訪時的說法：“如果某一天一個國家注冊了（雙十一），說是他們國家的，你也夠頭痛的”，注冊雙十一商標的目的是為了“保護”，可說是一個“防御性商標”。但我們看到的事實又是，在12年注冊成功獲得商標權利后阿里并沒有立即站出來聲明自己擁有商標權利，而是在14年雙十一已經發(fā)展成一個社會性概念的“節(jié)日”之后，才站出來主張自己的權利。雖然京東對阿里“違背互聯(lián)網(wǎng)精神”的指責有點可笑——采用正當手段維護自己的利益本身與維護互聯(lián)網(wǎng)精神并不矛盾，不應該受到指責——但從另一方面來說，這把刀也的確是因為阿里自身維權的延遲（或者因其另有商業(yè)運營思路）才遞到了對手的手里。
一個標志在注冊時雖然不是通用名稱，但在標志的使用中卻可能因為各種原因失去商標應有的顯著性，從而由一個商業(yè)標志逐步變成普通名詞或者通用名稱。這是每一個商標權利人都不想看到的結果。但實際上這類情況并不只在阿里集團一家身上發(fā)生，從知產人耳熟能詳?shù)摹皟?yōu)盤”、“吉普”商標案例到一些地方特色食品的案例，這樣的事屢見不鮮。究其原因，除了上文提到的維權意識淡薄、主張商標權利的時間太晚外，有很大的因素也是由于原商標人商標保護意識不足，沒有在一開始就考慮到注冊商標保護。等到事態(tài)發(fā)展到超出可控范圍時才發(fā)現(xiàn)，自己連商標的獨占權都還沒有通過法律途徑獲得便已然喪失，悔之晚矣。
在道德譴責之前
實際上，京東完全沒有必要諷刺阿里如何“壟斷”了“雙十一”的市場，在法律上他們明明是有很多武器可用的：已經注冊的商標，屬于通用名稱或描述性標識的，其他單位或個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。商標評審委員會應自收到申請之日起九個月內做出決定。也就是說，如果京東在阿里注冊商標時就向商評委討要說法，九個月就可以拿到初步結果，當然，對商評委的評判不服的，后面還可以進行行政訴訟。甚至，再走得遠一點，還可以提起確認不侵權之訴，向所在地法院提起訴訟，要求法院確認其對“雙十一”的使用并不侵犯阿里巴巴的商標權。這些都是法律白紙黑字明文規(guī)定的權利，而既然是提倡法治社會，那么商戰(zhàn)也好，營銷策略也罷，道德終究應是也只能是法律的補充。在法律先行之后再來進行道德譴責，恐怕才是更合乎法制時代的行事邏輯。而京東在監(jiān)測對手商標注冊情況時已經掉以輕心，事后又不走法律途徑、不敢大膽采用確認不侵權之訴來爭取，反而采取了最容易也最不適當?shù)牡赖伦l責，某種程度上，何嘗不是自己商標策略上的失誤呢？
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作者：頂峰知識產權
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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